臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

黃暐庭

選任辯護人

徐豐明律師(法扶律師)

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108年度訴字第638號，中華民國110年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第6861號、108年度毒偵字第1901號、108年度偵字第16437號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃暐庭前因詐欺案件，經臺灣屏東地方法院以100 年度簡字第1798號判處有期徒刑3 月確定；又因竊盜等案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以101 年度審訴字第750 號、101 年度審易字第740 號、第741 號各判處有期徒刑8 月、5 月（共2 罪）、4月、3 月（共3 罪），上訴後，經本院以101 年度上訴字第733 號、101 年度上易字第536 號、第537 號判決駁回上訴確定；復因公共危險案件，經本院以102 年度上訴字第831 號判處有期徒刑4 年，經最高法院以103 年度台上字第2252號判決駁回上訴確定；再因違反護照條例案件，經高雄地院以103 年度簡字第817 號判處有期徒刑3 月確定；另因偽造文書案件，經高雄地院以103 年度簡字第2461號判處有期徒刑3 月確定，上開各罪嗣經高雄地院以105 年度聲字第209 號裁定應執行有期徒刑6 年4 月確定，而於民國105 年8 月18日縮短刑期假釋出監，並於107 年6 月8 日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。

二、詎黃暐庭仍不知悔改，明知愷他命係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，依法不得販賣，竟仍基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，於107年9月16日3時42分至4時19分期間，以所持用之手機（IMEI:0000000000000000)內通訊軟體與陳聖凱(使用之手機係搭配門號0000000000）聯繫交易毒品事宜後，黃暐庭即於同日4時30分許，在高雄市○○區○○○路000號住處，以新台幣1300元之價格，販賣第三級毒品愷他命1公克予陳聖凱。嗣警方因偵辦另案而於108 年3 月31日持法院核發之搜索票，前往其當時位在高雄市○○區○○路000 號之住處執行搜索，當場扣得如附表二編號1 至6 所示之物。

三、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、證據能力

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（除有爭議之部分外），雖屬傳聞證據，惟均經當事人於本院準備程序及審判程序同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。

㈡至被告之辯護人於本院準備程序中，就證人陳聖凱與微信暱稱『賈吉』之對話記錄截圖，爭執其無證據能力乙事：按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年台上字第1401號、第6153號判決要旨參照）。本件證人陳聖凱與微信暱稱『賈吉』之對話記錄截圖（見警二卷第11頁反面；內容詳附表一編號1、2所示），係警方將證人陳聖凱手機中與暱稱『賈吉』之微信聊天室對話紀錄，直接翻拍為書面（截圖），轉換過程中不含有任何人的意思表達之供述要素，性質自非屬傳聞證據，即該對話（截圖）並非供述證據，亦非國家公權力違法取得，當有證據能力，被告之辯護人為上開爭執，容有誤解。

㈢本判決所引其他非供述證據部分，因與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4規定之反面解釋，亦有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由

㈠訊據上訴人即被告黃暐庭（下稱被告）矢口否認有於107年9月16日販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊沒有與陳聖凱見過面，要如何與陳聖凱交易毒品；在偵查中會承認販賣毒品是因為當時車禍受傷，身體不舒服，為了可以交保出來治療身體，迫不得已只好跟檢察官承認有販賣云云。被告之辯護人則為被告辯稱：證人陳聖凱所為有關其在附表一編號1 所示時、地向被告購買毒品之證述，前後反覆不一，故其證詞之證明力薄弱；且依照中華電信通聯紀錄顯示，陳聖凱於編號1 所示時間並不在被告住處等語。

㈡經查：

⒈證人陳聖凱於附表一編號1 所示時間，以手機通訊軟體「微信」傳送如附表一編號1 所示內容之訊息，至被告當時持用之手機；而被告當時之暱稱即係『賈吉』等情，業據被告供承在卷（見偵二卷第51頁反面），並與證人陳聖凱於偵訊及原審、本院審理中證述相符(見偵二卷第199頁以下、原審訴一卷第285 頁以下、本院卷第289頁），又有被告及陳聖凱之警詢筆錄所示「微信」聊天室截圖等附卷可稽（見警二卷第11頁反面），是上開事實應可先認定。

⒉而據證人陳聖凱於107 年10月4 日警詢時證稱：「（你於107年9月16日3時42分至107年9月16日4時19分與黃暐庭的聊天是訊息，內容是講什麼？）是我要跟被告購買毒品；「2=25」是代表愷他命2 公克新臺幣（下同）2 千5 百元；「你可以抓一咪咪起來」是代表被告不用給我足夠的重量；「嗯嗯直接來」是代表被告叫我直接過去拿。」、「（毒品交易有無完成？你於何時、何地，以何價錢向黃暐庭購買多少數量毒品愷他命？）有完成，我於107 年9 月16日4 時30分許，在高雄市○○區○○○路000 號透天厝的套房，以2 千5 百元向被告購買愷他命2 公克」等語（見警二卷第49頁）；於同日稍晚檢察官訊問時亦具結證稱：「（提示陳聖凱107 年10月4 日警詢筆錄第4 至6 頁）第4 頁截圖是9 月16日跟被告在○○○路000號住處買愷他命過程，買2 克花2千5 百元」等語（見偵二卷第68頁）；後於108 年5月16日檢察官訊問時雖一度稱：「2＝25那次應該沒有完成」等語，但於檢察官提示警卷陳聖凱筆錄內截圖，並請證人陳聖凱清楚上下對話內容，仔細回想確認後回答時，證人陳聖凱即證稱：「對話裡他有叫我過去，所以我確定有完成。」、「（你剛看過確認過了，確認是有完成嗎？）對，我確認，但數量我不是很確定，對話中我提到「再幫我一個就好」，一個應該是指一克Ｋ他命，所以我應該是完成交易一克，價錢我不記得了，但若2＝25的話，一克應該是1300元左右。」等語（見偵二卷第200 頁）；嗣於原審審理中，雖亦一度稱：「（依照你剛剛回答辯護人的，第一次即9月16日該次確實是跟黃暐庭交易？）其實我不記得。」；及本院審理中稱：「107年年9月16日那次我不記得。」、「（你有無於107年9月16日、107年9月20日與被告黃暐庭本人直接交易，或直接拿東西？）沒有。」等語（見原審卷一第289頁反面、本院卷第292頁），但於原審為交互詰問時，經檢察官就此問題再為確認後，證人陳聖凱已明確證稱：「（是否曾經與黃暐庭交易成功愷他命過？）...，唯一可以確定的是對話訊息那一次。」、「（我問的就是9月16日那次？）對，那次的話有。」、「你先前在警察局、本署檢察官前所為陳述是否都屬實？）實在。」等語（見原審一卷第289頁反面），是從最早之警詢、偵訊及原審審理中，證人陳聖凱在警檢提示其與被告於107年9月16日之對話截圖後，均已明確證述：9月16日之交易有完成等語。反之，證人陳聖凱於原審或本院審理中雖一度稱：不記得或沒有直接跟被告拿毒品云云，但此乃因過時甚久不復記憶，或為掩飾廻護被告之詞，自不足採。

⒊至於107年9月16日陳聖凱向被告所購買愷他命之數量及價錢乙節，按觀之附表一編號1之相關訊息內容即被告與證人陳聖凱的對話，證人陳聖凱原先於3時42分發文時，係要買「2＝25」的毒品即2公克的Ｋ他命2500元，但等至4時19分因等候「太久了」，又發文「在幫我叫一個就好」，亦即從上開二則通話內容及證人陳聖凱之證述，證人陳聖凱顯已將毒品之數量改為1公克，而其價格當為1300元，從而公訴人認此次交易之毒品數量及價格係2公克Ｋ他命2500元，容屬錯誤，一併敘明。

⒋雖被告一再辯稱：伊根本不知證人陳聖凱上開通話內容云云；惟查，觀諸附表一編號1 所示訊息內容，就一般人對文字、語句之理解及運用方式而言，通常會將整體訊息內容解讀為陳聖凱有意向被告購買、取得某項物品，而被告當時也應係明瞭陳聖凱所欲取得之物品為何，始會回覆「現在在找」一語，之後因有找到陳聖凱所欲取得之物品，故向陳聖凱表示可直接前來與其碰面，是自難認被告對於陳聖凱傳送如附表一編號1 所示之訊息內容，有何難以理解之可言；再者，上開訊息提及之「2=25」，內容雖甚為簡略，但客觀上顯係基於往來雙方就特定事項已有一定之默契或認知而為，且此訊息內容亦與一般親友間正常交往之對話方式有異，反而與實務上常見毒品交易之雙方多採取隱諱或夾雜暗語等方式進行交涉、討論有關毒品事宜之情形相類，而依證人陳聖凱所述，訊息中之「2＝25」、「您在幫我叫一個就好」，應係指毒品重量及價金，考量毒品於黑市本屬量微價高之物品，且於不同時期亦有其時價，如以此對照陳聖凱所述，自可認上開說法有其依據及合理性存在，而未悖於一般對毒品交易稍有耳聞、瞭解者之認知；復遍查卷內事證，並無其他具體可信之證據證明陳聖凱欲向被告購買、取得者實為毒品以外之物品，則綜合上情，已堪認附表一編號1 所示訊息內容確係關於毒品交易之對話無誤。被告辯稱：不懂陳聖凱在說什麼、不知上開訊息內容所指為何云云，要與常情事理不符，自不足採信。至上開訊息內容雖未直接明指雙方所欲交易之毒品種類或名稱為何；惟衡情，毒品交易之雙方當事人為避人耳目、降低日後為警查獲之風險，本常使用暗語、代稱等隱諱方式進行對話，自難期待渠等會於通話或訊息中明目張膽揭露毒品之種類、數量或價格；至於雙方交易毒品之種類實際上為何，則需配合雙方當事人之陳述或輔以其他客觀事證以資認定，非謂雙方當事人於通話或訊息中未指明毒品種類或名稱，即無從或不得認定渠等有為毒品交易之事實。辯護人以上開訊息內容全然無法辨別毒品種類、名稱為由，認不得以此無法確定毒品種類之對話紀錄作為補強證據，洵屬誤解，而非可取。

⒌至被告於法院審理中辯稱：其之前會承認販賣毒品給陳聖凱，是因為那時候剛出車禍，全身是傷，身體不舒服，看能不能承認就可以交保云云（見原審訴二卷第192 頁）。惟查，被告於108年6 月20日警詢時，係在其選任辯護人在場之情況下接受詢問，且表示該次陳述均係出於其自由意志而為，員警於詢問過程中並無對其為不正訊問之情事，有上開警詢筆錄可查（見偵二卷第237 、243 頁），嗣被告於同日稍晚接受檢察官訊問時，經檢察官詢以因律師未到庭，是否願意接受訊問，抑或擇日進行，乃表示自己可以接受訊問，並稱當日在警局作筆錄時律師有到場等語，亦有該訊問筆錄可參（見偵二卷第271 、272 頁），據此，無論被告為上開陳述之動機為何，本不影響其上開自白之任意性；更何況被告於原審109 年1 月17日準備程序亦坦承有販賣毒品犯行，而斯時被告係自由之身，並無因案在押之情形，此有上開準備程序筆錄附卷可稽（見原審訴一卷第111 至116 頁），由此可見被告所稱其係為求交保始坦承犯行之說詞，就此部分非與事實相符，自不足採信；再佐以被告前有偽造文書、詐欺、竊盜、違反家庭暴力防治法、放火燒燬建物住宅之公共危險等諸多前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，則以其係歷經多次偵審程序，應知悉被告自白犯罪於法律上之效果為何，更何況販賣毒品在我國乃屬刑度甚重之罪名，其自白之舉，將可能因此身陷被判處重刑之風險，衡情，若非確有其事，一般人豈有僅因一時之細故即隨意坦承犯行而自陷重罪之理。是有關被告於107年9月16日販賣第三級毒品予陳聖凱之自白，經核與陳聖凱證述情節大致相符（除數量、價格已更正如上所述之外），自可採為論罪之證據，被告前開辯解，顯係企圖推翻先前所為不利於己之陳述而為推託之詞；而其辯護人於本院審理中更為被告辯稱：被告上開之自白無證據能力云云，均無可採。

⒍又辯護人以陳聖凱當時所持手機門號之通聯紀錄顯示附表一編號1 所示時間所對應之基地台位置，並不在被告住處附近為由，為被告辯稱：陳聖凱當時並未前往被告住處，自無與被告進行毒品交易云云。而本件依卷附中華電信股份有限公司通聯紀錄查詢系統查詢結果所示（見原審訴一卷第373 至401 頁），陳聖凱所持手機門號0000000000於附表一編號1、2 所示時間顯示對應之基地台位置固均在陳聖凱位於鼓山區○○○路之住家附近，未見有對應到三民區○○○路000號即被告當時住處附近基地台之紀錄。惟關於特定手機或門號持有人在不同之基地台訊號涵蓋範圍間移動、往返，甚至使用手機、門號之相關服務時，該人當時所在地點對應之基地台位置是否必然會被紀錄而顯示在通聯紀錄一節，經原審法院函詢中華電信股份有限公司後，由該公司行動通信分公司略以：通聯紀錄內容，每筆只記錄該筆服務（internet）時間內，開始使用基地台及IP資訊，該筆用戶移動更換服務基地台時，不會再記錄更換後的基地台資訊等內容函覆原審法院，有上開分公司110年4月28日行維三字第1100000227號函存卷足參（見原審訴一卷第503頁），且證人即該分公司員工雷淵濬於原審審理時亦到庭證稱：目前手機如以行動通訊上網之情形，基地台呈現方式，例如用LINE，要看是藉由行動電話還是wifi上網，如果用行動電話，我們這邊就會記錄，如果是用wifi的話，我們這邊就不會記錄，而關於門號使用者在Ａ地連接上網，但是離開Ａ地到下面數個基地台，再返回Ａ地，其聯網紀錄之呈現方式部分，因目前我們公司是一筆、一筆記錄，例如這筆紀錄開始啟動的時候，你所使用的基地台會記錄，就是指交換機開始記錄的基地台會記錄下來，但是在這筆紀錄尚未結束之前你有移動的話，它中間都不會再記錄，因為這樣會產生很大的量，所以紀錄開始後，在某些設定條件成就的時候，才換下一筆紀錄開始，那筆紀錄開始時是在哪個基地台就會記錄那個基地台，有幾種狀況會重新下一筆的紀錄，例如系統換IP，或是開關機，還有這筆紀錄開始4小時了，或是傳輸量超過750 Mega，就會啟動換下一筆，例如4個小時你從台北下來會有很多基地台，中間人一直移動，若每一筆都記錄，公司會需要很大的記憶體容量，交換機不可能有這麼大的容量，這樣記錄系統承受不了，所以通常會以上開敘述的出發條件做一筆紀錄，上述情況是任一發生就會觸發，不一定是4小時，如果達750 Mega傳輸量或IP更換、重新開機等等就會觸發，就看哪一個先觸發，就會重新記錄，一般看影片的流量比較大，使用LINE則不一定，若傳圖片的流量也蠻大，單純傳文字的流量會比較小等語（見原審訴二卷第180至182頁），而就其所任職公司在提供客戶網路、電信等服務之過程中，包含基地台位置、連網時間等資訊在內之通聯紀錄係如何產生一事詳為說明。是依上開函文及證人證述內容，可知每筆通聯紀錄之產生，並非單純僅以手機、門號持用人使用網路或電信服務時所在地點有無更易作為依據，亦不因使用人之移動而隨時記錄各個行經地點之基地台位置或代碼，而係根據使用人上網時間是否達4小時之久、傳輸量是否達750 Mega、連線時指配之網路IP有無變更或有無開關機等條件而來，並擇其中先成就者予以記錄。換言之，倘僅憑通聯紀錄上有無顯示某基地台位置作為判斷該手機或門號持用人是否曾經前往該基地台訊號涵蓋範圍內某處之唯一依據，其認定結果即未必與客觀事實相符，而顯有率斷及誤判之處。準此，縱使前揭通聯紀錄查詢結果未顯示陳聖凱所持手機門號0000000000有於附表一編號1、2所示時間連接至被告上址住處附近基地台之紀錄；然造成此項結果之原因，或係陳聖凱往返其與被告住處之路程、時程甚短，過程中上網時間累積未達4小時，或係行動上網使用之傳輸量未達上開額度、獲配之網路IP位置未變更、無開關機之動作等因素所致，實無從逕以上開結果即推得陳聖凱未前往被告住處之結論，亦即前揭通聯紀錄查詢結果所示內容，仍不足以作為認定陳聖凱當時果未前往被告住處交易毒品之依據。況即便被告否認此部分之所為，但就同一問題即證人陳聖凱有無帶手機前往被告住處乙事，經查證人陳聖凱於附表一編號2所示時間前往被告住處時，被告當時係在昏睡中乙情，被告從不爭執甚至承認之，益證證人陳聖凱應確實有攜帶手機前往被告上址住處無誤，否則怎知（目睹）被告在昏睡中；況且在上開通訊之結尾對話中，被告已明確通知陳聖凱「直接來」，則陳聖凱豈有不去之理？辯護人竟無視於此，猶為以證人陳聖凱之手機基地台未移動為由，為被告辯稱：陳聖凱並未前往被告住處云云，要非可取。

⒎末查，毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的，至其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，而其利益係來自販入上游之購入金額、毒品數量折扣，或賣出予下手賺取價差或量差，均非所問。又我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有鉅額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為鉅額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為，況毒品市場本有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、完成交易所需其他成本等諸般事由而異其標準。是本件在無其他具體可信之證據而得為不同認定之情形下，自可認被告於前揭時、地與陳聖凱所為之毒品交易，係出於營利之意思而為，而屬販賣毒品之行為無誤。

㈢綜上所述，參互勾稽，被告及辯護人就該部分所為關於販賣毒品之辯解，均屬事後推諉卸責之詞，洵無足採。被告有於前揭時、地，販賣第三級毒品予陳聖凱之犯行，應堪認定，自應依法論罪科刑。

三、論罪科刑

㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。此規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，而所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，即應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項業於109 年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日施行。而修正前該條例第4 條第3 項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後第4條第3 項之規定係將法定刑得併科罰金之數額提高為1千萬元以下，刑度重於修正前之規定；另修正前同條例第17條第2 項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，依實務見解，乃認於審判中曾一度自白，即合於「審判中自白」之要件，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，而將與上開相關部分之文字修改為「歷次審判中均自白」者方得適用，亦未較有利於被告。是經比較新舊法結果，因修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項規定，本件自應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定論處，並依修正前同條例第17條第2 項規定判斷是否合於減刑要件。

㈡查愷他命係經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款之第三級毒品，依法不得販賣。是核被告所為（即附表一編號1 所示），係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪。

㈢刑之加重、減輕事由：

⒈被告有前揭事實欄一所載之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之本罪，已合於刑法第47條第1 項所定累犯之構成要件。而審酌被告本件所犯非屬司法院大法官釋字第775 號解釋所指「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」，而無最低本刑依累犯規定加重後，將導致超過被告所應負擔罪責之特殊情事，故就被告所犯依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

⒉按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。本件被告就上開販賣第三級毒品犯行，於108 年6 月20日之警詢、檢察官訊問程序，以及原審法院109 年1 月17日準備程序中自白認罪，故應依上開規定，減輕其刑，並與前述加重事由，依法先加後減之。

四、上訴撤銷改判之理由：

㈠原審就此部分認被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見；惟查，被告所販賣之毒品數量（價格），如前所述，係1公克1300元之愷他命，原審認係2公克2500元，容有錯誤。被告上訴意旨否認此部分之犯罪，雖無理由；惟原判決就此部分既有上開瑕疵之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判（連同定執行刑部分）。

㈡爰審酌被告明知毒品對於人體戕害程度甚高，竟仍漠視該物質之危害性而為販賣之行為，其行為已嚴重危害國民身心健康及社會風氣，並且提高社會為維持治安及面對、矯治毒品問題所需支出之成本，影響層面非小，所為自應予相應之刑事非難；復審酌被告就販賣第三級毒品部分，則於偵審過程中供詞反覆不定，並以前開情詞為辯，整體而言，其犯後態度並非良好；又其於法院審理時自陳係大學肄業之教育程度、受羈押前係與友人一起經營通訊行暨所述家庭生活狀況，並考量被告此次販賣愷他命之價量非屬大量，及其身體狀況尚非甚佳等一切具體情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。又被告於本件行為當時係開設通訊行，可見其係有能力循正當途徑賺取生活所需之人，且明知毒品危害社會秩序及國民健康甚鉅，竟仍甘冒重典，僅為貪圖不法利益而為上開販賣毒品之犯行，對他人身心健康及社會治安之危害非輕，難認其在客觀上有何足以引起一般同情之處，亦無如宣告法定最低刑度將過苛之情事；況其所為上開犯行，經適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之規定後，顯然已無刑度過重之情形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，一併敘明。

㈢沒收：

⒈扣案如附表二編號3 、4 所示之物，均為被告所有，核其性質，當係供被告販賣愷他命所用，此情亦據被告自承在卷（見原審訴一卷第115 頁），又參諸卷附被告於107 年9 月15至10月5 日之通聯紀錄所示，可見被告於附表一編號1所示時間係以序號為0000000000000000之手機作為供陳聖凱與其聯繫販賣毒品事宜之工具，故該手機同屬供犯罪所用之物，從而附表二編號3 、4 所示之物及上開手機，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不論屬於犯罪行為人與否，俱於被告所犯販賣第三級毒品罪項下宣告沒收，而其中手機部分，如於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依刑法第38條第4 項規定，追徵其價額。

⒉又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3 項各定有明文。查被告於附表一編號1 所示時、地，係以1300元將愷他命販賣予陳聖凱，故被告因販毒所取得之對價自屬犯罪所得，且曾為其取得實際管領力，縱未扣案，揆諸上開規定，就上開犯罪所得仍應宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：黃暐庭明知愷他命係毒品危害防制條例所 定之第三級毒品，依法不得販賣，竟仍意圖營利，基於販 賣第三級毒品之犯意，於107年9月20日0時35分許，在高雄 市○○區○○○路000號，販賣第三級毒品愷他命0.8公克1200元及0.32公克（價格不詳）予陳聖凱（即起訴書附表 編號2部分），因認被告黃暐庭涉犯毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第1 54條第2項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，此分別有最高法院3 0年上字第816 號判例、30年上字第1831號判例、76年台上 字第4986號判例可資參照。又「購得者陳述之憑信性本不 及一般人，則其所證向某人購買毒品之陳述，必須有補強 證據，以擔保其陳述之真實性。此所謂補強證據，係指購 毒者之指證外，尚有其他足以證明毒品交易陳述真實性之 別一獨立證據而言，且必須與毒品交易之供述具有相當程 度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而 得確信其為真實者，始足當之。」（參照最高法院111年度 台上字第568號判決意旨）。

三、本件公訴人認上訴人即被告黃暐庭（下稱被告）涉有販賣 第三級毒品罪嫌罪嫌，無非係以被告於檢察官偵查中之供 述，暨證人陳聖凱於警詢、偵查中之證述，並有通訊軟體 對話截圖等為其主要論據。惟訊據被告堅詞否認有何販賣 第三級毒品之犯行，辯稱：伊於附表一編號2 所示時間在 睡覺，沒有與陳聖凱見面，要如何與陳聖凱交易毒品；且 當時睡著了，別人拿什麼東西給他我不曉得，陳聖凱傳給 我的訊息我根本看不懂等語。辯護人則略以：證人陳聖凱 所為有關其在附表一編號2 所示時、地向被告購買毒品之 證述前後反覆不一，故其證詞之證明力薄弱，且依照中華 電信通聯紀錄顯示，陳聖凱於編號2 所示時間並不在被告 住處，而由被告與陳聖凱之對話內容並無法看出有涉及販 賣愷他命，被告於事後也未針對陳聖凱於編號2 所示時間 至其住處拿取毒品一事回應，故本件缺乏補強證據，無從 證明被告有販賣愷他命之行為等語為被告辯護。

四、經查：

㈠關於附表一編號2之被訴販毒部分：

⒈被告就該部分被訴販毒之主要證據，即107年9月20日之一則通訊內容（譯文，詳如附表一編號2所示之相關訊息內容），是本院先就該通訊內容之真意為認定。

⑴9月20日之譯文即「1200 含袋.8 您看怎樣 多退少補 我還拿一包.32的菸 下回跟您算」等語，係證人陳聖凱拿到毒品後發給被告之留言訊息，業據證人陳聖凱於本院審理中證稱：「（這話是你過去拿，因黃暐庭在睡覺，你跟黃暐庭朋友先拿走，錢1200元交給黃暐庭朋友，之後你再留言給黃暐庭的？）是的。」等語明確（見本院卷第290頁），是該留言係證人陳聖凱拿到毒品（至何種毒品詳後述）後，再發出者，合先敘明。

⑵承上，細譯上開留言訊息其中之「1200 含袋.8 您看怎樣多退少補」等語可知，應係證人陳聖凱當時拿取該毒品之時，被告當時並不知情，否則不會有「您看怎樣 多退少補」之詞語；又觀上開事後留言訊息其中之「我還拿一包.32 的菸 下回跟您算」等語可知，證人陳聖凱在被告不知情下，又於當日臨時起意「還拿一包.32的菸」，被告當時亦應不知情，否則不會有「下回跟您算」之詞語，是證人陳聖凱於本院審理中證稱：「（一包.32的菸是你過去黃偉庭住處後臨時向雞蛋拿？）是。」等語（見本院卷第293頁），亦屬可信。而且證人陳聖凱於108年5月16日之檢察官偵訊中亦具結明確證稱：「（是黃暐庭友人賣給你，還是黃暐庭賣給你？）黃暐庭的友人。」、「（為何你要傳簡訊給他？）東西是黃暐庭的，我還是要跟他講清楚。」等語（見偵二卷的200頁），綜上證人陳聖凱之證詞及留言訊息，應可確認者，即證人陳聖凱於9月20日前往被告之住處拿取毒品時，並非直接當面與被告交易，因而『當時』雙方是否有買賣毒品之合意，即有可議之處。至於雙方是否有事先達成買賣毒品之合意，亦即雙方有無事先聯繫（講好）買賣毒品之種類及數量而再交易？經查遍卷內資料並無可資佐證者，而證人陳聖凱於本院審理中亦明確證稱：「（你跟黃暐庭有無講好要過去做何事？有無明講要過去買毒品？）我只有跟黃暐庭講要過去而已。」、「（事先沒有跟黃暐庭講要購買何種毒品？要買多少的毒品？）是，沒有講。」等語見（見本院卷第293頁），是證人陳聖凱事先既未與被告就購買毒品之種類及數量達成合意，亦非直接當面向被告購買（拿取）毒品，則顯然雙方就9月20日之毒品交易，根本無事中或事前買賣合意之可言。

⑶又證人陳聖凱於107年9月20日至被告住處拿取毒品，因被告當時在睡覺，故係由一名雞蛋者開門並拿取毒品；又因毒品係被告所有，故於事後再傳簡訊予被告知悉等情，業據證人陳聖凱於歷次警詢、偵訊及法院審理中證述甚明（見警二卷第49頁反面、偵二卷第199頁以下、原審訴一卷第286頁），亦即毒品如屬被告所有，且在被告住處為交易，因而被告與雞蛋者有無共犯關係（分工）乙節，本院亦依卷內所附警偵資料（見偵二卷第265 頁），依職權傳訊綽號雞蛋者之翁進仁到院為證；證人翁進仁經交互詰問結果，亦均堅決否認有於107年9月20日至被告當時位於高雄市○○○路000 號之住處，更遑論有交付毒品予陳聖凱乙事（見本院卷第340 頁以下），是當日與陳聖凱直接交易之雞蛋者，到底是何人？甚至與被告係何關係？至此即無從查證。綜上，依證人陳聖凱之上開證述，陳聖凱當時係與第三人為毒品之交易，而當時被告確實在昏睡中；亦查無證據證明被告有事先與陳聖凱為販賣之合意（通訊），或有與第三人為共犯之分工等情事，故實難遽以認定被告有該次之販毒情事。

⑷至於上開譯文即留言訊息「1200含袋.8」與「一包.32的菸」是何毒品，是否同一？依證人陳聖凱最初於警偵訊中之供稱：「1200含袋.8」是代表毒品安非他命0.8公克1200元；「一包.32的菸」是代表愷他命0.32等語（見警三卷第31頁反面），即是指兩種不同之毒品，是本院審理中再三向證人陳聖凱確認時，證人陳聖凱亦明確證稱：「（你先前曾說1200是安非他命，「.32 菸」才是Ｋ他命，請仔細確認「.8」、「.32 菸」二者是否都是為Ｋ他命？）我現在想到，「菸」就是講Ｋ他命，這點我很確定。如果「1200含袋.8」是Ｋ他命的話，就會跟菸講在一起。如果是同一種毒品，我就不用另外講了。」、「（所以「菸」是Ｋ他命，是確定的？）這我可以確定。」、「（.32菸」是指Ｋ他命？）對。」、「（你於107 年10月4日三民一分局製作筆錄時稱「1200含袋.8」是指安非他命，「一包.32 菸」是指Ｋ他命，兩者是否為同一種毒品？）應該不是同一種毒品，當時的印象比較清楚。」、「（以製作筆錄時的記憶比較清楚?）是的。」等語（見本院卷第291頁），而且依一般人用語，如果是同一物品，亦即證人陳聖凱臨時起意所拿之『1包.32』的物品，是與『1200含袋.8』同一物品，則證人陳聖凱只需多加一數量即可表明，根本不需要在『1包.32』之詞語後又多加一『菸』字，顯然兩者係不同的毒品，是證人陳聖凱上開證述意旨稱：「『1200含袋.8』與『一包.32的菸』應該不是同一毒品；前者是他非他命，後者是Ｋ他命」等語，亦屬可信，此觀同為施用毒品之被告亦曾稱：菸就是代表毒品愷他命等語（見警三卷第5頁），益可為證；反之，被告之前曾自白稱：兩者均是Ｋ他命等語（見108年6月20日之偵訊筆錄，按在該筆錄中檢察官亦質疑問稱：「......，明顯是不一樣的毒品，意見？」等語，見偵二卷第273頁），顯然不實。是本件公訴人所指訴之被告該次交易之毒品均是愷他命，容有錯誤；至於有無如論告檢察官所稱之一罪之裁判關係而為起訴效力所及乙事，按因不論安非他命或愷他命，被告均無販賣之故意，已如前述，亦即均不成罪，自無裁判一罪之關係可言。況本件公訴人之起訴書已論及「1200含袋.8」的毒品（僅錯認為愷他命），因而縱認已屬起訴範圍內（僅誤認毒品種類而引錯起訴法條），但如前所述，因均無販賣之合意即被告均無販賣之犯意，其結論亦屬一致，一併敘明。

⒉承上，證人陳聖凱確有於9月20日至被告住處拿取1包「0.8公克的安非他命」及1包「0.32公克之愷他命」，但均是在被告不知情之下（昏睡中）向一名「雞蛋」者所拿取，亦即被告與證人陳聖凱就9 月20日之毒品交易，並無事先或事中達成合意，自難認定被告就該次之毒品交易有販毒之犯意存在。再者，綽號「雞蛋」者與被告有無共犯關係即行為分擔乙事，按公訴人就此並未再提出任何證據，證明被告有與該第三人有共同販毒之犯意聯絡及行為分擔之情事。至於被告之自白可否為證據乙事：經查，本件被告於108年6月20日即檢察官發交警詢及檢察官同日之偵訊中，甚至於原審準備程序中均有自白之情事（見偵二卷第271頁以下、原審訴一卷第113頁以下），但108年6月20日之偵訊中檢察官亦已發現諸多疑點，如「『1200含袋.8』、『一包.32的菸』，.....，明顯是不一樣的毒品」；「你講的為何跟對話記錄對不起來？」時，被告卻反而一再說服檢察官其有在販毒，並稱係販賣同一毒品「愷他命」云云（見偵二卷第273頁正反面）;而事實上，『1200含袋.8』、『一包.32的菸』，係不同的毒品，前者係安非他命；後者始為愷他命，業經證人陳聖凱證述明確，已如前述；況且證人陳聖凱來到被告住處時，被告係在昏睡中，亦如前述，則被告又如何能知悉陳聖凱前來購買毒品乙事？是被告就此部分之自白，既與主要事實不合且有嚴重之瑕疵，自亦不得作為被告不利之證據使用。

㈡綜上所述，被告前開所辯，應屬可採，從而公訴人所持之前開論據，均無法採為認定被告犯罪之證據【依檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度】；此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應就被告此部分為無罪之諭知。

五、原審未詳為推求，就被告此部分被訴販賣第三級毒品部分遽為論罪科刑之判決，即有未恰；被告執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告此部分有罪之判決撤銷改判，並就此部分為被告無罪之判決。

六、至被告持有第一級毒品（判處拘役35日）及被訴施用毒品（公訴不受理）等部分及相關之沒收，經原審判決後，未經上訴而告確定在案，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段、第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官胡詩英提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：（修正前）毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。