臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

張玳溶

選任辯護人

梁家豪律師

謝建智律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院109年度訴字第740號，中華民國110年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第9893號、108年度偵字第10347號、108年度偵字第10582號、108年度偵續字第58號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可，不得擅自販賣、持有，竟分別意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，而為下列行為：

（一）甲○○於民國108年5月18日1時13分至同日2時29分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與唐光興所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，約定由甲○○以新臺幣（下同）5,000元之價格，販賣數量約3.75公克之甲基安非他命予唐光興，雙方談妥後乃於同日2時29分至38分間之某時許，在唐光興所經營位在屏東縣○○鄉○○路00○0號資源回收場兼住處內，由甲○○交付毒品予唐光興，唐光興則延至同日約19時許始交付5,000元予甲○○。

（二）甲○○於108年3月1日3時2分許至同日17時3分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與徐永隆所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，甲○○於同日17時5分許，在徐永隆位在雲林縣○○鄉○○村○○段0000地號土地上之鐵皮屋住處（原經營情趣總匯檳榔攤）內，先與徐永隆共同施用甲基安非他命後，基於轉讓禁藥之犯意，將剩餘之禁藥甲基安非他命（並無證據證明重量已達淨重10公克以上）送予徐永隆施用。

（三）甲○○於108年2月4日19時許前某時，以其所持用之門號0000000000號行動電話與李銀秀所持用之門號0000000000號行動電話或市話00-0000000號聯絡後，甲○○於108年2月4日19時許，在李銀秀位在屏東縣○○鄉○○村○里路0號住處外，以2,000元之價格，販賣數量不詳之甲基安非他命予李銀秀，由甲○○交付毒品予李銀秀，李銀秀則賒帳未付。

（四）甲○○於108年3月24日11時39分許至同日13時27分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與陳偉中所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，約定由甲○○以1,000元之價格，販賣數量不詳之甲基安非他命予陳偉中，雙方談妥後乃於同日13時30分許，在陳偉中位在屏東縣○○鎮○○路00號住處附近巷子內，由甲○○交付毒品予陳偉中，陳偉中則賒帳未付。

（五）甲○○於108年4月2日3時42分許至同日11時3分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與陳偉中所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，約定由甲○○以3,000元之價格，販賣數量不詳之甲基安非他命予陳偉中，雙方談妥後乃於同日11時3分至21分間之某時許，在陳偉中上開屏東縣潮州鎮住處附近巷子內，由甲○○交付毒品予陳偉中，陳偉中則賒帳未付。

（六）甲○○於108年4月9日16時11分許至同日20時17分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與陳偉中所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，約定由甲○○以2,000元之價格，販賣數量不詳之甲基安非他命予陳偉中，雙方談妥後乃於同日20時20分許，在高雄市○○區○○路000號「打狗戀館汽車旅館」對面，由甲○○交付毒品予陳偉中（陳偉中委由其女友綽號「小菁」前往收取甲○○交付之毒品），陳偉中則賒帳未付。

（七）甲○○於108年4月13日13時35分許至同日20時33分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與陳偉中所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，約定由甲○○以1,000元之價格，販賣數量不詳之甲基安非他命予陳偉中，雙方談妥後乃於同日20時33分至21時2分間之某時許，在陳偉中上開屏東縣潮州鎮住處附近巷子內，由甲○○交付毒品予陳偉中，陳偉中則賒帳未付。

（八）甲○○於108年5月5日16時30分許至同日22時22分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與陳偉中所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，約定由甲○○以2,000元之價格，販賣數量不詳之甲基安非他命予陳偉中，雙方談妥後乃於同日22時30分許，在陳偉中上開屏東縣潮州鎮住處附近巷子內，由甲○○交付毒品予陳偉中，陳偉中則賒帳未付。

二、嗣因另案經檢警對甲○○持用之行動電話施以通訊監察，始悉上情。

三、案經雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉及屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、證人李銀秀於警詢之證述：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院102年度台上字第1297號判決意旨參照）。查證人李銀秀於警詢時所為之證述，就被告甲○○交付甲基安非他命予其時有無約定價金等重要事項，於警詢及審理中證述內容多有不符，審酌證人李銀秀經員警詢問後，均經其簽名確認筆錄記載內容無訛，足認其於警詢時之陳述具任意性，觀諸其警詢筆錄係採問答方式，就犯罪之構成要件及態樣記載均屬完整。復參證人李銀秀接受警詢時，距離本件案發時間較近，依常情判斷，當時之記憶應較為清晰，且證人李銀秀於警詢時未因被告甲○○同時在場而受到壓力或干擾，其陳述客觀上具有較為可信之特別情況，而因其於審理中翻異前詞，已無從另覓他途取得相同於警詢時之證言，其證言攸關證明被告甲○○犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定認有證據能力。被告甲○○與其辯護人否認證人李銀秀於警詢所為證言之證據能力，尚非可採。

二、證人徐永隆於警詢之證述：所謂「具有較可信之特別情況」，法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。查證人徐永隆於警詢中雖曾供稱：「（上揭通訊譯文是否為你與甲○○之通話內容?）是，是我向甲○○購買第二級毒品安非他命，後來我於108年3月1日下午17時5分許，在我經營之情趣總匯檳榔攤，以3000元代價，向甲○○購買安非他命1包，毛重1.75公克。」，但其於原審審理中則改稱：「那時候記錯了，是她請我我沒有拿錢給她。」，「（你在警詢時為何說有跟甲○○買過一次第二級毒品甲基安非他命？）他是問說她有沒有拿給我，變成是說她請我的，我也沒有拿錢給她，警察問我有沒有拿到錢，我說沒有拿錢給她。」（原審卷第318、320頁），於警詢及審理中證述內容多有不符，且其於原審審理中之陳述，並無具較可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條第1項規定，屬於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，自不得作為證據。

三、本案其餘供述證據：本件下列所引被告甲○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院準備及審判程序中均表示同意有證據能力，就此等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。

四、本案非供述證據：其餘本件所憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）附表編號1、4至8部分：上揭事實欄一（一）、（四）至（八）之犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（雲警螺偵字第1081000955號【下稱警一卷】第9至38頁、潮警偵字第10832037600號【下稱警二卷】第1至6頁，他2753卷【下稱他一卷】第107至111頁，偵續卷第51至57、59至61、157至161頁，原審法院卷第59、351頁，本院卷第101、326、327頁），核與證人唐光興、陳偉中於警詢、偵查中具結證述情節大致相符（警二卷第7至12頁、他一卷第141至143頁、偵續卷第37至43、45至47頁；警一卷第57至74頁、他710卷【下稱他二卷】第113至116頁），且有證人唐光興、陳偉中與被告甲○○持用行動電話門號之通訊監察譯文在卷可憑（警一卷第75至78頁、警二卷第14頁），足證被告甲○○此部分任意性自白與事實相符，堪以採信，此部分犯罪事實堪以認定。

（二）附表編號2部分：訊據上訴人即被告甲○○固坦認有於事實欄一（二）所示時、地，交付第二級毒品甲基安非他命予徐永隆不諱，惟矢口否認有何此部分販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊坦承轉讓，伊沒有收徐永隆的錢云云。經查：

1.證人徐永隆於偵查中雖證述：「（問：毒品來源？如何認識？）甲○○，朋友介紹的。（問：是否知道甲○○是屏東人？）比較後來才知道，只知道他是桃園人。（問：你都如何跟甲○○拿毒品？）她如果順路經過雲林就請她下交流道，我住在大埤鄉的檳榔攤，斗南往大林方向，台一線上的檳榔攤。（問：你跟甲○○買過幾次毒品？）一次，三千，1.75公克，錢還沒給她，打算下次付清，但我就被通緝了。（問：你當時持用電話？）0000000000。（問：甲○○的電話？）0000000***，我忘了。（是否為0000000000？）對。（提示108年3月1日監聽譯文，問：交易經過？）那天她可能要從屏東去北部，叫我看LINE，LINE中說會經過我這裡，看我要不要跟她拿。我就說到了再講，後來我有跟她拿三千。她大概是傍晚5點多到，她給我一包安非他命，她有秤給我看，1.75公克，就是半錢。她把安非他命給我，我就跟她說錢下次再給她，她當場愣住，我說我有就會給她了，她也沒說何時再跟我說，她也沒把安非他命要回去，就離開了，之後我就被通緝，沒有見過她了。（問：安非他命金額三千是何時講的？）見面時，因為我沒有錢，一趟路那麼遠，也沒有在欠一兩千的，我就跟她拿半錢，問她多少，沒有明講，但也有默契是下次再給，她也確實把半錢的安非他命給我。」等語（他二卷第21至22頁）。

2.惟證人徐永隆於原審審理中則翻異其詞，改稱：「是甲○○要送我施用，沒有講到錢的問題。我確實有講錢下次再給她，但那是我自己的客氣話，被告就說不用。因為我生活比較不好過。」；後又稱：「是警察會錯我的意思，警察是問我說價值多少錢，依我市面上的價格告知，但其實我根本沒有拿錢給她，是她請我的，警察說不是請，但是我沒有拿錢給甲○○，怎麼算買的。」；繼稱：「一開始就是要騙她的。」、「一開始她就是要請我的。」、「她不知道我沒有錢。」云云（原審法院卷第328至331頁）。

⒊然查被告甲○○始終否認有販賣毒品予徐永隆之事實，其自警詢時起，即否認販賣甲基安非他命予證人徐永隆，其於警詢中供稱：「我於108年3月1日駕駛AVP-7980號自小客車從屏東縣至雲林縣斗南鎮徐永隆所經營之「情趣總匯檳榔攤」，當日我到檳榔攤後，我與徐永隆共同施用安非他命後，我將施用剩下1、2公克的安非他命價值約2000元左右，留給徐永隆後便自行離開。」、「沒有獲得利益。」（雲林縣警卷第24頁），於偵查中供稱：「我沒有去雲林賣他，他是我朋友的朋友，他要試試看我的甲基安非他命，我是要問路，就順便請他免費施用，我沒有賣給他。」（108年度偵續字第58號偵查卷第159頁），繼於原審及本院審理中均否認販賣甲基安非他命予徐永隆，而證人徐永隆前後供述亦不一致。

⒋按證據之證明力固屬於法院本於確信自由判斷，然證據本身如對於待證事實之判斷仍存有疑竇，在釐清前，尚難 遽採為被告有利或不利之認定。又販賣毒品案件，購毒 者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯 一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實 相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而 為不實陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一 般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證 據，以擔保其供述之真實性。而倘以販毒間對話之通訊 監察譯文作為購毒者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證 據，必須渠等之對話內容，依社會通念或綜合其他關聯 性證據，已足資辨別明白與所指毒品交易具有證據上必 然之關聯性及同一性，始足與焉（最高法院110年度台上 字第453號判決參考）。查依卷附之被告與徐永隆間之對話，觀其通訊監察譯文，並無提及買賣甲基安非他命之內容（雲林縣警察局卷第22至24頁），是此部分證人徐永隆指證之內容既無補強證據以實其說，尚難僅憑其證言，遽認被告有此部分販賣第二級毒品犯行，應認僅有轉讓甲基安非他命之犯行。

（三）附表編號3部分：訊據被告甲○○固坦認有於事實欄一（三）所示時、地，交付第二級毒品甲基安非他命予李銀秀之事實不諱，惟矢口否認有何此部分販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊坦承轉讓，否認販賣，伊沒有收李銀秀的錢云云。惟查：

1.證人李銀秀於警詢時證述：「（問：你於何時撥打0000000000給甲○○做何事？）我是於108年2月份過年時請甲○○來我家作客，順便帶個點心來。（問：甲○○至妳家作客時，所帶的點心為何物？數量為何？）點心就是安非他命，新台幣2000元的量，一小包用夾鍊袋裝著。（問：你是否認識甲○○？認識多久？關係為何？）我認識甲○○，我認識她約1年左右，她是我在屏東看守所服刑時所認識的，甲○○跟我住同一個舍房。（問：你與甲○○是否有仇隙或糾紛？）均沒有。（問：上揭通訊監察譯文是否為你與甲○○之通話內容？）是的。（問：請詳細說明上揭各通電話的內容是何意思？）上揭通話是我用0000000000號行動電話與甲○○持用之0000000000號行動電話聯絡購買毒品，結果甲○○沒有說要來，所以我們沒有交易到毒品。第二通甲○○用0000000000號行動電話打電話到00000000，內容是談論到我欠甲○○毒品的錢，新台幣2000元，我說我要匯給她，至今我都沒匯給她。（問：妳欠甲○○新台幣2000元購買毒品的錢是何時向甲○○購買的？）108年2月4日19時許甲○○至我家作客，我是那時候欠她的，沒有錢給她，所以欠她新台幣2000元。（問：當日甲○○如何前往與妳交易毒品？有無其他人與其一起前往？）當日甲○○駕車來與我交易毒品，當時有一名男子跟她在一起。（問：當日係何人與你交易毒品？）我跟甲○○都在車上進行毒品交易，我看到車後座有一名男子，該男子我不認識。（問：你目前欠甲○○多少購毒款項？有無歸還？）我總共欠甲○○新台幣2000元，我沒有還她。」等語明確（警一卷第104至106頁）；另於偵查中證述：「（問：是不是跟甲○○拿的？）那是她去我家拜年，就有帶毒品去，問我要不要施用，她給一包，讓我在家吃。甲○○說是兩千元的量，但我沒有錢給她。（問：甲○○後來有打電話跟你討這兩千元？）對，就是電話中我說用匯的那一次。（問：你剛才說甲○○拿兩千元安非他命到你家給你施用的時間？）是過年時初一到我家拜年打麻將時給我的。（問：妳沒有在其他人面前施用？）沒有。就我們兩個私下施用。她就跟我說這一包兩千元，我跟她說我沒有現金，之後會匯給他，但我沒有匯。（提示108年4月7日監聽譯文，問：此次通話內容如何？）這通電話就是他跟我討這兩千元，我就跟她說用匯款的，跟她抱歉，但我後來錢不夠還是沒有匯款，這兩千元就是大年初一時安非他命的兩千元。」等語明確（他二卷第61至62頁）。觀諸證人李銀秀於警詢、偵查之證述內容，非惟距離案發時間較近，記憶較為深刻清晰，且較不易受人情壓力干擾，應較為可信外，並核與卷附通訊監察譯文（警一卷第111頁）及一般常理相符，堪可佐證證人李銀秀於警詢、偵查中證述之真實性。

⒉被告於警詢中亦坦承：「（上揭通話內容顯示李銀秀前曾向你購買毒品，因而賒欠你購毒款項，其係於何時、何地向你購買毒品?毒品種類、數量、金額?）是於108年2月過年時，我去李銀秀家打麻將，李銀秀向我購買2000元的安非他命，約0.8公克，我當時有說要請他，但她堅持要給我錢，說不想欠我。」，「（李銀秀欠你購毒款項多少?）新臺幣2000元。」，即已自承確有販賣毒品予李銀秀無誤（警一卷第31頁）。

⒊雖證人李銀秀於原審審理中翻異其詞，就改稱：「被告去我家打麻將，之後我們兩個人就去房間吸食第二級毒品甲基安非他命，吸食完就走了，所以我跟她沒有金錢交易，我也不知道她有在賣毒品。」、「警、偵訊時我毒癮發作神智不清楚才會這樣講。」、「2000元是我要跟甲○○借來買日用品的錢，因為我父親當時住院。」、「不是大年初一那時候的第二級毒品甲基安非他命的兩千元，我真的沒有這樣講。」、「算是她請我施用，施用完就走了，再來就沒有碰面了。」、「因為過年打麻將她有贏錢，我有跟她借兩千元，然後我們兩個去我的房間施用第二級毒品甲基安非他命，施用完她走了。」、「我從頭到尾跟甲○○沒有毒品交易。」、「那是我要跟她借錢，真的不是我欠她毒品的錢，當時我父親剛過世我很痛苦。」、「偵查中講得比較不實在。」云云（原審法院卷第299至316頁）。然查，證人李銀秀於警詢中尚可明確區分其向被告甲○○係購買，而綽號「阿哥」男子則係轉讓等情（他二卷第35頁），顯見證人李銀秀於警詢時之精神狀況並非如證人李銀秀上開所述神智不清之狀態，又證人李銀秀於警、偵訊所述，亦核與被告甲○○於警詢時供述之內容大致相符，已如前述，可見該通訊監察譯文中積欠之款項，確係證人李銀秀向被告甲○○購毒之款項無訛。又證人李銀秀於原審審理時證述：「我有說要匯錢給她，但是我還沒有匯錢。」等語（原審法院卷第304頁），核與上開通訊監察譯文相符，而被告甲○○於上開通訊監察譯文之對話中，對證人李銀秀匯款之舉亦表示「好啊」、「嗯」等認可、贊同之意，亦有上開通訊監察譯文在卷可稽，則衡諸常情，倘雙方係無償轉讓毒品之關係，理當無受讓之一方匯款返還毒品價金以及提供毒品之一方對受讓之一方匯款返還毒品價金表示贊同之理，可見證人李銀秀確有向被告甲○○購毒無訛。證人李銀秀於原審審理時作證時證述內容有前後不一，且互相矛盾之情形，並與警詢、偵查中證述不符，亦與一般常理相違，堪認證人李銀秀於原審審理時證述係避重就輕、迴護被告之詞，顯非可採信。

（四）邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品。且毒品非法交易向來為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。更何況被告甲○○於警詢中均自承販賣毒品獲利約300元、500元、200元（雲林縣警卷第17、19、20頁），況第二級毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等因素，而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，茍無任何利益可圖，被告甲○○實無甘冒重罪風險而將甲基安非他命販賣予他人之理。顯見被告甲○○係藉由販賣第二級毒品甲基安非他命，從中賺取買賣差價牟利甚明。

（五）綜上，本件事證明確，被告就附表編號3部分即事實欄一（三）之犯罪事實，所辯顯係卸責之詞，不足採信，被告犯行，均堪認定。至被告就附表編號2部分即事實欄一（二）之犯罪事實，則應僅為轉讓之犯行，並非販賣第二級毒品，附此說明。

二、論罪科刑部分：

（一）按比較新舊法時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號裁判意旨參照）。本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業已修正，並於109年1月15日公布，同年7月15日施行，而修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金。」，是修正後之毒品危害防制條例第4條第2項有關有期徒刑及罰金刑之法定刑部分均已為提高；另修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後該條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，該條項修正前規定只要於偵查中自白並於事實審審判中曾自白者，即可減輕其刑之規定，條件較為寬鬆，而該條項修正後即須於偵查及歷次審判中均自白者，始得減輕其刑，適用之條件較嚴，綜核前揭新舊法之比較結果，以修正前規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，此部分自應適用被告行為時之修正前毒品危害防制條例之規定。

（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。次按販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情的認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利的方式雖異，然其意圖營利的販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？而販賣毒品者，其主觀上既有營利的意圖，且客觀上有販賣的行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院108年度台上字第583號判決要旨參照）。

（三）核被告甲○○就事實欄一（一）、（三）至（八）前後7次所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告上開所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命，而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又安非他命因係危害國民健康之毒害藥品，早經行政院衛生署於69年12月8日公告，將之列入禁藥管理，不得為販賣、轉讓、運送等行為，則被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，應擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，是核被告甲○○就事實欄一（二）所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。檢察官認係販賣甲基安非他命，尚有未洽，起訴所引應適用之法條應予變更。被告甲○○上開7次販賣第二級毒品、1次轉讓禁藥之犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（四）被告甲○○前雖因幫助施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以107年度訴字第134號判決判處有期徒刑3月，被告甲○○上訴後撤回上訴確定，於108年3月18日羈押折抵期滿執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，然被告於該案中係犯幫助施用第二級毒品罪及販賣第二級毒品罪，就幫助施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以107年度訴字第134號判決判處有期徒刑3月並確定在案，就其餘販賣第二級毒品罪，則經判處應執行有期徒刑6年8月，嗣經最高法院判決確定。是被告僅就幫助施用毒品罪1罪確定，並因羈押折抵期滿執行完畢，尚難認該案已經執行完畢，而該案包括販賣第二級毒品罪部分迄今尚未執行完畢，自無「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪」之情形，被告就事實欄一（一）至（八）前後8次所為犯行，尚難認構成累犯，附此敘明。

（五）刑之減輕：

1.按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」又所謂自白，乃犯罪嫌疑人或被告對自己犯罪事實之全部或一部為肯定之供述之謂，其供述之方式不以主動陳述犯罪事實之全部或一部為限，即使在偵查或審判中，於接受有偵查犯罪或審判職務之公務員就其涉及之犯罪事實訊問時，被動為承認該犯罪事實之意思表示者，亦不失為自白（最高法院97年度台上字第2119號判決意旨參照）。經查，被告就事實欄一（一）、（四）至（八）販賣第二級毒品之犯行，於偵查中、原審及本院準備程序、審理時均自白不諱，已如前述，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應就被告所犯上開事實欄一（一）、（四）至（八）販賣第二級毒品之犯行，減輕其刑。

2.又關於事實欄一（二）轉讓禁藥犯行部分，被告亦於偵查、原審及本院準備程序、審理時均自白不諱，已如前述。查行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。最高法院109年度台上字第4243號刑事判決可供參考，就此部分亦應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

⒊又犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。經查，另案被告乙○○涉嫌於108年6月19日17時許販賣第二級毒品甲基安非他命予本案被告甲○○，業據檢察官以109年度偵字第5011號、5019號、5146號、7582號、8623號提起公訴，有臺灣屏東地方檢察署檢察官起訴書在卷可稽（本院卷第227至241頁），並經臺灣屏東地方法院於110年11月30日以109年度訴字第931號判決認定乙○○涉嫌於108年6月19日17時許販賣第二級毒品甲基安非他命予本案被告甲○○，其所認定乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命予本案被告甲○○之犯罪時間雖係108年6月19日17時許，惟按毒品危害防制條例第17條第1項係規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，即僅需供出其毒品來源因而查獲其來源即可，不以檢察官需因此提起公訴或法院判決為必要。查被告甲○○於警詢筆錄中供稱：「108年3月至108年7月份，共向乙○○購買約10次之第二級毒品安非他命。」，另案被告乙○○於警詢中亦供稱：「108年3、4月份左右，我跟甲○○有交易買賣安非他命毒品。」，有屏東縣政府警察局潮州分局偵查隊110年12月14日職務報告1分附於本院卷可參（本院卷第225頁），足認被告甲○○因為供出其毒品於108年3月至108年7月份向乙○○購買，乙○○亦坦承於108年3、4月份左右確有與被告交易甲基安非他命，足認被告甲○○因為供出其毒品來源因而查獲乙○○，是本件關於事實一（一）、（二）、（四）至（八）部分，即因被告供出毒品來源因而查獲其來源乙○○，自得依法減輕或免除其刑。至於事實一（三）部分，因被告係於108年2月間購買，其來源並非乙○○，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。又關於事實一（二）之犯行，本院雖改適用藥事法之規定，惟「鑑於毒品條例第17條第2項減刑規定之立法意旨與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性乃求諸於行為人偵、審程序中自白之事實，而非刑罰評價對象之構成要件行為，是與罪責成立之關聯性已遠，不因該毒品同屬禁藥而有所不同，基於責任個別原則，自非不能割裂適用。再參諸藥事法並無與前開減刑規定相類似或衝突之規定，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性要求，自應給予該規定之減刑寬典，以減少法規範間之衝突與矛盾，亦無違罪刑相當及平等原則。從而，行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人符合毒品條例第17條第2項規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑。此為本院最近統一之見解。本於同一法理，題旨所示依法規競合之例，雖應擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，倘被告符合毒品條例第17條第1項規定之要件，亦應適用該條項規定減輕或免除其刑，始符平等原則。」，最高法院110年度台上字第552號刑事判決可資參考，故關於事實一（二）之轉讓禁藥犯行，亦有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此說明。

⒋被告關於事實一（一）、（二）、（四）至（八）之犯行，同時有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑、同條第2項減輕其刑之適用，依刑法第71條第2項規定，先依同條例第17條第2項減輕，再依第17條第1項遞減之。

（六）對原審論罪科刑之論斷：

⒈原審就事實一（一）、（二）、（四）至（八）之犯行，即附表編號1、2、4至8主文欄所示之犯行部分據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠關於附表編號1、4至8部分犯行，並非累犯，已如前述，原判決認此部分均構成累犯，尚有未洽。㈡關於附表編號2部分犯行，係犯轉讓禁藥罪，原判決認係販賣第二級毒品，亦有未合。㈢被告關於附表編號1、2、4至8部分之犯行，因有供出毒品來源而有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，原判決認並無此規定之適用，為有未當。被告上訴意旨，就附表編號1、2、4至8部分之犯行，認有供出毒品來源應予減輕或免除其刑之適用，以及就附表編號2部分，以僅有轉讓禁藥犯行，指摘原判決不當，為有理由。且原判決關於附表編號1、4至8部分犯行，並非累犯，原判決認此部分均構成累犯，亦有可議；自應由本院將原判決關於附表編號1、2、4至8主文欄所示之刑部分及其定應執行刑撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，轉讓行為已屬不該，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣或轉讓甲基安非他命供他人施用，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，兼衡被告犯後坦承附表編號12、4至8犯行；其犯罪動機、目的、手段、所得及被告審理時自稱國中肄業之智識程度、無業、已婚、育有5名未成年子女（見原審法院卷第363頁）之經濟、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文欄第二項，即附表編號1、2、4至8主文欄所示之刑。

⒉原審就事實一（三）所示犯行，以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣甲基安非他命供他人施用，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，兼衡被告犯後否認附表編號3 犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、所得及被告於審理時自稱國中肄業之智識程度、無業、已婚、育有5 名未成年子女之經濟、家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7年6月。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，以被告並未販賣甲基安非他命予李銀秀，僅轉讓予李銀秀云云，指摘原判決此部分不當。惟被告確有販賣予李銀秀，已經本院詳述如前，此部分被告上訴為無理由，應予駁回。

⒊定應執行刑：本院參酌本案被告販賣第二級毒品之次數共7次，金額自1,000元至5,000元不等，轉讓禁藥1次，暨被告上開販賣第二級毒品之犯罪間隔非久，且係販賣同一種毒品，各次犯罪手段類似，犯罪同質性較高，所犯數罪對法益侵害之加重效應堪認較低，本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性，且為適度反應罪之嚴重性及貫徹刑法公平正義之理念，定其應執行刑為有期徒刑8年6月。

（七）沒收部分：按沒收乃刑罰以外具有獨立性的法律效果，已非從刑，自得與罪刑部分區分，而分別判決。原審以被告甲○○本案販賣第二級毒品甲基安非他命所得金額除如事實欄一（三）、（四）、（五）、（六）、（七）、（八）所示之金額均賒帳未付，業據被告於原審審理時自承在卷（原審法院卷第355至359頁），並未實際獲得利益而無須沒收外，如事實欄一（一）未扣案之所得應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於被告各該次販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。未扣案行動電話（含門號卡0000000000號1枚）及另案扣案SONY廠牌行動電話（含門號卡0000000000號1枚）各1支，係被告所有，而供其與本案購毒者聯繫交易毒品之用，業據其於原審審理時自承在卷（原審法院卷第352頁），且有卷附相關之通訊監察譯文可稽，核屬供本件販賣毒品所用之物，而上開行動電話含門號卡既屬依法應沒收之物，故應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，未扣案行動電話（含門號卡0000000000號1枚）1支並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核無誤，且被告上訴意旨均未指出此部分有何違法，就此有關係之沒收部分，並無撤銷改判之理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。