臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

余秀敏

選任辯護人

鄭翊秀律師(法扶律師)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院110年度訴字第625號，中華民國111年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第7387、9011號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、余秀敏明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號1至4所示時間、地點，販賣甲基安非他命予陳天仁、陳維成、洪俊龍等人，共4次（各次販賣時間、地點、對象、金額及方式，分別詳附表一各編號所示）。經警對余秀敏所持用之0000000000門號執行通訊監察，得悉余秀敏上揭販賣毒品甲基安非他命情事，並於民國110年7月27日17時40分許，持臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）法官核發之搜索票，至余秀敏位於屏東縣○○鎮○○路00巷0號住處執行搜索，扣得與本案無關之如附表三所示之物。

二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴人即被告余秀敏（下稱被告）及辯護人，於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第255至258頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何如附表一所示之4次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：附表一編號1部分我根本不知道陳天仁家在哪裡，而且依據當時監聽的基地台，我人是在潮州鎮，陳天仁明顯是在說謊；編號2的部分，我當天並沒有帶（甲基）安非他命出門，而且當天我以為是「鍾偉」要找我，我之前會承認附表一編號1、2部分有賣毒品給陳天仁，是因為警察說不承認就不會放我出去，檢察官說要收押禁見，我才會承認的。另編號3部分是陳維成有欠我男朋友洪士傑錢，洪士傑叫我向陳維成要錢，我並沒有賣毒品給陳維成；編號4部分是洪俊龍要跟他女友分手，請我假裝是他的女友，我才會跟洪俊龍見面，我沒有賣毒品給洪俊龍，當天最後一通電話我跟洪俊龍說我人在雜貨店，當時我已經見到黃勝國了，黃勝國可以證明我沒有賣毒品給洪俊龍等語。經查：

㈠附表二所示之通訊監察譯文，分別係被告持用門號0000000000號行動電話與證人陳天仁、陳維成、洪俊龍所為之通聯內容，各該通聯日，被告亦確實有與陳天仁、陳維成、洪俊龍見面等情，除據被告於原審供陳在卷（見原審卷第156頁）外，且經證人陳天仁、陳維成、洪俊龍於偵查中結證綦詳（陳天仁部分見110年度偵字第7387號卷一〔下稱偵卷一〕第381至383頁、陳維成部分見同卷第267至269頁、洪俊龍部分見同卷第450頁），並有如附表二所示之通訊監察譯文附卷可稽，是此部分之事實，足堪認定。

㈡附表一編號1、2部分（即販賣甲基安非他命予陳天仁部分）：

⒈被告有於附表一編號1、2所示時、地，販賣甲基安非他命予證人陳天仁之事實，業據證人陳天仁迭於警詢、偵查及原審證稱：附表二編號1所示之通訊監察譯文，是我跟「憶萍」（卷附通訊監察譯文及筆錄或載為「億萍」）那個女孩子的通話，我要跟她買（甲基）安非他命，我那天有在潭中巷76號跟她買1000元的安非他命；附表二編號2的通訊監察譯文是我在武潭村廣場買毒品的通話，那天我也是跟「憶萍」買1000元的安非他命等語明確（見警卷第30至32頁、偵卷一第381至383頁、原審卷第252至253頁），並指認「憶萍」即係被告（見警卷第28頁）；酌以被告自承，「憶萍」是其綽號無訛（見110年度偵聲字第159號卷〔下稱偵聲卷〕第64頁），又被告確有於附表二編號1、2所示通聯日與證人陳天仁見面之事實，有如上述，而與證人陳天仁前揭於警詢、偵查及原審所證，互可印證。復被告自陳與證人陳天仁並無任何嫌隙或仇恨（見110年度偵字第7387號卷二〔下稱偵卷二〕第14頁），而販賣第二級毒品係屬重罪，此為眾所週知之事，證人陳天仁自無不知之理，衡情其應無故為可能致被告身受重刑處罰之不利陳述之可能，且觀之證人陳天仁於警詢時，就警方提示之數則通訊監察譯文，並非全數指認係與被告交易毒品，而僅係指認被告有附表一編號1、2兩次販賣甲基安非他命予伊之事，其餘之通聯皆為邀約見面聊天，有證人陳天仁110年7月28日警詢筆錄可稽（見偵卷一第25至34頁），而如證人陳天仁係誣陷被告以求自身訴訟上之利益，其大可偽稱每次之通聯均與毒品交易有關，而無須就各次通聯之目的詳向警方解釋，是足認證人陳天仁前開指認當具相當之憑信性，而堪採信。

⒉再者，被告於110年7月28日偵訊時曾自陳有附表一編號1、2兩次販賣甲基安非他命予證人陳天仁之事實（見偵一卷第178頁），雖被告於原審審理時辯稱：我之前之所以承認有附表一編號1、2所示販賣毒品給陳天仁，是因警察說不承認就不會放我出去，檢察官說要收押禁見，我才承認等語（見原審卷第65頁）。然販賣第二級毒品係屬重罪，審之被告有多次經論罪科刑及執行之前科，亦曾另案遭羈押，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表可稽，其顯非對於訴訟程序毫無經驗之人，當知若其確無犯罪，然仍違於事實自白販賣第二級毒品之重罪，對其自身清白之平反，將有重大且不利之影響，苟謂被告知悉此情，仍僅為求一時之免遭羈押即自白如此之重罪，實與常情不符。況且，被告於原審110年7月28日羈押訊問時，亦自承有販賣毒品予陳天仁，僅辯稱販賣次數伊不知道等語（見110年度聲羈字第149號卷〔下稱聲羈卷〕第23頁），則至遲於原審羈押訊問時，被告已知悉檢察官已向法院聲請羈押伊，被告實無因恐遭收押禁見，而仍自承有販賣毒品予陳天仁之可能，然被告仍坦認如上，足見其於前開於偵查中之自白應係事實，且出於其自由意志所為。

⒊被告雖於原審辯稱：110年6月4日（即附表一編號1部分）我騎車到陳天仁家村莊的時候，就被「鍾偉」直接開車載走了，並沒有見到陳天仁等語。然110年6月4日被告確有與證人陳天仁見面之事實，業經認明如前，且觀之卷附被告於當日與其所稱「鍾偉」之人所使用之0000000000門號（見原審卷第281至282頁）之通訊監察譯文表（見本院卷第235至236頁）所示，被告在110年6月4日當日係於16時13分29秒、19時52分4秒、20時20分13秒與「鍾偉」通聯，而於20時20分13秒此次通聯時，被告即已向「鍾偉」表示「你在那邊等我一下啊，馬上到了」，「鍾偉」答以「車站嗎」，被告稱「蛤」，經「鍾偉」確認是「車站」後，被告即稱「好啦，你在車站等我一下喔，我馬上到了」，「鍾偉」 嗣即表示「好啦」，可見被告與「鍾偉」當日係在前開20時20分13秒通聯後不久即行見面，惟被告附表一編號1與陳天仁交易之時間係在當日23時45分許，業如前述，明顯晚於被告與「鍾偉」見面之時間，是被告辯稱：伊騎車到陳天仁家村莊的時候，就被「鍾偉」直接開車載走等語，可認與事實並不相符，無從採信。

⒋被告再辯稱：附表一編號1部分，依據當時監聽的基地台，我人是在潮州鎮，不可能在陳天仁泰武鄉的家賣毒品給陳天仁等語。惟查，被告與陳天仁為附表二編號1所示通聯時，其門號基地台位置均在屏東縣潮州鎮，固有該通訊監察譯文表在卷可稽（見偵卷一82至83頁），然其等當日最後一次通聯（即22時43分59秒該次）時，被告已向陳天仁表示「我要過去了啦，我在騎車了」，顯見被告斯時已欲自所在之屏東縣潮州鎮前往某處，且已在騎車移動中，是被告於當日23時43分許抵達陳天仁位於屏東縣泰武鄉潭中路之住處，非無可能，自無從憑藉被告如附表二編號1所示之通聯，其基地台位置在屏東縣潮州鎮，即為被告有利之認定。

⒌被告復辯稱：附表一編號2的部分，我以為是「鍾偉」要找我，我當天根本沒帶安非他命出門等語。惟觀之附表二編號2之通訊監察譯文所示，被告與證人陳天仁當日之通聯內容，僅陳天仁向被告自我介紹「我是那個耶，我是阿偉的朋友耶」時，有提及「阿偉」，其餘雙方通聯，均係其2人相約見面之聯絡過程，並未見有任何「阿偉」（或「鍾偉」）欲找尋被告之對話，是堪認被告此部分所辯，尚乏實據，自無可憑採。

㈢附表一編號3部分（即販賣甲基安非他命予陳維成部分）：

⒈被告有於附表一編號3所示時、地，販賣甲基安非他命予證人陳天仁之事實，業據證人陳維成於警詢、偵查及原審具結證稱：附表二編號3所示之通訊監察譯文，是我跟被告的通話，譯文中提到的「重點」是指二級毒品，我是跟被告買第二級毒品甲基安非他命，價格500元，交易地點在屏東縣○○鄉○○村○○路00號等語綦詳（見偵卷一第41至45頁、第267至269頁，原審卷第247至248頁）；又該通聯日，被告亦確實有與陳維成見面，業經認明如前，被告復自承有於該日自證人陳維成處取得500元（見偵卷二第11頁），是可認證人陳維成上揭所為指述，應非毫無可信之處。再酌以依據附表二編號3之通訊監察譯文所示，證人陳維成撥打電話予被告，詢問被告「重點」，被告本不解其意，陳維成乃重覆「重點阿」數次，見被告仍不解其意，遂告以「我說你那邊有重點嗎」，被告隨即會意稱「有啊」，待陳維成向被告表示「我明天領的時候打給你阿，一句話，明天15號就下來了，聽懂嗎」，被告即表示「你錢還沒還我沒辦法啊」，嗣雙方就陳維成是否真會於15日有錢互為爭辯，被告嗣並向陳維成表示「我等等過去再說阿」、「我現在在路上」，可見證人陳維成當日確有欲向被告購買某物之事實。而此情節，與證人陳維成前開指證內容互可勾稽，是足認證人陳維成前開所證，應係事實，而堪採信。

⒉被告雖辯稱：附表一編號3是陳維成有欠我男友洪士傑錢，洪士傑叫我向陳維成要錢，陳維成每次都打電話說他那裡有錢，騙我要還錢，但每次都是要向我拿毒品，我沒有拿毒品給陳維成等語（見原審卷第156至157頁）。證人洪士傑亦於原審證陳：陳維成有欠我錢，我110年4月1日入監後有請被告幫我去跟陳維成追債等語（見原審卷第263頁）；再觀之前開附表二編號3通訊監察譯文所示，被告向陳維成陳稱「你錢還沒還我沒辦法啊」等語後，陳維成並無任何其無積欠債務之表示乙節，足認證人陳維成應有積欠證人洪士傑金錢無訛，是可見被告所稱證人陳維成有積欠證人洪士傑錢等語，應屬可採。惟被告是否向證人陳維成索討陳維成積欠證人洪士傑之款項，與其是否會販賣毒品予陳維成，係屬二事，此由附表二編號3通訊監察譯文顯示，被告於告知陳維成其有「重點」後，雖表示「你錢還沒還我沒辦法啊」，然仍允諾證人陳維成見面之請求即明，是憑據證人陳維成有積欠證人洪士傑金錢此節，尚無從為被告有利之認定。

⒊被告再辯稱：陳維成於原審審理時，冒名陳天仁進入法庭，證稱被告有於附表一編號1所示時地販賣甲基安非他命予陳維成之情，由之可見無論檢察官作何詢問，陳維成均會承認，是實不能憑據陳維成之言，即為被告有販賣甲基安非他命予陳維成之認定等語。查證人陳維成於原審行交互詰問程序時，初始就檢察官所詢，有無附表一編號1之向被告購買甲基安非他命之情事，為「有」之答覆，固與事實不符，惟其就檢察官詢問有無附表一編號2之向被告購買甲基安非他命之情事，則明確為「沒有」之表示，並於檢察官向其確認時，主動明確表示伊與被告交易地點是在「屏東縣○○鄉○○路00號」（即附表一編號3所示之交易地點），且向檢察官表示檢察官當庭提示之陳天仁110年7月28日警詢筆錄，並非伊的等情，有原審111年10月5日審判筆錄可稽（見原審卷第243至251頁）；證人陳維成並當庭陳明其初始係因緊張，且不識字始為錯誤證述等語（見原審卷第244至247頁）。而衡諸常情，若證人陳維成有意配合檢察官對被告為不實之指證，其實無主動陳稱與被告之交易地點是在「屏東縣○○鄉○○路00號」，且向表示檢察官提示之筆錄並非伊的之可能。況且，證人陳維成當日至屏東地院作證時，同日到庭作證者，尚有證人陳天仁，且作證前，並經審判長告以具結義務及偽證處罰，如陳維成有意假冒陳天仁故為虛偽之陳述，當無不立即遭揭穿而受偽證罪追訴、處罰之可能，陳維成自無可能明知此情，仍公然於法庭上假冒與其同日到庭之陳天仁而為不實之陳述，是足認證人陳維成前開所述：其初始係因緊張，且不識字始為錯誤證述等語，應為可採。故而，憑據證人陳維成此部分有錯誤陳述之事實，尚無從為被告有利之認定。

⒋按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例要旨、90年度台上字第6078號判決意旨參照）。是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度台上字第6943號判決意旨參照）。證人陳維成就其與被告交易毒品之次數為何，於原審111年10月5日審理時，初雖證稱2次，隨即改稱伊只向被告買1次，就是筆錄的這次（按指附表一編號3此次）等語（見原審卷第251頁）。惟審諸證人陳維成於原審作證時，距案發時已逾1年餘，是其因時間久遠而記憶不清情形，尚非不能想見，況且，其在庭又有如上所述之緊張情狀，是自難以其就與被告交易毒品之次數若干，前後所述有所歧異，即遽認其證述與被告有如附表一編號3所示之交易毒品之情不實。

㈣附表一編號4部分（即販賣甲基安非他命予洪俊龍部分）：

⒈被告有於附表一編號4所示時、地，販賣甲基安非他命予證人洪俊龍之事實，業據證人洪俊龍於警詢、偵查及原審具結證稱：附表二編號4所示的通訊監察譯文，是我跟余秀敏的通話，是我要拿毒品（甲基）安非他命，通話後約5分鐘，我們在我潭中巷租屋處碰面，余秀敏騎機車過來，我跟她買500元的毒品，譯文中提到的「可不可以帶一罐那個」指的是安非他命等語明確（見偵卷一第397至399頁、第450至451頁，原審卷第259頁）；酌以由附表二編號4通訊監察譯文以觀，可知證人洪俊龍當日確有因欲向被告拿取「一罐那個」，而與被告相約見面之情事，且證人洪俊龍與被告通聯伊始，無任何前言，即逕自向被告表示「我是說可不可以帶一罐那個」，而被告竟亦明瞭證人洪俊龍所言意涵，雙方並即相約見面時、地，而與一般販毒模式，可謂吻合，足認證人洪俊龍前開指證，實具相當之憑信性。又被告與洪俊龍係朋友關係，業經證人洪俊龍陳述在卷（見偵卷一第399頁），被告且自陳：洪俊龍是朋友的朋友，他在追我等語（見警卷第15頁），則依被告與證人洪俊龍之關係，洪俊龍實無無故誣陷心儀女子，致陷其重罪處罰之可能，益可見證人洪俊龍前開所述，應可信實。

⒉證人洪俊龍於原審審理時，雖曾一度證稱：我沒有跟被告買過毒品，前開監聽譯文中的「一罐」指的好像是米酒等語（見原審卷第255至257頁）。惟本院審酌證人洪俊龍此部分所述，與其前開於警詢及偵查所陳，已有不符；且證人洪俊龍於原審審理時亦表示：因為時間已久，我究竟有無於（110年）7月12日向被告購買毒品，我已經不記得，監聽譯文中說的「一罐」究指何物，因為時間太久，我想不起來，我當天做的筆錄就是那天我講的話。我在警詢表示「帶一罐那個」是指甲基安非他命，就是照當時的筆錄等語（見原審卷第257至259頁）。是可見證人洪俊龍首揭所述，應係因距案發時間已久，致其記憶不清所致，實無從據之而為被告有利之認定。

⒊被告雖辯稱：附表一編號4部分，是洪俊龍要跟他女友分手，叫我假裝當他女友，我才會跟證人洪俊龍見面等語；證人洪俊龍於原審審理時亦證述，其於與女友打架時，會請被告至其住處以使女友知悉有女性在其住處等語（見原審卷第260至261頁），表示係有其於與女友打架時，請被告佯裝為其女友以刺激其女友之事。惟證人洪俊龍並未陳述請被告佯裝為其女友之確實日期（見同上卷碼），且若110年7月12日當天，確係洪俊龍欲請被告佯裝為其女友，衡情應於通話中明確陳述此事，以使被告知悉其前往與洪俊龍見面之目的為何，然稽之如附表二編號4所示之通訊監察譯文所示，絲毫無涉及與洪俊龍女友有關之對話內容，而係洪俊龍請被告「帶一罐那個」前往與其見面，明顯可見被告所辯與事實不符，無可憑採。

⒋被告再辯稱：110年7月12日當天我跟洪俊龍最後一通電話時，我跟洪俊龍說我人在雜貨店，當時我已經見到黃勝國了，黃勝國可以證明我沒有賣毒品給洪俊龍等語。查被告於110年7月12日18時56分3秒與證人洪俊龍通聯（即被告所稱當日最後一通電話），確有告知洪俊龍其已在某個雜貨店，斯時其門號基地台位置係在「屏東縣○○鄉○○段000000000地號」，有該通訊監察譯文表可稽（見偵卷一第425至433頁），可知被告斯時人係在屏東縣泰武鄉。雖被告舉證人黃勝國為證，然據證人黃勝國於本院結證稱：我沒有印象有跟被告在110年7月12日一起去屏東縣泰武鄉武潭村那裡的雜貨店，也沒有印象在那個時間、地點有見到洪俊龍。我沒有在武潭村的雜貨店遇到過被告，是在友人「牛頭」那邊遇到的，「牛頭」住在萬巒，我才會碰到被告。我手斷掉被告載我去看醫生的日期是不是（110年）7月12日晚上，我記不太清楚，我手大概是110年7、8月間因為跟人家打架斷掉，那時被告剛好路過，看我的手腫起來，就帶我去看醫生，當時遇到被告的地點，好像是在萬巒鄉新厝村的廟等語（見本院卷第416至418頁），可見並無被告所稱於110年7月12日在屏東縣泰武鄉武潭村見到黃勝國之事，是被告此部分所辯，顯與事實不符，無可採信。

㈤稽諸附表二通訊監察譯文內容，雖被告與陳天仁、陳維成、洪俊龍均未言明購買毒品甲基安非他命，惟衡之甲基安非他命係屬第二級毒品，其販賣行為向為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事，毒品交易均係隱密進行，買賣雙方為躲避查緝，通訊聯絡時鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，多係以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，因之，依上開通聯內容，雖未見其等分別明言購買毒品甲基安非他命之說詞，惟依前揭事證，既足以證明被告有與證人陳天仁、陳維成、洪俊龍交易甲基安非他命毒品之情節並非子虛，自難以其等前揭通聯僅使用隱晦字詞或未提及交易情事，即為被告有利之認定。

㈥被告固辯稱：本案扣押物品中並無販賣毒品之量秤、分裝工具，足見其並無販賣毒品之情事等語。惟是否販賣毒品與是否經查扣販賣毒品所需用之量秤或分裝工具，係屬二事，若有查扣販賣毒品所用之工具，亦僅為補強證據之一，是自難執本案未經查扣販賣毒品所須用之量秤、分裝工具，即為被告必無販賣毒品犯行之認定，故而，被告此部分所辯，無從為其有利之認定。

㈦被告再辯稱：陳天仁、陳維成、洪俊龍所證與被告交易毒品之情，均係為求減刑而為不利被告之證述等語。惟施用第二級毒品罪責尚非甚重，誣陷他人販賣第二級毒品反涉及刑責較重之偽證罪，且證人陳天仁、陳維成、洪俊龍與被告認識且均無仇恨，業據其等證述在卷（見原審卷第250頁、第254頁、第259頁），其等應深知販賣毒品罪責甚重，自無甘冒偽證罪責加諸己身之風險，誣陷與自己認識且無仇恨之被告販賣第二級毒品甲基安非他命此重罪之可能，且核之被告此部分所辯，僅係出於其主觀臆測之詞，無足為採。

㈧政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，非可公然為之，況海洛因之價格昂貴，取得亦屬不易，凡為販賣者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之行為，是販毒者其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，可見被告前揭所為販賣甲基安非他命犯行，若無利可得，其實無甘冒重刑之風險而為販賣毒品之舉，故其有販賣甲基安非他命營利之意圖，當可認定。

㈨綜上，被告上揭所辯，核非事實，無足採信。本案事證明確，被告前開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

㈠按甲基安非他命為毒品危害條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有及販賣，是核被告如附表一編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣第二級毒品前持有毒品之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告附表一編號1至4所為之販賣第二級毒品犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰（共4罪）。

三、累犯加重：被告前因竊盜案件，經屏東地院以105年度簡字第143號判決處有期徒刑4月確定；因施用毒品案件，經同院以105年度審易字第1167號判處有期徒刑6月、6月確定；因竊盜案件，經同院以105年度簡字第1406號判處有期徒刑4月確定；因竊盜案件，經同院以106年度易字第318號判處有期徒刑7月確定，前開數罪並經同院以107年度聲字第559號裁定應執行有期徒刑1年10月確定（下稱甲案）。被告另因竊盜案件，經屏東地院以106年度簡字第282號判處有期徒刑4月確定；因施用毒品案件，經同院以106年度簡字第1503號判處有期徒刑5月確定；因竊盜案件，經同院以106年度易字第703號判處有期徒刑9月確定；因施用毒品案件，經同院以106年度易字第459號判處有期徒刑8月確定，上開各罪嗣經同院以107年度聲字第560號裁定應執行有期徒刑2年確定（下稱乙案）。甲案、乙案接續執行，於109年4月30日假釋出監，於109年12月19日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，檢察官於原審審理時主張被告有上開前科執行完畢、構成累犯之事實，並為被告所不爭執（見原審卷第282至283頁、本院卷第431頁），是被告於該有期徒刑執行完畢，5年內故意犯本案如附表一編號1至4所示之罪，均構成累犯。而依司法院釋字第775號解釋意旨，倘構成累犯者不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；準此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑而言（最高法院108年度台上字第338號判決要旨參照）。核之被告本案所犯非屬前開司法院釋字第775號中所稱「一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪之個案」，且被告構成累犯之前案，所犯亦有毒品案件，其於該施用毒品案件經執行完畢後，竟再犯情節更嚴重之本件販賣毒品案件，足見前次刑罰之執行並未能收得教化之效，被告有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，兼顧社會防衛之效果，俾符合罪刑相當原則及比例原則，是就被告上開所犯之4罪，皆依刑法第47條第1項規定加重其刑應為適當（法定本刑為無期徒刑部分不得加重）。

四、原審認被告罪證明確，因而適用相關之法律，並審酌被告明知甲基安非他命係列管之第二級毒品，戕害施用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂，為本案販賣第二級毒品犯行，已助長毒品之流通，所為誠屬不該；另考量被告犯後否認全部犯行之態度、各次販賣毒品之數量、犯罪所得之多寡；兼衡被告之前科紀錄（構成累犯部分不予重複評價），及其自陳之智識程度、生活與經濟狀況（見原審卷第285頁）等一切情狀，就其前開所犯4罪，分別量處如附表一編號1至4「原審主文欄」所示之刑。再審酌被告所犯4次販賣第二級毒品犯行，時間集中在110年6月至7月間、各次犯行侵害之法益相近，並考量刑罰手段、目的之相當性，爰就被告所犯各罪，定其應執行刑有期徒刑12年。復說明：㈠未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），係被告所有，業據被告自承於卷（見原審卷第284頁），並供其為本案4次販賣第二級毒品犯行聯絡毒品交易所用之物，業經認定如前，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所犯各次販賣第二級毒品罪刑項下分別宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項之規定，追徵其價額。㈡如附表一所示之4次販賣第二級毒品所得價金，為被告之犯罪所得，雖均未扣案，仍皆應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定，於被告所犯各該販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（詳附表一各編號「原審主文」欄所示。㈢扣案如附表三所示之物，其中編號1之物係供被告施用毒品所餘之物，業據被告於原審供述明確（見原審卷第157頁）；其餘扣押物均無證據證明係供被告本案犯罪所用或預備之物，與本案無關，爰均不予宣告沒收。經核原判決認事、用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴否認犯罪，據以指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官施柏均提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。