臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

周明川

選任辯護人

秦德進律師(法扶律師)

上訴人

即被告

吳孟妍

選任辯護人

陳松甫律師(法扶律師)

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院109年度訴字第558號，中華民國110年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第9257號、109年度偵字第7756號、109年度偵字第9948號、109年度偵字第10885號；移送併辦案號：110年度偵字第1507號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡和田（綽號「明仔」）、周明川（綽號「老川」）、吳孟妍均明知海洛因屬毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得持有、販賣及轉讓，竟分別為下列犯行：

㈠蔡和田、周明川意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由蔡和田以其所有之銀色三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）作為聯絡工具，分別於如附表一編號5、8所示之時間、地點，以如附表一編號5、8所示之方式及價格，共同販賣海洛因予陳天從、林劍煌各1次。

㈡蔡和田、吳孟妍意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由蔡和田以其所有之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）作為聯絡工具，分別於如附表二編號2至4、6至8所示之時間、地點，以如附表二編號2至4、6至8所示之方式及價格，共同販賣海洛因予黃昭木、高裕盛、楊世凱、林劍煌、薛百原。

㈢蔡和田、吳孟妍共同基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，由蔡和田以其所有之上開行動電話1支作為聯絡工具，於如附表二編號9所示之時間、地點，以如附表二編號9所示之方式，故同無償轉讓海洛因予林劍煌1次。嗣經警分別於附表三、四所示之時間、地點，持原審法院核發之搜索票執行搜索，扣得如附表三、四所示之行動電話、海洛因、電子磅秤、分裝袋、販毒所得現金等物，因而查知上情。

二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明定。查檢察官、上訴人即被告周明川、吳孟妍及其等辯護人於本院行準備程序時，對本判決以下引用具傳聞性質之審判外供述證據，均同意有證據能力（見本院卷第162頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事；衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告吳孟妍對上開犯罪事實均坦白承認；被告周明川固坦承有與蔡和田共同販賣海洛因予陳天從之事實（即附表一編號5犯行），惟矢口否認有為附表一編號8犯行，辯稱：蔡和田至醫院化療時，雖有交海洛因要我幫忙販賣，但我後來將海洛因施用完畢，沒有賣給其他人，109年5月11日那日我住在蔡和田家，有人來找他，並問我有沒有東西，我說沒有云云。經查：

㈠被告吳孟妍有為如附表二編號2至4、6至9所示之犯行，據其於警詢、偵查及審理時均坦白承認（見影偵一卷第9至11頁，影警二卷第39至45頁，影偵二卷第15至17頁，聲羈卷第26至34頁，偵聲二卷第30至33頁，原審訴字卷一第91至99、201至220頁，原審訴字卷三第116頁、本院卷第155頁、第212頁），核與證人即共同被告蔡和田、證人即購毒者黃昭木、高裕盛、楊世凱、林劍煌於警詢、偵查及原審審理時之證述內容相符（影警二卷第1至6頁、影偵二卷第9至11頁、原審訴字卷一第93至94頁、第206至207頁；併警卷第57至60頁、偵卷第57至59頁；影警一卷第63至68頁、偵卷第65至69頁；影警二卷第175至178頁、他字卷第113至115頁；影警二卷第149至154頁、他字卷第35至37頁）。

㈡被告周明川有為如附表一編號5所示犯行，業據其於偵查及審理時均坦白承認（見偵卷第47-48頁，原審訴字卷一第91至99、201至220頁，原審訴字卷三第116頁、本院卷第155頁、第212頁），核與證人即共同被告蔡和田於偵查時、證人陳天從於警詢及偵查時之證述相符（見影警一卷第1至11、69至75頁，影偵一卷第17至19、153至157頁）；另被告周明川有為如附表一編號8所示犯行，亦據證人即共同被告蔡和田、證人林劍煌、陳世煌於偵查及原審審理時證述明確（見影警一卷第1至15頁，影偵一卷第17至19、197至203頁，他字卷第35至37頁，原審訴字卷二第31至41、135至149頁）。

㈢此外，被告2人所為前開犯行，復有偵查報告、東方大地大廈公共基金管理名冊、同案被告蔡和田、證人林劍煌、陳世煌指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、原審通訊監察書3份、通訊監察譯文6份、LINE對話記錄翻拍照片6張、扣案物照片10張、交易照片62張在卷可稽（見警卷第1至11、27至47頁，影警一卷第13至21、33、37至39、79至81、85、87、133、136、153至158、161頁，影警二卷第63至69、75至79、113至119、123、189至199頁，影警三卷第13至15、99至101、181至189、217至221頁）。

㈣扣案如附表三所示之碎塊狀檢品8包、粉末1包，及如附表四所示之白色粉末22包，經送鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因成分，驗後淨重合計分別為2.53公克、1.71公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書2份附卷為憑（見影偵一卷第249頁，影偵二卷第241至242頁），另本件尚有如附表三所示之銀色三星廠牌行動電話1支（不含SIM卡）、電子磅秤1台、夾鏈袋1包、吸食器1組、販毒所得現金13,000元、如附表四所示之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、電子磅秤1台、分裝袋1包扣案可證。

㈤被告吳孟妍坦承上開共同販賣海洛因予證人林劍煌、黃昭木、高裕盛、楊世凱之事實，且於原審訊問時稱其販賣海洛因，可從量差中賺取自己施用部分等語（見原審訴字卷一第94、95頁）；被告周明川亦於原審準備程序時稱：我跟蔡和田一起賣海洛因給陳天從，蔡和田會分一點毒品給我吃等語（見原審訴字卷一第240至241頁），足證被告2人販賣第一級毒品，是從販入與賣出之量差中牟利，具有意圖營利之目的甚明。綜上所述，被告2人上開共同販賣、轉讓第一級毒品及轉讓禁藥之犯行，均堪認定。

二、被告周明川雖以前詞置辯：

㈠證人即同案被告蔡和田於偵查時證稱：我在醫院化療時，有找周明川、高裕盛幫我販賣海洛因，大約從109年4月起，因部分購毒者與周明川、高裕盛不認識，我怕購毒者到我租屋處時，周明川、高裕盛不敢開門，所以我才叫陳世煌跟購毒者一起過去，因為陳世煌跟周明川、高裕盛均認識等語（見影偵一卷第19頁），核與證人陳世煌於原審審理時證稱：我知道是蔡和田交代周明川賣毒品，因為他們2人在講時，我有在場聽到（見原審訴字卷二第141頁）等語相符，參以被告周明川亦自承：蔡和田當時要化療之前，確實有拿一包海洛因給我，叫我幫他賣給其他人等語（見影警三卷第29頁）。而被告蔡和田罹患肺腺癌之事實，亦有國軍高雄總醫院左營分院附設民眾診療服務處診斷證明書3份附卷可考（見影偵二卷第115至117、124頁），堪信被告蔡和田前稱因罹癌化療之故，曾囑被告周明川為其交付海洛因予購毒者等情，確實為真。

㈡同案被告蔡和田曾於109年5月11日19時39分，致電證人林劍煌而為以下之對話內容：「蔡：你在哪阿？，林：我在你外面啦，你在樓上嗎？」、「蔡：沒有啦，我在醫院啦，我叫我孩子拿去啦」，有通訊監察譯文1份在卷可參（見影警一卷136頁），針對上開對話內容所指為何，被告蔡和田於原審審理時證稱：109年5月11日19時39分許，林劍煌打電話給我，譯文中我所說的「孩子」是叫跟我從小一起長大的好朋友，也就是陳世煌。我去化療前，有拿毒品給周明川，請他幫我賣，林劍煌打給我這次，我是找周明川幫我賣海洛因，但是找不到人，我就打電話給我孩子伴（台語），他知道我住處，周明川可能在那邊睡覺，我就叫他去叫周明川起來等語（見原審訴字卷二第144、146至147頁）；證人林劍煌亦於偵查時證稱：109年5月11日19時39分許，我打電話給蔡和田，他表示他人在醫院，叫他孩子拿給我，我就先到蔡和田住處外等候，10多分鐘後，有個穿粉紅色、灰色上衣的男子騎機車前來，幫我叫門，並帶我上樓，我今日才發現同樣到案的陳世煌就是那位穿粉紅色、灰色上衣的男子（見影偵一卷第201頁）、復於原審審理時證稱：譯文中蔡和田所說的「孩子」就是陳世煌，我騎機車到蔡和田租屋處下面，陳世煌也是騎機車過來，我以為他要拿藥給我，但他來就帶我上去二樓（見原審訴字卷二第33至34、40頁），經核上開2證人證述之內容尚屬一致，復與通聯譯文之前後文意相符，堪認林劍煌該時欲向蔡和田購買毒品，蔡和田因身在醫院無法前往，故另找陳世煌前來協助。

㈢佐以證人陳世煌於原審審理時證稱：109年5月11日當天，蔡和田打電話給我，叫我帶綽號「劉文聰」（即林劍煌）之人去敲門，蔡和田說「老川」（即被告周明川）不會對不認識的人開門，叫我去幫「劉文聰」敲一下門；「劉文聰」是蔡和田的朋友，因為「老川」在上面，我帶「劉文聰」到上面敲門後，我就走了，我沒有進去房間內，只有「劉文聰」進去等語（見原審訴字卷二第136、138、140頁），再經核對卷附交易照片2張（見影警一卷第20至21頁），可見證人林劍煌（穿深色上衣者）於同日19時43分許，由證人陳世煌（穿粉紅色、灰色條紋上衣者）在前方帶領，步行至被告蔡和田路竹區租屋處房間門口等情。是據證人蔡和田、林劍煌、陳世煌上開證述，其等對於蔡和田與林劍煌於前揭時間聯絡後，是由陳世煌至蔡和田租屋處外，帶領林劍煌上樓至蔡和田租屋處房門口之情節，所述內容相互吻合，並與卷附交易照片2張所示情形相符，此部分事實，足堪認定。

㈣另就林劍煌、陳世煌至蔡和田租屋處房間後，係由何人應門與林劍煌為毒品交易一節？證人陳世煌於偵查時證稱：我和林劍煌抵達蔡和田租屋處後，綽號「老川」之人已經在該處，是林劍煌自己向「老川」購買海洛因（見影偵一卷第13頁）；再於原審審理時證稱：「老川」就是周明川，我敲門時，對方問是誰，我就說我的名字，他就開門了，就是周明川的聲音，我也有看見開門的人就是周明川，後來由林劍煌自己走進房間，我就先離去等語（見原審訴字卷二第138、142頁），核與證人林劍煌於警、偵訊時證稱：我上樓後，蔡和田住處內有一位我不認識的男子，海洛因是該男拿給我的，他以夾鏈袋包裝海洛因給我，我當場交付現金1,000元或2,000元給他，經指認後該販賣海洛因給我的男的就是周明川等語（見影警三卷第96頁、影偵一卷第201頁）；復於原審審理時證稱：我經過走廊後，進入一個房間，房間裡的人就是「老川」，我拿錢給對方，海洛因拿了就走，海洛因的包裝是一個透明小袋子等語大致相符（見原審訴字卷二第34至36頁），就此除可認林劍煌、陳世煌至蔡和田租屋處時，係由被告周明川現身開門外，另再佐以證人蔡和田前稱其去化療前，有拿毒品請被告周明川幫忙販賣，因怕購毒者與被告周明川不熟識，其不願開門，遂請陳世煌去叫被告周明川起來等語，暨陳世煌前稱被告周明川有先確認來訪者係何人，才開啟大門讓林劍煌入內等情以觀，足認被告周明川該時確有與蔡和田共同販賣毒品，始會於蔡和田化療時，仍待在其租屋處，且見有人來訪亦謹慎小心，欲先確認來者身分後才願開門，而與一般販毒者為免遭警查緝，不願隨意販賣毒品予陌生人等情相符。是經綜合前述證據分析，林劍煌進入蔡和田租屋處房間後，係由被告周明川在內與其完成毒品交易等情，堪已認定。被告周明川否認曾販賣海洛因予林劍煌云云，難認可採。

㈤至被告周明川辯護人雖以：依蔡和田、證人陳世煌證述，可知其等均未親自在場見聞本次毒品交易，本件無其他證據足以補強證人林劍煌證述之真實性；蔡和田當時應是安排陳世煌與林劍煌進行毒品交易，卻卸責推由被告周明川承擔等語置辯。然查：所謂補強證據，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，無論是直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，祇須與被害人指述具有相當關聯性，且與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，得以確信其為真實者，即足當之。本件由證人陳世煌於原審審理時證稱：其帶領林劍煌至蔡和田租屋處，見周明川開門後，隨即離去等語，雖可認該時確僅有林劍煌入屋與被告周明川進行毒品交易。然因蔡和田於化療期間曾委由被告周明川販賣毒品等情，業如前述，而本件林劍煌為購買毒品，在蔡和田指示下，先由陳世煌帶領其至蔡和田租屋房間，再由受蔡和田委託販毒之被告周明川確認來者身分後，才願開門讓其入內，因被告周明川自承並不認識林劍煌（原審訴字卷一第240頁），若其該時非欲販賣毒品，其讓不相識之林劍煌單獨進入蔡和田租屋處之目的為何，實令人不解。是綜合以上事證，並與證人林劍煌前述內容互核以對，堪認林劍煌進入屋內後確有與被告周明川為毒品交易等節，應屬合理推斷。辯護人稱本件尚乏事證予以補強云云，難認可採。至辯護人雖質疑本件實際係由陳世煌與林劍煌進行毒品交易云云，然因陳世煌係先前往與林劍煌碰面後，再帶領其進入蔡和田租屋處內等情，有前開交易相片可證，若陳世煌前往該處目的係欲販賣毒品予林劍煌，大可直接在與林劍煌甫見面時，即與其進行毒品交易，何需再大費周章帶領其進入蔡和田租屋處內，此與常情即有不符。

㈥被告周明川另辯稱其已坦承附表一編號5犯行，若其確有為附表一編號8犯行，因兩罪均可一併適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，經再定應執行後，與一罪之刑度相差不大，但因其確實未為該次犯行，故無法承認犯罪云云。然實務上被告欲擇何罪坦承，欲就何罪否認，本有諸多考量，難憑僅坦承某罪之情狀，即可推認其否認部分罪嫌不足，況被告周明川固於警詢時坦承附表一編號5犯行（影警三卷第27至32頁），然觀之該筆錄所載，員警係先提示該次交易毒品之影像畫面予被告周明川觀看，被告周明川即自承有為販毒犯行，是此亦不能排除被告周明川係見該次犯罪，員警已掌握交易毒品過程畫面，認無法抵賴始加以坦承，此與被告周明川與林劍煌交易毒品過程，未經攝得影像等情大不相同，被告周明川上開所辯，自難資為對其有利之認定。

㈦此外，因被告周明川前稱：跟蔡和田一起販賣毒品，蔡和田會分一點毒品給其施用等語，業如前述，堪認其本次受蔡和田委託販賣毒品予林劍煌，亦可獲得相同利益，就此足認被告周明川有營利意圖甚明。綜上，足認被告周明川及辯護人所辯，均非可採，被告周明川有為如附表一編號8所示共同販賣第一級毒品之犯行，足堪認定。

三、論罪科刑：

㈠被告周明川為本案犯行後，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項於109年1月15日修正公布，於同年7月15日施行。修正前該條例第4條第1項之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，修正後之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，提高罰金刑之刑度；修正前該條例第17條第2項規定「犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，亦即修正後必須歷次審判均自白始得減輕其刑，自有新舊法比較之必要。經比較結果，修正後之毒品危害防制條例規定，對於被告周明川並未有利，是本件依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之毒品危害防制條例規定論處。

㈡核被告周明川如附表一編號5、8所示犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告周明川持有海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告周明川與蔡和田就上開犯行，彼此間具犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈢核被告吳孟妍就如附表二編號2至4、6至8所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，如附表二編號9所示犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告吳孟妍持有海洛因之低度行為，為其販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告吳孟妍與蔡和田就上開犯行，彼此間具犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈣被告周明川所犯2次販賣第一級毒品罪，被告吳孟妍所犯6次販賣第一級毒品罪、1次轉讓第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，各應予分論併罰。至檢察官移送併案部分（110年度偵字第1507號），與被告吳孟妍所為前開犯罪事實相同，本院應併予審理，附此敘明。

㈤刑之加重、減刑：

⒈被告周明川前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以103年度審訴字第647號各判處有期徒刑8月、3月確定，嗣經同法院以103年度聲字第5573號裁定應執行有期徒刑10月確定，於104年8月4日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見本院卷第109至130頁），被告於受徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯附表一編號5、8所示有期徒刑以上各罪，均為累犯。另本案按其情節，如依累犯規定而加重其刑，無司法院釋字第775 號解釋所稱所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，是除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑；犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，修正前、後之毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告周明川於偵、審中均自白有為附表一編號5所示販賣第一級毒品犯行，被告吳孟妍則於偵、審中均自白有為如附表二編號2至4、6至9所示販賣、轉讓第一級毒品犯行，均如前述，爰就被告周明川如附表一編號5所示犯行，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑；就被告吳孟妍如附表二編號2至4、6至9所示犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

⒊按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固有明文，惟該條文所謂「供出毒品來源」，指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑；又所謂「因而查獲其他正犯或共犯者」，指犯罪行為人供出毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。經查：

⑴被告吳孟妍於警詢時陳稱：我有看到黃雅雪於109年6月左右，來蔡和田路竹區租屋處交易毒品，她在蔡和田房間內賣海洛因給蔡和田；另黃雅雪也有於109年8月3日到東方大地大樓地下室販賣毒品給我們，當時蔡和田吩咐我拿15,000元至2萬元交給黃雅雪，但我把錢給她後，她沒把海洛因給我，好像是不信任我，她要把毒品親自拿給蔡和田，之後蔡和田就來地下室跟黃雅雪交易等語（見影偵二卷第155、157頁），固指述其於為警查獲前，曾向黃雅雪購買海洛因一事。然因被告吳孟妍於本案中可能因供出毒品來源而獲減刑之利益，則其關於毒品來源之供述，憑信性自較一般情形為低，是其所述毒品來源是否屬實，應有其他證據以資佐證。

⑵查證人黃雅雪初於警詢時供稱：我沒有販賣海洛因給蔡和田，我是和他一起向綽號「明仔」的男子購買海洛因；我拿海洛因到蔡和田住處，是要跟他一起吸食，不是賣給他，因為吳孟妍向我買海洛因，我說我沒在賣，她就挾怨誣賴我等語（見原審訴字卷二第265至266頁），後於本院審理中亦到庭證稱：我之前在警詢時所陳，拿毒品海洛因去蔡和田住處跟他一起吸食，是指我拿我帶過去的海洛因自己吸食，他吸食他自己的，各自吸食各自的，另外我也沒有賣過毒品給吳孟妍等語（本院卷第213至216頁），否認曾販賣海洛因毒品予蔡和田及被告吳孟妍，再觀諸卷附109年8月3日東方大地大樓地下室監視器翻拍照片8張（見影偵二卷第175至177頁），雖有攝得被告吳孟妍、蔡和田先後分別與黃雅雪見面之畫面，然自上開照片尚無法判斷其等間是否確實有交付海洛因行為，參以本案亦無被告黃雅雪有因販賣海洛因予蔡和田或被告吳孟妍而遭起訴之記錄，自無從認定被告吳孟妍於本案販賣、轉讓予他人之毒品來源確為黃雅雪。

⑶綜上，本案尚不足認定被告吳孟妍販賣、轉讓海洛因犯行之毒品來源，確為黃雅雪，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑。

⒋按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。而修正後刑法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。又參酌大法官釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。經查：

⑴被告周明川、吳孟妍所為上開販賣第一級毒品犯行，各次所得均在3,000元以下，獲利非鉅，且被告周明川販賣對象僅陳天從、林劍煌2人，被告吳孟妍販賣對象為黃昭木、高裕盛、楊世凱、林劍煌、薛百原5人，堪認其等犯罪情節尚非重大，惡性及犯罪情節均與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，衡情如不論其情節輕重，就被告周明川如附表一編號5、被告吳孟妍如附表二編號2至4、6至8所示販賣第一級毒品犯行，經適用修正前、後毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑後，處以法定最低本刑有期徒刑15年，及就被告周明川如附表一編號8所示販賣第一級毒品犯行，處以法定最低本刑無期徒刑，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌。

⑵故本院認被告2人犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，爰就其等所犯上開各次販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條規定減輕其刑，並就其中被告吳孟妍如附表二編號2至4、6至8所示犯行，依法遞減輕其刑；被告周明川如附表一編號5、8所示犯行，依法均先加重後，再分別遞減輕或減輕其刑。

四、上訴論斷：

㈠原審認被告2人上開犯行明確，審酌其等均無視國家杜絕毒品危害之禁令，為一己之私利，販賣海洛因圖不法所得，使購買施用者導致生理及心理毒害，助長毒品氾濫；被告吳孟妍復無償轉讓海洛因供他人施用，形成生理成癮性及心理依賴性，不僅戕害國民身心健康，更使毒品擴散；兼衡被告吳孟妍有販賣、施用毒品之前科紀錄（販賣第一級毒品經一審判決，尚未確定），被告周明川則有施用毒品之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表3份在卷可佐（見原審訴字卷三第143至190頁）；併考被告周明川坦承如附表一編號5所示犯行，否認如附表一編號8所示犯行，自陳國中畢業之智識程度，案發時以粗工為業，月收入約2、3萬元，離婚，與1名成年子女同住、被告吳孟妍坦承全部犯行，自陳高職畢業之智識程度，案發時以賣水果為業，月收入約28,000元，現於早餐店兼職，已婚，無子女，與配偶及母親同住，及其等各次販賣毒品之金額、數量，與轉讓毒品之數量等一切情狀，就被告周明川各量處如附表一編號5、8所示之刑，被告吳孟妍各量處如附表二編號2至4、6至9所示之刑。又刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法，係採限制加重原則，審酌被告周明川上開2次販賣毒品犯行、被告吳孟妍上開6次販賣、1次轉讓毒品犯行，罪質均類似；被告周明川犯罪時間均在109年5月間，販賣對象為2人，交易金額均為1,000元；被告吳孟妍犯罪時間在1個月內，販賣及轉讓對象為5人，販賣金額為1,000元及2,000元等情，分別定應執行為16年6月、13年，並就沒收部分說明如下：

1.扣案如附表三所示之海洛因9包、甲基安非他命1包、銀色三星廠牌行動電話1支（不含SIM卡）、電子磅秤1台、夾鏈袋1包、吸食器、現金13,000元；扣案如附表四所示之海洛因22包、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、電子磅秤1台、分裝袋1包，俱在同案被告蔡和田所犯罪名項下分別宣告沒收之（此部分詳見原判決所載）。

2.關於如附表一編號5、8所示，被告周明川、蔡和田共同販賣毒品之犯罪所得各1,000元，是由何人取得乙節，同案被告蔡和田於原審審理時證稱：如附表一編號8所示犯行後，我有問周明川錢的問題，但他說錢沒有了，其實賣毒品的錢從頭到尾周明川只有給我1,000元而已（見原審訴字卷二第148頁），被告周明川亦於原審準備程序時供稱：如附表一編號5所示的販毒所得1,000元，我都拿給蔡和田（見原審訴字卷一第240頁），是依其等上開供述，足認如附表一編號5所示犯行之販毒所得1,000元，是由蔡和田全數取得。至於如附表一編號8所示犯行，則是由被告周明川取得，且本案卷內查無證據被告周明川取得該1,000元後，有再交付予被告蔡和田或與被告蔡和田朋分，應認此部分販毒所得是由被告周明川全數取得，應依刑法第38條之1第1項前段規定，在被告周明川上開罪名項下宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

3.被告吳孟妍所為如附表二編號2至4、6至8所示犯行，販賣毒品所得共計7,000元及總面額2,000元之振興三倍券，均未扣案，因上開販毒所得均由蔡和田分得，自無庸於被告吳孟妍所犯罪名項下宣告沒收犯罪所得價金。經核原審此部分認事用法，核無不合。

㈡被告周明川部分上訴意旨略以：其受蔡和田之託交付毒品予陳天從，並未從中獲利，雖構成累犯，然因情節輕微，原審量刑實屬過重等語；被告吳孟妍部分上訴意旨略以：其係為蔡和田交付毒品並收受價金，此屬毒品交易行為之最末端部分，且所收得之價金均全數轉交予蔡和田而未從中獲利，原審就此部分量刑與蔡和田部分差異不大，有失公允，另定應執行刑部分亦嫌過重等語。經查：法院對被告之科刑，應依法益侵害之程度及行為人之責任基礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰，使罰當其罪，始足以反映犯罪之嚴重性，並提昇法律功能及保護社會大眾安全。又刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，乃基於共同犯罪行為，應由正犯各負其全部責任之理論，至於為刑之量定時，則仍應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準；共同正犯間並非必須科以同一之刑，且於個案裁量權之行使時，仍應受比例原則、平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。原判決已以被告周明川、吳孟妍之責任為基礎，並斟酌被告2人犯罪情節、對於社會秩序之影響、販毒金額、暨其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，酌量科刑；經核已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並說明其審酌量刑之情形，及在法定刑度內量刑，而無逾越法律規定範圍或濫用權限情事，本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告2人量處之刑，洵屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情事，亦無共同正犯間之量刑輕重相差懸殊，有悖公平原則之違法情形。另原審就被告吳孟妍所犯7 罪，定執行刑13年，係在各宣告刑之最長期（7年11月）以上，各刑合併之刑期（47年10月以下，然依刑法第51條第5款規定，不得逾30年）以下，顯未逾越刑法第51條第5 款所定法律之外部性界限，且此裁量權之行使，給予被告適度之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，從形式上觀察，並未逾越法律授與裁量權之目的，尚無顯然違反衡平原則之裁量權濫用可言，亦不悖乎定執行刑之恤刑目的，而與所適用法規目的之內部性界限無違。從而，上訴意旨指摘原判決量刑及所定應執行刑過重，請求再予減輕，均非可採。至被告周明川上訴否認有為附表一編號8犯行；被告吳孟妍認有供出毒品來源黃雅雪，上訴請求依毒品危害防制條例第17條第1項減刑部分，經核俱無理由等情，業如前述，被告2人此部分上訴，亦屬無理，均應予以駁回。

㈢原判決針對同案被告蔡和田所為附表一編號1至10、附表二編號1至9所示犯行予以論罪科刑部分，因未經上訴而告確定，自不在本院審理範圍內，併此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳正中提起公訴及移送併辦，檢察官張益昌到庭執行職務。