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臺灣高等法院 高雄分院109年度上訴字第74號
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第74號
109年度上訴字第75號
- 上訴人
- 即被告
- 張志偉
- 選任辯護人
- 謝明佐律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度訴字第377 號、108 年度訴字第301 號，中華民國108 年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度毒偵字第1599號、107 年度偵字第7305號、107 年度偵字第00000 號、108 年度偵字第5430號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實
一、張志偉前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治，至90年3 月27日保護管束期滿，因未撤銷停止戒治，強制戒治視為執行完畢，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第456 號為不起訴處分確定。又於前述強制戒治視為執行完畢後5 年內，因施用毒品案件，經本院以91年度上訴字第1754號判決判處有期徒刑6 月確定；復因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以102 年度審訴字第2751號判決判處有期徒刑7 月、7 月、3 月、3 月確定，並經同法院以103 年度聲字第3589號裁定應執行有期徒刑1 年5 月確定，與他案販賣毒品案件之殘刑合併執行後，於105 年11月24日縮短刑期假釋出監，至106 年1 月12日止，因未撤銷假釋，所處有期徒刑視為執行完畢。其明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級、第二級毒品，依法不得販賣及施用，竟為下列行為：
㈠意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，以持用之0000000000號行動電話作為聯絡工具【搭配扣案IPhone 6金色手機（IMEI：000000000000000）1 支】，分別於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之價格及交易方式，販賣海洛因或甲基安非他命予黃正鴻、陳惠萍、陸原綺共6 次（交易毒品時間、地點、數量及價格，均詳如附表一所載），而分別牟取利潤。
㈡基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於107 年4 月10日上午10時許，在高雄市○○區○○路00巷00號住處，以捲煙之方式，施用第一級毒品海洛因1次；復於上午同日10時30分許，在上址，以玻璃球燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣經警對張志偉持用之0000000000號行動電話實施通訊監察後，持原審法院核發之搜索票，先於107 年4 月11日上午10時許，前往高雄市大寮區法務部矯正署高雄女子監獄停車場，搜索張志偉及其使用車輛，當場扣得前開IPhone 6金色手機1 支及與本案無關之手機2 支等物；再於同日上午10時50分許，前往高雄市○○區○○路000 巷0 號張志偉居所實施搜索，當場扣得海洛因1 包（含包裝袋。檢驗前淨重0.009 公克，檢驗後檢體用罄），因而查悉上情。
二、張志偉明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力子彈之犯意，於107 年9 月上旬某日，在高雄市○○區○○路00號中山工商大門口附近，以不詳價金，向真實姓名年籍不詳之成年人購入如附表二編號1 所示具有殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個）；如附表二編號2 、3 所示之具有殺傷力之非制式子彈、制式子彈計9 顆，而非法持有上開槍、彈。嗣於108 年3 月11日傍晚5時5 分許，為警持原審法院核發之搜索票至高雄市○○區○○路000 號4 樓張志偉住處實施搜索，當場扣得前開槍、彈及與本案無關之第一級毒品海洛因等物，因而查知上情。
三、案經高雄市政府警察局鳳山分局（下稱鳳山分局）、前鎮分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分本判決所引用之傳聞證據，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告張志偉及辯護人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院109 年度上訴字第74號卷「下稱本院卷」第136 頁），復均未於言詞辯論終結前聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由
一、事實一之㈠即如附表一所示販賣毒品部分
㈠被告以持用之0000000000號行動電話作為聯絡工具【搭配扣案IPhone 6金色手機（IMEI：000000000000000 ）1 支】，分別於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之價格，分別販賣海洛因或甲基安非他命予黃正鴻、陳惠萍、陸原綺共6 次，其中附表一編號1 至3 、5 至6 部分，係收取現金等情，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱（詳原審107 年度訴字第377 號卷㈡第420 頁、本院卷第132 、234 頁），並經證人黃正鴻、陳惠萍、陸原綺於警詢及偵查中證述歷歷（出處詳附表一證據出處欄），復有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及如附表一證據出處欄所示之物證在卷可參（詳原審107 年度訴字第377 號之警一卷第85頁、第86頁至第89頁、第91頁至第94頁；如附表一證據出處欄所示證據出處）。
㈡關於附表一編號4 被告販售毒品之對價，被告雖辯稱：陸原綺係交付如附表二所示之槍、彈，扣抵該次毒品新臺幣（下同）5 萬元價金等語。惟查：
⒈如附表一編號4 所示之毒品交易，被告係當場向陸原綺收取現金5 萬元之事實，業據證人陸原綺於警詢、偵查中證述：譯文中所提及之工廠係指一間鐵工廠；工廠在仁武附近；這一次我有去工廠跟「文哥」（即被告）拿海洛因、（甲基）安非他命，這次確定有交易完成是因為譯文看得出來我到現場，叫鐵工廠主人「姊仔」用遙控器幫我開門，進去後拿5萬現金給「文哥」；如附表二所示之槍枝，不是我販賣予被告；未以槍枝向被告換取毒品（見原審107 年度訴字第377號之偵一卷第116 頁背面；調卷108 年度偵字第10510 號之警卷第6 頁至第7 頁），暨於本院審理中結證：我向被告購買毒品多次，都是以現金方式支付給被告等語（見本院卷第204 頁）甚明。
⒉關於扣案如附表二所示槍、彈之來源，被告先於警詢、偵查中陳稱：手槍是買來要防身用的，於107 年9 月初，在大寮區中山工商大門口旁，向綽號「蕃薯」購買；「蕃薯」叫陸原綺等語（詳原審108 年度訴字第301 號之警卷第49頁、偵卷第12頁）；嗣於原審準備程序改稱：取得槍枝之時間，是販賣毒品予陸原綺時，不是107 年9 月時，販賣毒品之地點應該在中山工商附近，不是在高雄市仁武區鐵工廠云云（詳原審107 年度訴字第377 號卷㈡第209 頁）。就其取得上開槍彈之時間、取得之原因係購入以防身、或係抵債等節，前後所述不一，是否屬實，已有疑問。再者，證人陸原綺如確係交付附表二所示之槍彈予被告，用以折抵附表一編號4 所示毒品交易之價金，則被告取得該等槍、彈之時間應為107年2 月27日；地點應為高雄市仁武區某鐵工廠，此觀諸被告所持用上開行動電話之基地台位址（見附表一編號4 證據出處欄之通訊監察譯文資料），證人陸原綺於抵達交易地點後與被告聯絡時，被告上開行動電話之基地台位址係位於高雄市○○區○○路000 號，且通話內容確實提到工廠等情自明，核與被告所述向證人陸原綺取得該槍、彈之地點，係在高雄市大寮區中山工商大門口不符。況證人陸原綺自107 年3月21日起即入監服刑至今之事實，有證人陸原綺之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第149 至175 頁）。證人陸原綺自不可能於107 年9 月初，在高雄市大寮區中山工商大門口旁，交付如附表二所示之槍、彈予被告。因此，本件無從認定如附表二所示之槍、彈，係由證人陸原綺交付予被告，並折抵如附表一編號4 所示之買賣毒品價金。被告前開所辯，並無可採。
⒊證人黃惠菁雖於原審審理中證陳：107 年4 月間被告被收押之前，與被告至中山工商大門口，看見陸原綺交付一個紙袋給被告，那時不知道紙袋內是何物品；被告107 年交保後，我們聊天時，被告講到那天在中山工商，陸原綺給他的紙袋內是槍枝，才知道當天紙袋內是槍枝，除了去中山工商那次外，應該沒有與被告一起見過「蕃薯」（即陸原綺）等語（見原審107 年度訴字第377 號卷㈡第355 至356 頁），但此與證人陸原綺於本院審理中證述：我有在中山工商與被告交易毒品很多次，但被告都是一個人去，我只有拿現金給被告，沒有拿過袋子給被告等情（見本院卷第204 至205 頁）已有出入；且依證人黃惠菁上開證述，證人黃蕙菁並未見聞證人陸原綺有何交付槍彈予被告之行為，亦未親眼目睹陸原綺交付被告之紙袋內放置何種物品，自難僅以證人黃蕙菁片面聽聞自被告之陳述，遽認證人陸原綺確曾交付槍彈予被告。況依證人黃蕙菁所言，其目睹證人陸原綺交付紙袋予被告之地點是在中山工商，亦與前揭通訊監察譯文顯示被告與證人陸原綺係於仁武鐵工廠從事附表一編號4 毒品交易之情狀不符，被告辯稱證人陸原綺為其所持有附表二槍彈之來源，且證人陸原綺乃以前揭槍彈與其附表一編號4 販售之毒品相互折抵云云，俱無足取。
⒋證人陸原綺既未交付槍彈予被告以充抵附表一編號4 所示之毒品價金，而被告對於該次毒品交易之金額為5 萬元，其已自證人陸原綺處收受對價等節亦無異詞（僅辯稱乃以交付槍彈之方式扣抵）；參以證人陸原綺明白證述其均係以現金與被告交易毒品（見本院卷第204 頁），並衡酌被告於附表一編號6 所示時地，又以17,000元之價格販賣海洛因予證人陸原綺，倘若證人陸原綺未支付如附表一編號4 所示之價金，在前債未清償之下，被告應不至於數日後，再販賣總價非低之毒品予證人陸原綺，並僅收受該次之價金17,000元，而不追償如附表一編號4 所示之買賣價金5 萬元。綜合上情，本院因認被告應確已向證人陸原綺收訖如附表一編號4 所示之買賣價金5 萬元。
㈢依一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，繩以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，一般人殊無甘冒被查獲重罰之高度風險，與他人從事毒品交易之理。本件被告與附表一所示之各購毒者均非至親，亦無深交，被告販賣海洛因或甲基安非他命予該等購毒者，應有從中賺取價差或量差之意圖，方屬符合經驗法則之合理認定。參以被告於原審準備程序中並已自承：不論海洛因或安非他命，每賣500 元，大概賺250 元等語無訛（見原審107 年度訴字第377 號卷㈠第95頁），足認本件被告販賣海洛因或甲基安非他命，確均有營利之意圖至明。
㈣綜上，此部分之事實事證明確，被告上開販賣海洛因或甲基安非他命之犯行，均堪認定。
二、事實一之㈡施用毒品部分
㈠上開犯罪事實，業據被告於原審、本院審理時坦白承認（詳原審107 年度訴字第377 號卷㈡第420 頁、本院卷第132 、234 頁），並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參（詳原審107 年度訴字第377 號之警一卷第85頁、第91頁至第94頁）。而扣案之海洛因1 包，經送驗後，確含有海洛因成分，亦有高雄市立凱旋醫院107 年5 月8 日高市凱醫驗字第53276 號濫用藥物成品檢驗鑑定書可參（詳原審107 年度訴字第377 號之偵一卷第245 頁）。又被告尿液經送臺灣檢驗科技股份有限公司，結果均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應（係以GC／MS方式檢驗），有該公司107 年4 月27日濫用藥物檢驗報告可佐（詳原審107 年度訴字第377 號之偵二卷第27頁），俱徵被告此部分自白核與事實相符，堪予採認，被告此部分施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1 次之犯行均至為明確。
㈡被告有事實欄一所載之施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內已再犯施用毒品罪，之後復犯本案施用毒品罪，核與「初犯」或「5 年後再犯」之情形有別，依毒品危害防制條例第23條第2 項之規定，應依法追訴。
三、事實二持有槍彈部分被告持有如附表二所示槍、彈之事實，業據被告於原審、本院審理中自白不諱（詳原審108 年度訴字第301 號卷第260頁、本院卷第132 、234 頁），復有搜索票、搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參（詳原審108 年度訴字第301號卷之警卷第9 頁、第11頁）。又扣案如附表二所示之槍、彈，經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）分別以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗，其鑑驗結果為：如附表二編號1 所示之手槍，認係改造手槍，由仿GLOCK 廠27型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；如附表二編號2 所示之子彈，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9 ㎜金屬彈頭而成，採樣3 顆試射，均可擊發，認具殺傷力；如附表二編號3 所示之子彈，認係口徑9X19㎜制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，亦有刑事警察局108年5 月3 日刑鑑字第1080041648號鑑定書附卷足憑（詳原審108 年度訴字第301 號之偵卷第31頁以下）。又如附表二所示之槍、彈，並非係由證人陸原綺交付予被告，以折抵如附表一編號4 所示之買賣毒品價金5 萬元之事實，業經本院認定如前。因此在取得來源、價金不明下，此部分僅能認定被告於107 年9 月上旬某日，在高雄市○○區○○路00號中山工商大門口附近，以不詳價金，向真實姓名年籍均不詳之成年人購入如附表二所示槍、彈，而非法持有該槍、彈，附此說明。
參、論罪
一、事實一之㈠部分核被告如附表一編號1 至3 、5 至6 部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；如附表一編號4 部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。如附表一編號4 部分，被告係以一行為同時觸犯販賣第一級毒品罪及第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。
二、事實一之㈡部分核被告如事實一之㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪。被告施用第一、二級毒品前持有第一、二級毒品之行為，均為施用毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。
三、事實二部分
㈠核被告如事實二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。起訴書原雖載稱被告係涉犯同條例第12條第4 項之非法「寄藏」子彈罪嫌，然此部分業經原審檢察官予以更正為同條例第12條第4 項之非法「持有」子彈罪嫌（見原審108 年度訴字第301 號卷第176 頁），本院自無庸再予更正。
㈡被告以一持有行為，同時持有上開改造槍枝、子彈，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。
四、被告所犯販賣第一級毒品6 次；施用第一、二級毒品各1 次；非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，犯意各別，行為分殊，應予分論併罰。
五、刑之加重減輕事由
㈠累犯加重被告有事實一所示之前案紀錄及執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，並參酌被告於施用毒品、販賣毒品前案執行後，又再犯本件各罪，對刑罰反應能力薄弱，且依被告本案犯罪情節，並無依累犯規定加重最低本刑後，致生刑罰過苛或罪刑不相當之情事，爰就被告本案所犯各罪，均依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑不得加重者除外）。
㈡毒品危害防制條例第17條第2 項部分被告如事實一之㈠即如附表一所示之犯行，於偵查、原審及本院審理中均自白犯行（詳原審107 年度聲羈字第172 號卷第26頁；原審107 年度訴字第377 號卷㈡第420 頁、本院卷第132 、234 頁），爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第1 項部分
⒈按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。上開規定所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以查獲者而言；且必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始足當之。又法院非屬偵查犯罪機關或公務員，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為是否已查獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而查獲，事實審法院未依聲請，或本於職權就被告所指毒品來源自行追查其他正犯或共犯，即不能指為違法（最高法院107 年度台上字第4962號、第3494號、第1742號、108 年度台上字第1697號判決意旨參照）。
⒉被告及辯護人於本院審理中雖辯稱：被告就上揭販賣及施用毒品犯行，已供出毒品來源為黃凱男即綽號「瑞仔」之男子，證人黃敏慈並已到庭證述被告與黃凱男交易毒品之情節明確，希能促請警方就此部分進行偵查，並依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕被告之刑度等語。惟查：
⑴關於被告本案販賣毒品之上游，被告於107 年4 月11日首次警詢時原稱：我是向綽號「瑞阿」之男子購入毒品，第一次向「瑞阿」購買毒品是107 年3 月初，前後共購買3 次，每次都是以相同模式跟「瑞阿」購買毒品，我以門號0000000000號電話撥打「瑞阿」門號0000000000號之電話，在鳳林路消防隊旁邊之統一超商與「瑞阿」交易毒品等語（見原審107 年度訴字第377 號之偵一卷第218 至219 頁）。經警方依被告之上開供述，調閱被告0000000000號電話、「瑞阿」0000000000號行動電話之通聯紀錄，發現並無被告所述於107年3 、4 月間與「瑞阿」通聯之情事，亦無法成功追查「瑞阿」後，被告於107 年5 月11日警詢時又改稱：我那時候藥癮發作，精神不佳，我的毒品來源是綽號「劍南」的男子，並非「瑞阿」，我向「劍南」共買過3 次毒品，都是以同樣模式相約在中正預校裡宿舍下交易，我都是購買安非他命，我是以LINE跟「劍南」聯絡，我扣案手機內聯絡人「凱的友」就是「劍南」云云（見同上偵一卷第228 頁背面至第229頁）。經警帶同被告至其所指與「劍南」之交易地點，然因被告無法提供「劍南」之真實地址，亦無提供其他資訊，致無法查獲「劍南」涉嫌毒品案件之相關事證等情，有警員潘國良107 年4 月17日偵查報告、警員吳沅宗108 年10月21日職務報告、鳳山分局107 年7 月9 日高市警鳳分偵字第10772521200 號函所附之職務報告、108 年4 月8 日高市警鳳分偵字第10871189100 號函在卷可稽（見同上偵一卷第217 頁、原審107 年度訴字第377 號卷㈠第97頁、原審107 年度訴字第377 號卷㈡第97頁、第283 頁）。
⑵繼於原審108 年3 月21日準備程序中，被告再次改稱：附表一編號1 至3 之毒品上游是「劍南」，附表一編號4 至6 之毒品上游為「楊世雄」（見原審107 年度訴字第377 號卷㈡第61至63頁）；嗣於108 年9 月19日原審準備程序及108 年11月7 日審判程序中，又翻稱：綽號「劍南」與本案無關，我施用及販賣之毒品上游均為綽號「瑞仔」，本名為黃凱男，我是108 年3 月間起於羈押期間，被高雄市政府警察局刑事警察大隊借訊時，我有供出毒品上游是黃凱男云云（見原審107 年度訴字第377 號卷㈡第208 、363 至364 頁）。是本案被告販賣或施用毒品之上游究為何人，被告之供述一再更易，前後所述彼此歧異，其此部分之供詞可信度顯然甚低。且被告雖稱其於羈押期間經警方借訊時，即向警方供出上游為黃凱男云云，然依鳳山分局108 年10月1 日高市警鳳分偵字第10873673100 號函附警員吳沅宗108 年10月1 日職務報告、偵查卷宗（含洪明慶108 年7 月23日警詢筆錄、臺灣高雄地方法院108 年聲搜字841 號搜索票、鳳山分局108 年7 月23日搜索筆錄、扣押物品目錄表、「A1」108 年4 月17日、108 年6 月24日警詢筆錄、「A1」指認犯罪嫌疑人紀錄表等資料）、警員吳沅宗108 年10月3 日職務報告（見原審107 年度訴字第377 號卷㈡第223 至267 頁）可知，被告於羈押期間，經警於108 年4 月17日、同年6 月24日二度借訊，其非僅未向警方表明其本案毒品來源為「瑞仔」或黃凱男，反另向警方檢舉毒品上游洪明慶、蔡易鑫，經警依被告之陳述進行追查，亦未發現洪明慶或蔡易鑫販毒之相關事證。是以，警方已提供多次機會予被告供出毒品上游，且依被告所陳內容，對被告所指多名毒品上游進行追查，均無所獲，被告自無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用。
⑶被告於本院審理中，雖稱其毒品上游黃凱男即為其警詢中所提及之「瑞阿」（「瑞仔」），然警方並未因被告之供述查獲「瑞仔」，業如前述。且依被告於首次警詢中所述，其係於107 年3 月第一次向「瑞阿」購買毒品，則被告第一次向「瑞阿」購買毒品之時間，已在被告如附表一編號1 至4 所示販毒犯行之後，「瑞阿」自無可能為被告該等販毒犯行之毒品來源。再者，被告於本院審理中供稱，其欲向黃凱男購買毒品，均係開車至高雄市三多、復興路口搭載黃凱男，再將黃凱男載至小港桂林找朋友，黃凱男下車向藥頭購買毒品後，再回車上與被告交易毒品，時間是在106 年11、12月間及107 年1 月間（見本院卷第133 頁、第189 頁），是被告於本院審理中所稱其與黃凱男購買毒品之情形，無論係交易時間、地點、方式，均與被告於警詢中所稱與「瑞阿」購買毒品之情節大相逕庭，則黃凱男、「瑞阿」是否究為同一人，被告所陳述之相關情節是否屬實，均顯屬可疑，無從逕予採信。
⑷另證人黃敏慈於本院審理中固到庭證稱：我曾經跟被告一同外出購買毒品，通常都是我跟他出門，我在車上等，他下車，所以我跟對方都沒有直接見到面，被告有無曾經在市區接過一個男生，載他到小港地區交易毒品，我很模糊。我曾經在被告朋友家碰過「阿南」一次，這次好像有看過被告跟「阿南」交易毒品，我記得被告有拿錢給「阿南」，「阿南」好像交付一個黑色襪子裝東西給被告，我不知道裝什麼，後來被告說襪子裡面包毒品，時間是107 年快冬天，我不知道「阿南」的名字，是否為黃凱男有點印象等語（見本院卷第208 至211 頁），惟證人黃敏慈自承未曾在車上見聞被告與他人交易毒品之情景，亦未親眼目睹「阿南」交付被告之黑色襪子內究為何物，其所言已難作為被告確有向黃凱男購買毒品之明確佐證。再稽以證人黃敏慈所證述前揭「阿南」與被告疑似交易毒品之時間、地點及經過，均與被告於本院審理中供述向黃凱男購買毒品之上開過程迥異，且證人黃敏慈既係於被告本案經查獲後之107 年近冬季時，始在被告朋友家遇見「阿南」，則其見聞被告與「阿南」疑似毒品交易之上開過程，顯無可能係被告向上游購入本案相關毒品來源之情形，證人黃敏慈所言，自不足證明「阿南」或黃凱男為被告本案毒品之上游
⑸綜前，被告就本案毒品之來源，供述一再反覆，其所言憑信性甚低，且警方多次依其所指證之毒品上游進行追查，均未查獲任何毒品正犯或共犯。證人黃敏慈於本院審理中之證述，亦顯不足證明黃凱男確為本案被告販賣或施用毒品之來源，自無請偵查機關就此部分再為無益調查之必要，被告或辯護人請求依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕被告之刑，核屬無據。
㈣槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項部分被告雖供稱如附表二所示槍、彈之來源為陸原綺，惟如附表二所示之槍、彈，並非係由證人陸原綺交付予被告之事實，業經本院認定如前。而陸原綺此部分涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，亦經臺灣高雄地方檢察署檢察官以108 年度偵字第10510 號為不起訴處分確定等情，除有前引陸原綺之前案紀錄表可稽，復經原審依職權調取上開案卷核閱屬實，是被告並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定之適用。
㈤刑法第59條部分刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者裁量權，俾就具體個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑審酌事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。94年2 月2日修正公布，95年7 月1 日施行之刑法第59條修正理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣（最高法院107 年度台上字第4016號判決參照）。查販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，經依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，法定刑最輕本刑仍為15年以上20年以下有期徒刑。本院衡酌同為販賣第一級毒品海洛因之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其販賣行為所造成危害社會之程度，自因個案而異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重。本件被告販賣第一級毒品海洛因之行為，雖不可取，然就被告販賣海洛因對象、次數而言，與對於社會危害程度重大之中、大盤毒販之犯罪型態，亦有差異，自非達罪無可赦之嚴重程度，本院認量處最低法定刑度均猶屬過重，顯有可憫恕之情形，爰就被告各次販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條規定，分別酌量減輕其刑，並依法先加重後（遞）減輕之（法定刑為死刑、無期徒刑不得加重部分除外）。
肆、駁回上訴之理由
一、原審認被告如事實欄所示之犯行均事證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第10條第1 項、第2項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第59條、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條第5 款等規定，並審酌被告正值青壯，明知海洛因、甲基安非他命對人體造成危害，除施用上開毒品外，竟仍販售圖利，助長毒品氾濫；且持有扣案槍、彈，對於社會治安具有相當程度之潛在危險，行為實有可議，惟念及被告坦承犯行，並參以其賣出毒品之數量、所得、施用毒品之次數、持有之槍、彈之數量及期間，兼衡被告自陳學歷為國中畢業，已離婚，小孩已成年，曾從事葬儀社工作，月收入約2 至3 萬元（詳原審107 年度訴字第377 號卷㈡第425 頁）等一切情狀，就被告如事實一之㈠所示販毒犯行，分別量處如附表一各編號主文欄所示之刑；如事實一之㈡所示施用第一級毒品、第二級毒品犯行，各量處有期徒刑8 月、4 月；如事實二所示非法持有槍枝犯行，量處有期徒刑3年2 月，併科罰金6 萬元。另就不得易科罰金部分，定其應執行刑為有期徒刑12年，且參酌前開犯罪情狀，就施用第二級毒品及罰金刑部分，各諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。復就沒收部分說明如下：
㈠未扣案之如附表一被告販賣毒品所得合計71,000元，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，均宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。觀之事實一之㈠犯行之通訊監察譯文之手機序號（出處詳附表一證據出處欄），被告應係使用扣案IPhone 6金色手機（IMEI：000000000000000 ）1 支，搭配使用0000000000號SIM卡作為聯絡工具。故被告陳稱：係使用SAMSUNG GALAXY J3金色手機等語，應不可採信。是該扣案IPhone 6金色手機（不含0000000000號SIM 卡）1 支，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之。至其餘扣案手機及SIM 卡，因與本案無關，爰均不宣告沒收之。
㈡扣案海洛因1 包（檢驗前淨重0.009 公克，檢驗後檢體用罄），經送驗後，確含有海洛因成分之事實，有高雄市立凱旋醫院107 年5 月8 日高市凱醫驗字第53276 號濫用藥物成品檢驗鑑定書可參（詳原審107 年度訴字第377 號之偵一卷第245 頁）。其中海洛因部分，因檢體用罄，爰不宣告沒收銷燬之。至包裝上開毒品之包裝袋，因與毒品難以析離，應視為毒品海洛因，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。
㈢扣案如附表二所示之槍、彈（未經試射部分），送驗結果業如前述，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，應均依刑法第38條第1 項（原判決贅載「第1 款」，應予更正刪除）規定，宣告沒收之。至業經試射之如附表二編號2 、3 所示之非制式子彈、制式子彈各3 顆、1 顆，已於鑑驗過程中因試射而耗損，其所留彈頭、彈殼，已不具子彈完整結構，並非違禁物，無庸宣告沒收之。另與上開槍、彈同被查獲之其餘扣案物，核與本案無關，爰不宣告沒收之。
㈣被告販賣毒品所使用之相關交通工具，因係被告於日常使用上開交通工具中，附隨地以該交通工具犯罪，而該交通工具又不具社會危險性，沒收並不當然可達到預防並遏止犯罪之目的，欠缺刑法之重要性，亦有過苛之虞，爰不宣告沒收之。另被告透過所有之IPHONE6 金色手機，插入未扣案之0000000000號SIM 卡，聯絡販賣毒品事宜，因該SIM 卡價值不高，欠缺刑法上之重要性，亦不宣告沒收之。
二、經核原判決認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨猶執前詞，陳稱其本件所販售、施用毒品之來源確為黃凱男，及附表二之槍彈來源確為陸原綺，本件應有毒品危害防制條例第17條第1 項、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減刑規定之適用等語，其所辯並無可取，業詳如前述。又量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查原判決就被告所犯各罪，已斟酌前述各項情狀，在法定刑度內酌量科刑，並無輕重失衡或違反罪刑相當原則之情事，被告上訴意旨另指摘原判決量刑過重，亦屬無據，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳筱茜、余彬誠提起公訴，經檢察官王登榮到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄本判決論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第10條 施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。 施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。 槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、 空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺 傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺 幣1 千萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期 徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處 3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。 第1 項至第3 項之未遂犯罰之。 犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得 減輕其刑。 槍砲彈藥刀械管制條例第12條 未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期 徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期 徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上1 0 年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有 期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。 第1 項至第3 項之未遂犯罰之。 附表一： ┌──┬───┬────┬────┬──────────┬─────────────┬─────────┐ │編號│行為人│交易對象│交易時間│交易金額（新臺幣） │主文 │證據出處 │ │ │ │ ├────┼──────────┤宣告罪名及處刑 │ │ │ │ │ │交易地點│交易方式 │ │ │ ├──┼───┼────┼────┼──────────┼─────────────┼─────────┤ │ 1. │張志偉│黃正鴻 │107 年2 │1,000元 │張志偉販賣第一級毒品，累犯│人證： │ │ │ │ │月15日15│ │，處有期徒刑柒年玖月。 │黃正鴻於警詢及偵查│ │ │ │ │時20分38│ │ │中之陳述 │ │ │ │ │秒通話後│ │ │【原審107 年度訴字│ │ │ │ │某時（起│ │ │第377 號之警一卷第│ │ │ │ │訴書誤載│ │ │215 頁以下；偵一卷│ │ │ │ │同日15時│ │ │第152頁以下】 │ │ │ │ │20分） │ │ │ │ │ │ │ ├────┼──────────┤ │物證： │ │ │ │ │高雄市仁│黃正鴻自107 年2 月15│ │通訊監察書 │ │ │ │ │武區鳳仁│日中午12時18分56秒起│ │【原審107 年度訴字│ │ │ │ │路95-25 │，陸續以公共電話、室│ │第377 號之警一卷第│ │ │ │ │號麥當勞│內電話與張志偉所使用│ │114頁 】 │ │ │ │ │附近 │之0000000000號行動電│ │通訊監察譯文及監視│ │ │ │ │ │話聯繫購毒相關事宜，│ │器畫面 │ │ │ │ │ │並相約見面交易。嗣於│ │【原審107 年度訴字│ │ │ │ │ │左列時、地，張志偉以│ │第377 號之警一卷第│ │ │ │ │ │1,000 元之價金，販賣│ │221頁至第225頁 】 │ │ │ │ │ │交付海洛因予黃正鴻，│ │ │ │ │ │ │ │並當場收取1,000 元，│ │ │ │ │ │ │ │而牟取利潤。 │ │ │ ├──┼───┼────┼────┼──────────┼─────────────┼─────────┤ │ 2. │張志偉│陳惠萍 │107 年2 │500元 │張志偉販賣第一級毒品，累犯│人證： │ │ │ │ │月15日19│ │，處有期徒刑柒年捌月。 │陳惠萍於警詢及偵查│ │ │ │ │時9 分38│ │ │中之陳述 │ │ │ │ │秒通話後│ │ │【原審107 年度訴字│ │ │ │ │某時（起│ │ │第377 號之警一卷第│ │ │ │ │訴書誤載│ │ │248 頁以下；偵一卷│ │ │ │ │同日19時│ │ │第205 頁以下】 │ │ │ │ │9 分） │ │ │ │ │ │ │ ├────┼──────────┤ │物證： │ │ │ │ │高雄市大│陳惠萍自107 年2 月15│ │通訊監察書 │ │ │ │ │寮區鳳林│日17時53分43秒起，陸│ │【原審107 年度訴字│ │ │ │ │路檳榔攤│續以所持用之00000000│ │第377 號之警一卷第│ │ │ │ │ │62號行動電話與張志偉│ │114頁 】 │ │ │ │ │ │所使用之0000000000號│ │通訊監察譯文 │ │ │ │ │ │行動電話相互聯繫購毒│ │【原審107 年度訴字│ │ │ │ │ │相關事宜，並相約見面│ │第377 號之警一卷第│ │ │ │ │ │交易。嗣於左列時、地│ │255 頁至第257 頁】│ │ │ │ │ │，張志偉以500 元之價│ │ │ │ │ │ │ │金，販賣交付海洛因予│ │ │ │ │ │ │ │陳惠萍，並當場收取50│ │ │ │ │ │ │ │0 元，而牟取利潤。 │ │ │ ├──┼───┼────┼────┼──────────┼─────────────┼─────────┤ │ 3. │張志偉│陳惠萍 │107 年2 │500元 │張志偉販賣第一級毒品，累犯│人證： │ │ │ │ │月20日19│ │，處有期徒刑柒年捌月。 │陳惠萍於警詢及偵查│ │ │ │ │時36分5 │ │ │中之陳述 │ │ │ │ │秒通話後│ │ │【原審107 年度訴字│ │ │ │ │某時（起│ │ │第377 號之警一卷第│ │ │ │ │訴書誤載│ │ │248 頁以下；偵一卷│ │ │ │ │同日19時│ │ │第205 頁以下】 │ │ │ │ │36分） │ │ │ │ │ │ │ ├────┼──────────┤ │物證： │ │ │ │ │高雄市大│陳惠萍於107 年2 月20│ │通訊監察書 │ │ │ │ │寮區鳳林│日19時36分5 秒，以所│ │【原審107 年度訴字│ │ │ │ │路檳榔攤│持用之0000000000號行│ │第377 號之警一卷第│ │ │ │ │ │動電話與張志偉所使用│ │114頁 】 │ │ │ │ │ │之0000000000號行動電│ │通訊監察譯文 │ │ │ │ │ │話聯繫購毒相關事宜，│ │【原審107 年度訴字│ │ │ │ │ │並相約見面交易。嗣於│ │第377 號之警一卷第│ │ │ │ │ │左列時、地，張志偉以│ │255 頁至第257 頁】│ │ │ │ │ │500 元之價金，販賣交│ │ │ │ │ │ │ │付海洛因予陳惠萍，並│ │ │ │ │ │ │ │當場收取500 元，而牟│ │ │ │ │ │ │ │取利潤。 │ │ │ ├──┼───┼────┼────┼──────────┼─────────────┼─────────┤ │ 4. │張志偉│陸原綺 │107 年2 │50,000元 │張志偉販賣第一級毒品，累犯│人證： │ │ │ │ │月27日凌│ │，處有期徒刑捌年陸月。 │陸原綺於警詢及偵查│ │ │ │ │晨0 時46│ │ │中之陳述 │ │ │ │ │分49秒通│ │ │【原審107 年度訴字│ │ │ │ │話後某時│ │ │第377 號之警一卷第│ │ │ │ │（起訴書│ │ │131 頁以下；偵一卷│ │ │ │ │誤載同日│ │ │第70頁以下、第116 │ │ │ │ │凌晨0 時│ │ │頁以下】 │ │ │ │ │46分） │ │ │ │ │ │ │ ├────┼──────────┤ │物證： │ │ │ │ │高雄市仁│陸原綺自107 年2 月26│ │通訊監察書 │ │ │ │ │武區鐵工│日23時4 分58秒，以所│ │【原審107 年度訴字│ │ │ │ │廠 │持用之0000000000號等│ │第377 號之警一卷第│ │ │ │ │ │行動電話與張志偉所使│ │114頁 】 │ │ │ │ │ │用之0000000000號行動│ │通訊監察譯文 │ │ │ │ │ │電話聯繫購毒相關事宜│ │【原審107 年度訴字│ │ │ │ │ │，並相約見面交易。嗣│ │第377 號之警一卷第│ │ │ │ │ │於左列時、地，張志偉│ │136 頁至第139頁】 │ │ │ │ │ │以50,000元之價金，販│ │ │ │ │ │ │ │賣交付海洛因、甲基安│ │ │ │ │ │ │ │非他命予陸原綺，並當│ │ │ │ │ │ │ │場收取50,000元，而牟│ │ │ │ │ │ │ │取利潤。 │ │ │ ├──┼───┼────┼────┼──────────┼─────────────┼─────────┤ │ 5. │張志偉│黃正鴻 │107 年3 │2,000元 │張志偉販賣第一級毒品，累犯│人證： │ │ │ │ │月4 日上│ │，處有期徒刑柒年拾月。 │黃正鴻於警詢及偵查│ │ │ │ │午10時49│ │ │中之陳述 │ │ │ │ │分40秒通│ │ │【原審107 年度訴字│ │ │ │ │話後某時│ │ │第377 號之警一卷第│ │ │ │ │（起訴書│ │ │215 頁以下；偵一卷│ │ │ │ │誤載同日│ │ │第152頁以下】 │ │ │ │ │上午10時│ │ │ │ │ │ │ │49分） │ │ │物證： │ │ │ │ ├────┼──────────┤ │通訊監察書 │ │ │ │ │高雄市大│黃正鴻自107 年3 月4 │ │【原審107 年度訴字│ │ │ │ │寮區鳳三│日上午10時34分30秒起│ │第377 號之警一卷第│ │ │ │ │路569 之│，陸續以公共電話與張│ │114頁 】 │ │ │ │ │1 號消防│志偉所使用之00000000│ │通訊監察譯文及監視│ │ │ │ │隊附近 │56號行動電話聯繫購毒│ │器畫面 │ │ │ │ │ │相關事宜，並相約見面│ │【原審107 年度訴字│ │ │ │ │ │交易。嗣於左列時、地│ │第377 號之警一卷第│ │ │ │ │ │，張志偉以2,000 元之│ │226 頁至第228頁】 │ │ │ │ │ │價金，販賣交付海洛因│ │ │ │ │ │ │ │予黃正鴻，並當場收取│ │ │ │ │ │ │ │2,000 元，而牟取利潤│ │ │ │ │ │ │ │。 │ │ │ ├──┼───┼────┼────┼──────────┼─────────────┼─────────┤ │ 6. │張志偉│陸原綺 │107 年3 │17,000元 │張志偉販賣第一級毒品，累犯│人證： │ │ │ │ │月9 日23│ │，處有期徒刑捌年貳月。 │陸原綺於警詢及偵查│ │ │ │ │時3 分2 │ │ │中之陳述 │ │ │ │ │秒通話後│ │ │【原審107 年度訴字│ │ │ │ │某時（起│ │ │第377 號之警一卷第│ │ │ │ │訴書誤載│ │ │131 頁以下；偵一卷│ │ │ │ │同日23時│ │ │第70頁以下、第116 │ │ │ │ │3 分） │ │ │頁以下】 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├────┼──────────┤ │物證： │ │ │ │ │高雄市廠│陸原綺自107 年3 月9 │ │通訊監察書 │ │ │ │ │鳳山區南│日22時22分14秒起，陸│ │【原審107 年度訴字│ │ │ │ │京路小北│續以所持用之00000000│ │第377 號之警一卷第│ │ │ │ │百貨附近│19號行動電話與張志偉│ │114頁 】 │ │ │ │ │ │所使用之0000000000號│ │通訊監察譯文 │ │ │ │ │ │行動電話聯繫購毒相關│ │【原審107 年度訴字│ │ │ │ │ │事宜，並相約見面交易│ │第377 號之警一卷第│ │ │ │ │ │。嗣於左列時、地，張│ │136 頁至第139頁】 │ │ │ │ │ │志偉以17,000元之價金│ │ │ │ │ │ │ │，販賣交付海洛因予陸│ │ │ │ │ │ │ │原綺，並當場收取17,0│ │ │ │ │ │ │ │00 元，而牟取利潤。 │ │ │ └──┴───┴────┴────┴──────────┴─────────────┴─────────┘ 附表二： ┌──┬──────────────────┬──────────┐ │編號│扣案物品 │數量 │ ├──┼──────────────────┼──────────┤ │1 │送驗手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000│1 枝（含彈匣1個） │ │ │號），認係改造手槍，由仿GLOCK 廠27型│ │ │ │半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍│ │ │ │管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子│ │ │ │彈使用，認具殺傷力。 │ │ ├──┼──────────────────┼──────────┤ │2 │均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約│8 顆（其中3 顆業經試│ │ │8.9 ㎜金屬彈頭而成，採樣3 顆試射，均│射） │ │ │可擊發，認具殺傷力 │ │ ├──┼──────────────────┼──────────┤ │3 │認係口徑9X19㎜制式子彈，經試射，可擊│1 顆（業經試射） │ │ │發，認具殺傷力 │ │ └──┴──────────────────┴──────────┘