臺灣高等法院 高雄分院110年度上訴字第543號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　110年度上訴字第543號

上訴人

即被告

邵燕南

選任辯護人

呂昀叡律師(法扶律師)

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院109 年度訴字第145 號，中華民國109 年11月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第4764號；移送併辦案號：同署108 年度偵字第1734號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、邵燕南明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得持有及販賣，竟分別為下列行為：

㈠邵燕南與洪崇豪（業經原審判決有罪確定）共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由邵燕南於民國107 年9 月9日某時許先持附表二編號1 所示手機使用Messenger 通訊軟體與林傳智聯繫見面，並於同日晚間某時，在其當時位於高雄市○○區○○○街00巷0 號租屋處內，約定以新臺幣（下同）3,000 元之代價，販賣甲基安非他命1 錢予林傳智，林傳智當場給付同額現金予邵燕南後，邵燕南先將重量半錢之甲基安非他命1 小包交予林傳智，另委由洪崇豪將剩餘之半錢甲基安非他命1 小包交予林傳智，洪崇豪即駕駛車輛前往林傳智位在高雄市岡山區信中街住處，將半錢之甲基安非他命1 小包交予林傳智而完成交易。

㈡邵燕南基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於107 年11月19日22時1 分許，先持附表二編號1 所示手機使用Messenger通訊軟體與林傳智聯繫毒品交易事宜，林傳智於同日23時1分後某時許，依約前往邵燕南當時位於高雄市○○區○○○街00巷0 號租屋處，邵燕南即以1,000 元之價格，將第二級毒品甲基安非他命1 小包（約0.4 公克）販賣予林傳智，林傳智並當場給付同額現金予邵燕南而完成交易。

㈢邵燕南基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於108 年1 月20日19時33分許，先持附表二編號1 所示手機使用Messenger通訊軟體與郭淑珊聯繫毒品交易事宜後，於同日20時33分稍後某時許，前往郭淑珊位於高雄市○○區○○路000 號5 樓之2 住處，以3,000 元之價格，將第二級毒品甲基安非他命1 小包（約1.2 公克）販賣予郭淑珊，並讓郭淑珊賒帳而完成交易。嗣經警另案於108 年1 月28日9 時37分許前往邵燕南位於高雄市○○區○○路0000○0 號4 樓之5 之住處搜索，並扣得附表二所示之物，始循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱刑警大隊）報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。

㈡查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官及被告邵燕南（下稱被告）於本院110 年7 月27日審理時均明示同意有證據能力（本院卷第148 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時並無違法取證之瑕疵，且與待證事項具有關聯性，認以之作為證據亦屬適當，依上開說明，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告於偵查、原審及本院審理時對於前揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人即共同被告洪崇豪於偵查、原審審理時；證人林傳智、郭淑珊於警詢、偵查中分別證述之情節相符（警卷第108 、113 、130 至132 頁、偵二卷第47至50、89至91、109 至110 頁），並有原審108 年聲搜字第39號搜索票、刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、Messenger 通訊軟體訊息紀錄截圖、刑警大隊偵四隊偵查報告及檢附之交易清單、手機訊息記錄翻拍照片、原審109年度訴字第158 號案件之109 年橋院總管字第354 號扣押物品清單等件附卷可佐（見警卷第137 至144 頁，偵二卷第5至10頁，併他一卷第5 至23頁，原審卷第155 至156 頁），及附表二編號1 所示扣案物可佐。被告任意性之自白核與事實相符，自得作為認定本件犯罪事實之依據。

㈡按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院102 年度台上字第2541號判決意旨參考）。查被告邵燕南與購毒者林傳智、郭淑珊非至親好友或有錢財共通關係，且於事實欄一㈠至㈢各次交易，各該購毒者分別均有給付若干價金或有約定給付價金但賒帳乙節，業經審認如前，是被告若無藉販賣毒品牟利之情，自無費心甘受重典而涉犯販賣毒品之必要，足認被告係為藉由販賣甲基安非他命牟利，其等主觀上具有營利之意圖甚明。

㈢至證人郭淑珊於偵查中固曾證稱於事實欄一㈢所示時間地點係與被告合買毒品等語（偵二卷第50頁），然查證人郭淑珊於警詢中已明確證稱該次係以賒帳方式向被告購買價值3,000 元之甲基安非他命等語（警卷第129 至133 頁），與被告前開自白之內容互核相符，且證人郭淑珊於偵訊中所稱之合資購買，並未說明其等各自出資多少、向何人購買等情，反而係證人郭淑珊單純自被告方面取得甲基安非他命，並待日後給付3,000 元價金予被告，顯與一般合資購買毒品之情形不符，尚難憑採，並無礙於前開就被告於事實欄一㈢具有營利意圖之認定，併此敘明。

㈣綜上，本案事證明確，被告販賣第二級毒品共3 次之犯行，均堪認定。

三、論罪科刑

㈠被告行為後，毒品危害防制條例於109 年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日起生效，修正前第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。」，經比較結果，第4 條第2 項將有期徒刑之刑度及併科罰金額均提高，並未較有利於被告，是依刑法第2 條第1 項前段規定，被告本件販賣第二級毒品犯行，均應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定。

㈡核被告就事實欄一㈠至㈢所示前後共3 次所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。臺灣橋頭地方檢察署檢察官移送併辦部分（108 年度偵字第1734號）核與已起訴被告涉案部分之事實相同，本院自得併予審究。而被告於販賣甲基安非他命前持有各該毒品之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就事實欄一㈠所示犯行，與洪崇豪具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告於事實欄一㈠至㈢所示共3 次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑之加重減輕：

1.刑法第47條累犯加重部分

⑴被告前因施用毒品、妨害自由、違反藥事法等案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以102 年度簡字第445 號判決處有期徒刑4 月，共5 罪確定，以102 年度簡字第2277號判決處有期徒刑5 月確定，以102 年度審訴字第2041號判決處有期徒刑4 月、4 月確定，以103 年度訴字第229 號判決處有期徒刑3 月確定，上開各罪嗣經高雄地院以104 年度聲字第793 號裁定定應執行有期徒刑2 年4 月確定（下稱甲案）；另因施用毒品案件，經高雄地院以103 年度審易字第956 號判決處有期徒刑6 月確定（下稱乙案）；甲、乙案接續執行，於104 年12月1 日假釋出監並付保護管束，於105年8 月23日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

⑵被告於受徒刑之執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。審酌被告構成累犯之前案多係與毒品相關之犯罪，於經法院論罪科刑並執行完畢後再犯本件各罪，顯見其等對於刑罰反應力不佳，又本案核無司法院大法官釋字第775 號解釋意旨所指依刑法第47條第1 項規定對被告加重最低本刑，即致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形（最高法院108 年度台上字第338 號判決意旨參考），爰就被告所犯上開3 罪，均依刑法第47條第1 項之規定除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘法定本刑均予加重。

2.毒品危害防制條例第17條第2 項偵審自白減輕部分：按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。查被告就事實欄一㈠至㈢所示前後3次販賣第二級毒品犯行，於偵查及法院歷次審理時均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。

3.毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源減輕部分：查被告雖供稱：其毒品來源為綽號「紅豆」或「涂相鈴」之人云云（警卷第17頁，併偵一卷第90頁，偵二卷第31頁）。惟偵查機關並未因被告指證而查獲上游或其他共犯或正犯等節，有臺灣橋頭地方檢察署109 年10月12日橋檢信律108 偵4764字第1099038647號函、刑警大隊109 年9 月15日高市警刑大偵12字第10972744900 號函及刑警大隊110 年7 月13日高市警刑大偵21字第11071742800 號函（原審卷第167 、189 頁；本院卷第127 頁）在卷可稽，故被告尚無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑之適用。

4.刑法第59條部分：

⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。凡此必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。

⑵查被告就本件販賣第二級毒品犯行，其法定最低本刑為7 年以上有期徒刑，考量被告犯本件罪行，要與一般販賣第二級毒品犯行並無二致，尚無客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境，依被告本件犯罪之具體情狀及行為背景暨參酌其等在本件案發前均已有多次施用毒品犯罪前科，卻仍不知禁絕毒品，反以販賣之方式造成毒品流通，倘對其等科以法定最低本刑有期徒刑7 年，尚難認有何情輕法重或客觀上足以引起社會一般人同情之虞。更有甚者，被告行為後立法者已將販賣第二級毒品罪之法定刑下限由有期徒刑7 年上調為10年，足見立法者認原刑度已不足以適度評價此行為之惡性，。況被告之犯行業經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，應無顯然過重之情形，倘再遽予憫恕而減輕其刑，除對其等難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，是被告本件各次販賣甲基安非他命之犯行，無適用刑法第59條酌減規定之餘地。

5.綜上所述，本件同時有加重及減輕其刑之情形，依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。

四、上訴駁回之理由：

㈠原審認被告罪證明確，因而依修正前毒品危害防制條例第4條第2 項，毒品危害防制條例第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，並審酌被告不思守法自制，為獲取不法利益，竟鋌而走險販賣第二級毒品予他人，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，實應予以非難；衡以被告之犯案時間為107 年9月至108 年1 月間，相隔並非甚久，購毒者有2 人，前後共3 次，販毒價金分別為1,000 元、3,000 元等情，及被告自始坦承犯行之犯後態度，前尚有竊盜、詐欺等刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行非佳；復衡其自陳國中畢業之智識程度，另案入監前在遊藝場工作，月收入約3 至4 萬元，未婚無子，入監前與父母同住，經濟勉持，身體無重大疾病，母親領有身心障礙生活補助證明書等，並於原審提出其父母之就醫資料在案等其他一切情狀，分別量處如附表一各該編號「主文及沒收」欄所示之刑。

㈡並說明刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。審酌被告所犯3 罪均係販賣第二級毒品甲基安非他命，且犯罪時間尚屬集中，相較於販賣數量龐大之販毒者而言，在整體犯罪非難評價上，仍有所區別，數罪對法益侵害之加重效應較低，就其所犯本件3 罪定其應執行刑為有期徒刑4 年1 月。

㈢另說明：

⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。次按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參考）。經查：

⑴就事實欄一㈠部分，被告陳稱由其收下3,000 元，並花用完畢等語（原審卷第123 頁），此外亦無其他證據足認共同被告洪崇豪有從中朋分部分現金，堪認此部分犯罪所得均由被告保有，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告如附表一編號1 所示販賣毒品罪刑項下宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑵就事實欄一㈡部分，被告之犯罪所得1,000 元，亦未經扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告如附表一編號2 所示販賣毒品罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑶就事實欄一㈢部分，因被告係以賒帳方式販賣甲基安非他命，依卷內事證尚無證據證明被告確已收取該次販賣毒品價金，即無犯罪所得，而毋庸宣告沒收。

⒉另查扣案於原審109 年度訴字第158 號案件，如附表二編號1 所示之手機1 支，為被告所有，供其實施附表一各次販賣甲基安非他命所用之物，業據被告供承在案（原審卷第124、214 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在其各次販賣毒品犯行項下宣告沒收。

⒊至併同扣案於原審109 年度訴字第158 號案件，如附表二編號2 所示之物，依卷內事證尚無從審認與被告本次犯行有何關連，亦非違禁物，更係另案之證物，爰不予宣告沒收。

㈣經核原判決認事用法均無違誤，各罪量刑及所定執行刑暨所為沒收追徵之諭知及說明，亦無不合，應予維持。被告雖以原判決量刑過重為由提起上訴，惟原審已審酌被告之素行、所造成之危害、犯罪後之態度及其智識程度暨家庭、經濟狀況等刑法第57條所列各款情形綜合判斷而量刑，經查並無違反法定刑而違法；或畸重畸輕而違反比例原則、平等原則等不當情形。被告仍執前詞，指摘原判決不當，提起上訴，難認有理由，應予駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官楊翊妘提起公訴及移送併辦，檢察官何景東到庭執行職務。