臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

李柏霖

選任辯護人

王建元律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴緝字第10號，中華民國110年4月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第5791號、第9555號、第14039號、第14848號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知「4-甲基甲基卡西酮」(4-methylmethcathinone，簡稱4-MMC)及「愷他命」，均為毒品危害防制條例所列之第三級毒品，並經衛生福利部公告為第三級管制藥品，均屬非依藥事法規定製造之製劑，為未經核准擅自製造之偽藥，而不得非法轉讓或販賣，仍基於轉讓偽藥、販賣第三級毒品營利之各別犯意，先後於附表一編號1 、2 所示時間地點：

㈠同時轉讓含有4-MMC成分之咖啡包（下稱4-MMC咖啡包）及愷他命（數量均不詳，但無證據證明純質淨重達20公克以上）給未成年同居女友陳○頤（民國00年00月生，本名陳○璇，改名前後全名均詳卷，已於109年6月13日死亡）施用1次（起訴書誤載各1次，經檢察官當庭更正僅1次）。

㈡販賣4-MMC咖啡包2包（無證據證明純質淨重20公克以上）給乙○○（90年1月生）1次，事後收取價金新臺幣（下同）600元而營利。嗣經警方於108年3月13日及7月18日，兩度搜索甲○○位在高雄市○○區○○街00號住處，扣得如附表二所示4-MMC咖啡包共61包（純質淨重未達20公克）、紅色iPhone手機1支（含SIM卡）、空包裝袋（與4-MMC咖啡包外觀相同）、封口機及電子磅秤等物，因而查獲。

二、案經高雄市政府警察局鼓山分局（下稱鼓山分局）報請臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明

一、被告甲○○及辯護人於審判中，對於證人乙○○於警詢之陳述，爭執其證據能力，而因證人乙○○於警詢中之陳述，屬傳聞證據，且因與法院審判中之證述內容相符，得以審判中證詞代替，而不符刑事訴訟法第159條之2傳聞例外規定，依同法第159條第1項傳聞法則規定，無例外取得證據能力之必要，應認為不具證據能力而排除使用。

二、本判決所引用之其他傳聞證據，均經當事人及辯護人於審判中明示同意作為證據，本院審酌各該證據作成情況，亦無違法不當取證或與待證事實關聯性過低等情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院審理時已承認有無償轉讓4-MMC咖啡包及愷他命給陳○頤施用之事實，而對於販賣第三級毒品4-MMC咖啡包2包予乙○○之部分，則仍否認之，辯稱：我為了追求乙○○，所以無償轉讓4-MMC咖啡包2包給乙○○，我沒有收錢，所以不是販賣等語。

㈡經查：

⒈轉讓4-MMC 咖啡包及愷他命給陳○頤部分：

⑴被告於警詢（108年3月14日）中供稱：陳○頤是我前女友，我有提供4-MMC咖啡包及愷他命給她施用，時間大約是在1個月前，地點在我位於高雄市○○區○○街00號住處等語（鼓山分局高市警鼓分偵字第10870599300號卷【下稱警一卷】第16頁），核與證人陳○頤於警詢及偵查中具結後證稱：我有施用4-MMC咖啡包及愷他命，是我男友甲○○給我的，時間107年10月間至108年2月間，地點在高雄市○○區○○街00號。甲○○是免費提供給我施用，不是我向他購買等語相符（警一卷第49頁、鼓山分局高市警鼓分偵字第10871032700號卷【下稱警二卷】第50頁、高雄地檢署108年度偵字第5791號卷【下稱偵一卷】第59至60頁）。

⑵證人陳○頤與被告既為情侶關係，並表示與被告沒有仇恨或財務糾紛（警一卷第52頁），衡情應無故意陷害被告之理，且證人陳○頤於偵查中更經具結如有虛偽陳述願負偽證刑責，以擔保證詞之憑信性，所述內容又與被告前述自白相符，足以互為補強，復有證人陳○頤指認扣案4-MMC咖啡包照片可佐（警一卷第54、58至59頁），足以證明被告轉讓4-MMC咖啡包及愷他命給陳○頤之事實。再依二人所述時間交集點（被告供稱大約在警詢日期108年3月14日「1個月前」、證人陳○頤證稱「107年10月間至108年2月間」），足認轉讓時間應為「108年2月間某日」。

⑶至於被告於偵查中改稱：「我的愷他命是陳○頤直接搶去抽，4-MMC咖啡包則是她想用時就自己去拿」（偵一卷第79頁）但於原審審判中又改稱「因為我東西都放在保險箱，可能陳○頤猜到保險箱密碼是我的生日，然後她自己去拿」（原審108年度訴字第529號卷【下稱原審訴卷】第51頁）。然而被告前後兩種辯解，不僅互相矛盾，更與被告先前警詢中供述及證人陳○頤上述證詞不符，已難以採信。況且警方於上述警詢中，同時詢問被告有無轉讓4-MMC咖啡包或愷他命給張○勻、陳○頤二人，被告只就張○勻部分辯稱：「張○勻以前住過我家，她有我的保險箱鑰匙及密碼，都是她自己去我房間的保險箱拿4-MMC咖啡包施用，不然就是她男朋友曹稚鈞提供給她，她想吃就吃，我也拿她沒辦法」；但對於陳○頤部分，被告卻是直接承認：「我有提供4-MMC咖啡包及愷他命給陳○頤施用，時間大約1個月前，地點在高雄市○○區○○街00號住處」，而未作相同辯解（警一卷第14至16頁），更可證明陳○頤身為被告的同居女友，待遇與張○勻顯然不同，陳○頤所施用的4-MMC咖啡包及愷他命，都是由被告主動提供，而非如張○勻自行拿取。被告於偵查及原審審判中所辯，顯然與上述事證不符，應以被告於警詢及本院審理時之自白，始合於事實。

⒉販賣4-MMC咖啡包給乙○○部分：

⑴被告於108年3月14日警詢中已供稱：我大約是在1個月前開始販賣4-MMC咖啡包，透過手機上別人的社群軟體群組，要購買4-MMC咖啡包的人會加我的社群軟體微信（WeChat）好友，以社群軟體聯絡後，我就將4-MMC咖啡包送到購買者家中。我被警察查扣紅色手機（iPhone門號0000000000號）內所留存的資料檔照片，就是我販賣4-MMC咖啡包的紀錄。我販賣4-MMC咖啡包每包的成本價為280元，我再以400元賣出。警方在我住處查扣的4-MMC咖啡包共61包，是我販賣所剩等語（警一卷第16至19頁）。佐以被告經警方於108年3月13日在被告位於高雄市○○區○○街00號住處，除查扣上述販賣剩餘毒品咖啡包共61包，送驗結果均含4-MMC成分（合計驗前淨重約630.96公克，合計驗前純質淨重約6.28公克）以外，更查扣到屬於被告所有之咖啡包空包裝袋1批（與扣案之4-MMC咖啡包外觀相同）、封口機2台、電子磅秤4台；同年7月18日另在上址查扣到咖啡包空包裝袋132個（與扣案之4-MMC咖啡包外觀相同），顯為被告販賣4-MMC咖啡包預備秤重、分裝所用之物（詳如附表二所載），此有上述各扣押物及照片、搜索票、扣押筆錄、扣押物品清單及內政部警政署刑事警察局鑑定書（4-MMC咖啡包61包）為證（警一卷第79至85、99至108頁；鼓山分局高市警鼓分偵字第10871671500號卷【下稱警三卷】第85至88頁；偵一卷第99至100頁），足證被告於警詢中自白從108年2月間開始販賣4-MMC咖啡包等情，與上述卷證相符，而堪採信，其後辯稱未販賣4-MMC咖啡包，則不足採。

⑵被告於108年7月19日警詢中進一步供稱：我於108年3月7日透過手機微信軟體，與乙○○（微信暱稱「寶貝兒」）討論4-MMC咖啡包的事情後，於翌日（8日）凌晨就拿2包4-MMC咖啡包過去給她，地點在高雄市大立百貨旁邊的大樓（警三卷第8至11頁）；於偵查中復供稱：扣案手機中留存108年3月7日微信對話截圖內容，是我與乙○○的對話，其中對話內容「兩杯」指2包4-MMC咖啡包，我於翌日凌晨有拿去上址給乙○○（高雄地檢署108年度偵字第14039號卷【下稱偵三卷】第165頁）；於原審羈押訊問中更供稱：我於108年3月8日凌晨在高雄市五福三路大立百貨附近大樓，及2週後在乙○○位於高雄市左營區文天路住處，確實有各拿2包4-MMC咖啡包給乙○○（原審108年度聲羈字第396號卷【下稱聲羈卷】第21頁）；於原審審判中並指明108年3月8日凌晨交付2包4-MMC咖啡包給乙○○的地點是在高雄市五福三路大立百貨附近大樓的地下停車場（原審訴卷第53頁）。經核被告上述自白，與證人乙○○於偵查及原審審判中所證述微信對話內容及被告交付4-MMC咖啡包之過程相符（偵三卷第84至85頁、原審訴卷第423至425、430至433、440至442頁），並有被告扣案手機留存之108年3月7日微信對話截圖為憑（警三卷第10至10之1頁），足證被告確有於108年3月7日以手機微信軟體與乙○○聯繫約定4-MMC咖啡包數量後，由被告於翌日（8日）凌晨某時，前往高雄市五福三路大立百貨附近大樓地下停車場，交付4-MMC咖啡包2包給乙○○，並於2週後又由被告前往乙○○位於高雄市左營區住處，另交付4-MMC咖啡包2包給乙○○（此部分因未經起訴，而不在本案審判範圍）。

⑶被告雖辯稱當時為追求乙○○，所以未向乙○○收取4-MMC咖啡包價金，僅屬無償轉讓而非販賣營利云云，然而：

①證人乙○○於偵查中已證稱：上述108年3月7日微信對話截圖內容，是我要跟甲○○拿2包4-MMC咖啡包，當時因為甲○○要追求我，所以我跟他買比較便宜，每包只要300元，甲○○是於翌日（8日）凌晨拿2包4-MMC咖啡包給我，當天沒有收錢，是等到隔2週後，我第二次向他購買2包4-MMC咖啡包，他送來我位於左營區的住處時，才連同上次的2包一起收錢。因為2包是600元，所以這2次共1,200元，我有把錢交給甲○○（偵三卷第84頁）。乙○○於原審審判中復證稱：上述微信對話內容中，甲○○提到「兩杯」，我問「什麼兩杯」，甲○○回我1個「惡魔圖示」的貼圖，我就知道是指他在賣的4-MMC咖啡包，因為那個圖示就跟4-MMC咖啡包的包裝上圖案一樣。我就問他「這是調來賣的？」、甲○○回我「喔喔喔，不跟我調，我有」、我回「誰知道，哈哈哈哈，白痴喔」，甲○○的意思是說他有4-MMC咖啡包，問我怎麼不跟他拿，而我的意思是要他購買。對話內容雖沒有提到時間地點，是後來他用通訊軟體FACETIME打電話跟我談，我知道甲○○都賣別人每包400元，當時是因為他要追我，所以只算我300元。我是在隔2週後第二次向甲○○購買2包4-MMC咖啡包，他送到我位於左營的住處時，我共拿1,200元給他，包括108年3月8日我第一次向他買2包的錢600元（原審訴卷第425至426、429至432、435頁）。證人乙○○始終堅稱被告於108年3月8日之2週後，在乙○○位於左營住處，已向乙○○收取每包300元之4-MMC咖啡包價金（2包共600元）而銀貨兩訖，所述被告平常售價每包400元，為了追求乙○○，而給予優惠價每包300元，更與被告於警詢中所供述販賣4-MMC咖啡包每包成本價280元，再以每包400元賣出以營利等語相符，而堪採信。

②又依被告與乙○○108年3月7日微信對話截圖內容顯示：

（警三卷第10至10之1頁）。依上述內容不僅全無被告表示無償提供4-MMC咖啡包（例如：免費、贈送）等類似用語，反而於乙○○詢問「這是調來賣的？」，強調有價買賣語意時，被告仍回「喔喔。不跟我調。我有」，顯然依循乙○○上句語意而為販賣之表示，未有免費提供之意。何況證人乙○○於原審審判中證稱：甲○○當時只是要追求我，但我跟他在一起是很後面的事了，當時他是跟陳姓女友在一起，那個女生我認識，叫陳○璇（即前述之陳○頤），所以我這兩次購買4-MMC咖啡包的錢，都有給甲○○，是到很後面後面，距離108年3月8日購毒好幾個月以後，他才說要跟我在一起（原審訴卷第437至438頁），經核與被告與陳○頤上述交往過程相符。被告當時因與陳○頤為情侶關係，而無償轉讓4-MMC咖啡包給陳○頤施用，已如前述，至於乙○○僅屬被告追求對象，尚未成為情侶，未達共同分享毒品之親密關係，自難如同對待陳○頤一般。證人乙○○所述被告為追求乙○○，以較為便宜之價格（對他人售價每包400元，對乙○○售價每包300元），每包僅賺取20元（成本價每包280元），以表達追求之誠意，顯然較合常理，而堪採信；被告辯稱對於尚未追求到手之乙○○，亦與現任女友陳○頤為相同對待，免費提供4-MMC咖啡包供施用，不僅與證人乙○○證詞不符，且與上述微信對話截圖內容不合，更有違一般經驗法則，而不足採信。被告於本院審理時供稱上開二杯惡魔圖示貼圖是指香水，因為施用毒品會有臭味，所以需要香水，我在賣香水，她傳圖片是問我有無賣這種香水云云，與證人乙○○之證述不符，被告所辯顯屬無據，不足採信。

㈢被告以每包300元價格，販賣2包4-MMC咖啡包給乙○○，扣除每包280元成本價，每包賺取20元價差，主觀上顯然有營利意圖。

㈣綜合以上說明，本案事證明確，被告上述犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠新舊法比較及適用：被告行為後，毒品危害防制條例部分條文已於109年1月15日修正公布，同年7月15日施行，其中：①第4條第3項之販賣第三級毒品罪，法定刑中得併科罰金之上限，由「700萬元」提高為「1,000萬元」。②第9條第1項增列「成年人對未成年人販賣毒品者」，亦依各該條項規定加重其刑至二分之一。

③第11條第5項之持有第三級毒品罪之犯罪構成要件，由持有「純質淨重20公克以上」修正為「5公克以上」。④第17條第2項減輕其刑之要件，由「偵查及審判中均自白」，修正為「偵查及歷次審判中均自白」。經整體比較新舊法結果，以修正前之規定對於被告較為有利，依刑法第2條第1項規定，均應適用行為時即修正前之法律。

㈡法條競合：「4-MMC」及「愷他命」均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，並經衛生福利部公告為第三級管制藥品，均屬非依藥事法規定製造之製劑，而為未經核准擅自製造之偽藥，此有行政院99年7月27日院臺法字第0990039230號、99年7月29日院臺衛字第0990040996號、91年1月23日院臺法字第0910001605號、91年2月8日院臺衛字第0910005385號公告、衛生福利部食品藥物管理署103年1月29日FDA管字第1039900715號函可參（訴卷第99至107頁)，均不得非法轉讓或販賣。4-MMC及愷他命既然均屬毒品危害防制條例所列之第三級毒品，又屬藥事法所稱之偽藥，因此，被告轉讓4-MMC咖啡包及愷他命給未成年人陳○頤之行為，同時符合毒品危害防條例制第9條第1項、第8條第3項之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪（依轉讓第三級毒品罪規定加重其刑至二分之一，最重本刑有期徒刑4年6月），及藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪（最重本刑有期徒刑7年）之構成要件，屬法條競合，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷。

㈢所犯罪名及罪數：

⒈核被告所為：⑴如附表一編號1部分，觸犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。⑵如附表一編號2部分，則觸犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（因無證據證明轉讓或販賣時持有第三級毒品純質淨重20公克以上，均不該當修正前持有第三級毒品罪之構成要件，更無吸收關係）。被告販毒給乙○○時，乙○○雖僅18歲（90年1月生）而屬未滿20歲之未成年人，但因本案經比較新舊法而應適用修正前毒品危害防制條例第9條第1項規定，不能論以成年人對未成年人販賣第三級毒品罪而加重其刑。

⒉被告同時轉讓4-MMC咖啡包及愷他命兩種偽藥供陳○頤施用1次（經檢察官當庭更正，原審訴卷第325頁），乃以一行為而觸犯兩個相同罪名，屬同種想像競合犯，依刑法第55條規定應從一重處斷，僅論以轉讓偽藥一罪。

⒊被告所犯轉讓偽藥罪及販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈣是否符合減（免）其刑規定：

⒈被告於警詢中，先供稱「扣案4-MMC咖啡包，為馬英豪無償提供」，後改稱「是在某個微信群組購買，不知對方身分」，又改稱「毒品上游為綽號阿輝之人」，再改稱「毒品來源為綽號嘉義龍哥」，供詞反覆不一，又未能提供「馬英豪」、「阿輝」、「嘉義龍哥」年籍資料或聯絡方式供警方追查，更否認「曾與曹稚鈞共同販毒」，以致警方未因被告供述毒品來源而查獲任何正犯或共犯，此有鼓山分局109年2月25日高市警鼓分偵字第10970384100號函可參（原審訴卷第159至160頁），而不符毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定。

⒉按行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥論處，如行為人於偵查及審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；查被告轉讓4-MMC咖啡包及愷他命給陳○頤，即轉讓第三級毒品之事實，於警詢、本院均自白犯行，而4-MMC咖啡包及愷他命除為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品外，同屬藥事法所列管之偽藥，被告轉讓偽藥罪部分，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒊被告於偵查及審判中否認販賣4-MMC咖啡包給乙○○，並辯稱只是無償轉讓給乙○○。然而販賣與轉讓毒品，犯罪型態及構成要件均不相同，罪名有別而處罰各異，更不能以轉讓之辯解，而認為對於販毒罪名有所自白，均不符毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定。

三、維持原判部分原審認被告販賣第三級毒品部分罪證明確，依相關法律規定，並審酌被告明知4-MMC及愷他命均為第三級毒品及偽藥，具有成癮性、濫用性及社會危害性，法律嚴令禁絕，仍無視法律禁令，販賣4-MMC咖啡包給乙○○1次，而助長毒品流通，當時乙○○僅18歲，被告販賣上述毒品戕害未成年人身心健康，惡性及危害重大，又曾有販毒前科，素行不良，檢察官並當庭請求從重量刑；但兼衡被告經認定販毒1次，對象各1人，金額不高，情節相對較輕，自述學歷高職畢業，現因另案在監服刑，入監前從事輕鋼架工作，未婚，無子女等家庭狀況，及其犯罪動機、手段、犯後態度、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑7年4月，又說明沒收如下:㈠扣案如附表二編號1所示4-MMC咖啡包共61包（含包裝袋），乃被告販賣4-MMC咖啡包給乙○○後不久，經警方搜索其住處而查扣，經被告承認為其販賣後所剩毒品（警一卷第19頁），雖因4-MMC屬第三級毒品，未能依毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收銷燬，但因被告販賣4-MMC咖啡包之行為已構成犯罪，所查獲上述第三級毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，其包裝袋因與毒品無析離實益，應視同整體併予沒收，至於鑑驗耗損部分毒品既已滅失，毋庸沒收。

㈡扣案如附表二編號2所示紅色iPhone手機1支（含門號0000000000號SIM卡），屬於被告所有，供販賣4-MMC咖啡包給乙○○時聯絡所用，經被告及證人乙○○陳述明確（警一卷第16頁、偵三卷第84頁），並有WeChat對話截圖、扣案手機照片可佐（警一卷第105頁、警三卷第10至10之1頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢扣案如附表二編號3至7所示之空包裝袋（與4-MMC咖啡包外觀相同）、封口機、電子磅秤等物，均屬於被告所有，且為販毒預備之物，已如前述，均應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

㈣被告販賣4-MMC咖啡包所獲取價金600元，屬於被告所有之犯罪所得，雖未經扣案，但為澈底剝奪犯罪所得，杜絕僥倖心理，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈤至於其他扣案物品（保險箱1個、Samsung手機2支、施用愷他命之K盤2個、施用剩餘之毒品咖啡包4包、盛裝器皿2個、濾粉器1支、研磨卡1張等），既無證據證明與本件轉讓或販賣毒品犯罪有關，又非違禁物，均不予宣告沒收。本院經核原審此部分已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情，而合於刑法第57條所列各款情狀，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴否認有販毒之營利意圖，辯稱僅是轉讓毒品云云，並無可採，已如前述，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。

四、撤銷改判部分原審認被告轉讓偽藥部分罪證明確，予論罪科刑，固非無見；惟查，被告所犯轉讓偽藥罪，因其於偵查及審判中均自白，即應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，此為最高法院刑事大法庭新近所採見解，業見前述，原判決未及適用，自有未合。被告上訴指摘於此，為有理由，自應由本院將此部分撤銷改判。本院以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府對毒害藥品之管制，且不顧法律之嚴厲禁制，竟仍無償轉讓4-MMC咖啡包及愷他命偽藥給陳○頤1次，助長毒害藥品之氾濫，其所為自應受有相當程度之刑事非難；另考量被告於犯後終能坦承犯行，正視己非，且經查獲轉讓偽藥之次數僅有1次，數量亦微，兼衡其犯罪之動機、目的、手法、及被告自陳之學歷、工作、家庭及身體狀況等智識程度、生活狀況，量處有期徒刑5月。

五、原審判決無罪部分，未據檢察官上訴，不另論述，併此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，判決如主文。

本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。