臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

羅月霞

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院112年度審金訴字第171號，中華民國112年5月23日第一審判決（起訴案號：

臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第31605號），提起上訴，本院

判決如下：

主文

事實

一、緣真實姓名、年籍均不詳，對外自稱「掌櫃」、「曉萱（同音）會計」（以下逕稱「會計」）之男、女子（並無事證足認係未成年人），議定由「掌櫃」對外收集人頭帳戶，並邀集陳慶鐘、潘美琪、乙○○分別從事提款車手、居中轉交款項等工作，以切斷金流及避免真實身分敗露，再進而實施詐騙之犯罪計畫後，「掌櫃」、「會計」即共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同犯詐欺取財及隱匿詐欺所得去向之洗錢直接（確定）犯意聯絡；而陳慶鐘（業經原審判決確定）、潘美琪（原審另行審結）、乙○○均預見依不相識之他人指示提領或收取款項再予轉交，所經手之款項，可能為行騙者詐欺被害人之贓款，且可能因而使贓款流入隱身幕後行騙者之掌控致去向不明，仍不違背其本意，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、違反洗錢防制法未必故意（不確定故意）之犯意聯絡：

㈠先推由「掌櫃」自民國111年5月31日13時30分許起聯繫甲○○，接續佯稱為其侄子，需借錢周轉云云，致甲○○陷於錯誤，因於同年6月1日11時42分許，在基隆市○○區○○路000號安瀾橋郵局（下稱甲郵局），將新臺幣（下同）10萬元匯入張展榮（經檢察官另行偵辦）所有之兆豐銀行帳號000-00000000000帳戶（下稱兆豐帳戶）。

㈡另方面，持有兆豐帳戶提款卡及密碼之陳慶鐘，及潘美琪、乙○○，則於同年6月1日稍早，即均接獲「掌櫃」關於先在特定地點待命以便順利完成當日工作之指示。迨甲○○前述匯款實際進入兆豐帳戶後，即先由陳慶鐘於同日12時35分至12時38分許，依「掌櫃」指示至高雄市○○區○○路000號渣打銀行北高雄分行，憑卡操作ATM提領其中9萬元後，於同日13時2分許，前往同區文信路193號之全家超商（下稱乙超商）交予潘美琪。潘美琪再依「掌櫃」指示，將上述9萬元款項，於同日13時17分許交予乙○○。惟乙○○未及接獲「掌櫃」關於應在何地點將上述9萬元款項再轉交予「會計」之進一步指示前，旋連同上述9萬元款項暨其所有供聯繫「掌櫃」使用之手機1支，及陳慶鐘、潘美琪，俱為員警當場查獲（查扣），甲○○遭詐騙之款項，因而未生遭掩飾、隱匿去向之結果致不遂。

二、案經甲○○訴由高雄市警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法（指刑事訴訟法，下同）第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項定有明文。查本判決所引用被告以外之人審判外之言詞或書面陳述，上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）及檢察官於本院準備程序均同意有證據能力（本院卷第45至46頁參照），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，其等就該等證據之證據能力未予爭執，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，故依前述規定，應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告乙○○對於前述客觀犯行固全然坦認不諱，惟矢口否認有何共同加重詐欺及共同一般洗錢未遂之犯意，辯稱：我最初是看報紙徵人廣告致電詢問，但對方都沒有接聽，約2、3天後對方回電自稱「掌櫃」，跟我提到工作內容就是要我去咖啡店或便利超商等待，小姐潘美琪會先去娃娃機店收取賭博機台的款項，然後再於咖啡店或便利超商將錢轉交給我，最後方由我於「掌櫃」所指定之地點，將錢轉交予「會計」，並於轉交前，自行從中抽取自己之薪酬。我約自111年5月25日起做了幾天後覺得奇怪，跟朋友提及此事後，朋友懷疑我所轉交的錢可能為犯罪所得，我便於遭查獲當天向「掌櫃」表示想辭職，但「掌櫃」要我將當天的工作完成再說，沒想到我就連同要轉交的款項一併被查獲了。我跟「掌櫃」等人都不認識，沒有要與「掌櫃」等人共同犯罪的意思，就只是照「掌櫃」說的做，我也是被「掌櫃」騙云云（本院卷第45、67至69頁）。經查：

㈠不爭執事項之說明「掌櫃」與「會計」議定由「掌櫃」對外收集人頭帳戶，並邀集陳慶鐘、潘美琪、乙○○分別從事提款車手、居中轉交款項等工作，以切斷金流及避免真實身分敗露，再進而實施詐騙之犯罪計畫後，即先推由「掌櫃」自111年5月31日13時30分許起聯繫告訴人甲○○，接續佯稱為其侄子，需借錢周轉云云，致甲○○陷於錯誤，因於同年6月1日11時42分許，在甲郵局將10萬元匯入兆豐帳戶；另方面，持有兆豐帳戶提款卡及密碼之陳慶鐘，及潘美琪、被告乙○○，則於同年6月1日稍早，即均接獲「掌櫃」關於先在特定地點待命以便順利完成當日工作之指示。迨甲○○前述匯款實際進入兆豐帳戶後，即先由陳慶鐘於同日12時35分至12時38分許，依「掌櫃」指示憑卡操作ATM提領其中9萬元後，於同日13時2分許，前往乙超商交予潘美琪。潘美琪再依「掌櫃」指示，將上述9萬元款項，於同日13時17分許交予被告乙○○。惟被告乙○○未及接獲「掌櫃」關於應在何地點將上述9萬元款項再轉交予「會計」之進一步指示前，旋連同上述9萬元款項暨其所有供聯繫「掌櫃」使用之手機1支，及陳慶鐘、潘美琪，俱為員警當場查獲（查扣）各節，除據被告乙○○坦認不諱外，並經證人陳慶鐘、潘美琪、甲○○分別證述明確，且有甲○○所提出之手機通聯紀錄、通訊軟體對話翻拍照片及郵政跨行匯款申請書，與陳慶鐘自兆豐帳戶領款明細、提領畫面及周遭監視器畫面，暨超商監視錄影畫面擷圖等件在卷，且有手機、款項扣案可稽，此部分首堪認定。

㈡關於被告乙○○犯意之認定

1.共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖

乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。又共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋刑法第13條第1項、第2項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意），惟不論「明知」或「預見」，僅係認識程度之差別，不確定故意於構成犯罪事實之認識無缺，與確定故意並無不同，進而基此認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，共同正犯間在意思上乃合而為一，形成意思聯絡（最高法院77年台上字第2135號判例、最高法院103年度台上字第2320號判決意旨參照）。再本諸於刑法之規範目的在於法益保護，若行為人已預見其行為將導致法益侵害事實發生之可能性，即應避免，不應輕易為之，從而不確定故意與有認識之過失，行為人主觀上對於犯罪事實既均已預見其能發生，判斷犯罪事實之發生對行為人而言究係「不違背其本意」或「確信其不發生」之標準，自應視行為人是否已採取實際行動顯示其避免結果發生之意願，方得以主張確信其不發生，而為有認識之過失。反之，若行為人主觀上已預見其行為將導致法益侵害發生，猶率爾為之，且未見有何實際行動，足證其有確信犯罪事實不發生之合理根據，則行為人所為自屬不違背其本意，而為不確定故意，縱其行為之動機（指行為人引發其外在行為之內在原因），乃出於求、任職等（正當）目的，亦無解其不確定故意。

2.由被告乙○○首揭所供稱：我看報紙徵人廣告致電對方未接聽，約2、3天後對方回電自稱「掌櫃」，跟我提到工作內容就是要我去咖啡店或便利超商等待，小姐潘美琪會先去娃娃機店收取賭博機台的款項，然後再於咖啡店或便利超商將錢轉交給我，最後方由我於「掌櫃」所指定之地點，將錢轉交予「會計」，並於轉交前，自行從中抽取自己之薪酬等情，及其前於警詢中所陳明：「掌櫃」後續都是使用LINE跟我聯絡，我沒有見過「掌櫃」也不知道他所使用的交通工具。而我沒有「會計」的聯絡方式，都是「掌櫃」居中聯繫的（臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第31605號卷，下稱偵二卷第28至29頁）；復參諸證人潘美琪所陳稱：「掌櫃」不准我與上手乙○○聯繫，查獲當天「掌櫃」本來是指示我在乙超商將取自陳慶鐘之款項清點無誤後，即前往高雄市○○區○○○路000號之麥當勞交給乙○○，但我考量天氣太熱不願意跑來跑去，且乙○○年紀較大，就私底下互加LINE聯繫，要乙○○一起跟我在乙超商等陳慶鐘過來（偵二卷第35頁），可知被告乙○○之具體工作項目，乃與金錢息息相關，則理應經過詳細之面談、考核，確認身家清白、為人誠實可信，甚至一起工作相當時間慢慢累積互信之後，始委以此重任，乃「掌櫃」卻驟令被告乙○○經手款項，且被告乙○○獲（領）取薪酬之方式，竟是由所經手款項中自取，已均核與常情明顯相違。尤有甚者，被告乙○○明知自己僅身為「掌櫃」所安排諸多經手款項者之其一，且「掌櫃」不願意各該經手款項者彼此直接聯繫，並迴避現身而透過通訊軟體居中聯繫，若非該等款項顯係不法犯罪所得，而「掌櫃」本刻意藉由數互不相熟之人層層經手款項，一方面致令款項最初來源成謎而防免犯行敗露，另方面俾自己順利隱身在重重幕後而無從遭查悉真實身分，孰能置信？

3.再衡以在現今社會，於咖啡店或便利商店待命收取款項，嗣再前往指定地點交付他人，乃毋須付出多少勞力，且取代性甚高之人人可為極簡單工作，而被告乙○○復陳明其自111年5月25日起迄查獲前一日之短短約一周期間，即已因而獲取約1萬元之薪酬等語屬實（偵二卷第28頁）。以被告雖僅有小學學歷，但斯時畢竟已50多歲而有相當年紀，且曾任職餐飲業（偵二卷第25頁參照），要非全乏工作經驗與社會閱歷，豈會對上述種種可疑之狀況全未察覺有異，輕易相信對方之說詞？其所辯自己也是遭「掌櫃」所騙而要無與之共同犯罪意思云云，顯有可疑，已難憑採。

4.遑論被告乙○○另於本院審理中坦言：我做了幾天後覺得奇怪，跟朋友提及此事後，朋友懷疑我所轉交的錢可能為犯罪所得，我便於遭查獲當天向「掌櫃」表示想辭職，但「掌櫃」要我將當天的工作完成再提辭職的事一情，亦即被告乙○○不僅對自己依「掌櫃」指示所從事之工作內容，感覺疑惑，且已再難將該疑惑埋藏於心致曾對友人不吐不快，並得到友人研判該等款項恐為犯罪所得之具體回應，且為此萌生辭意，僅因「掌櫃」要其先完成111年6月1日當天之工作，方未堅辭，顯足徵被告（至遲）於本案發生時，已可預見依不相識之「掌櫃」指示收取款項再予轉交，所經手之款項，可能為「掌櫃」等人詐欺被害人之贓款，且可能因而使贓款流入隱身幕後之「掌櫃」等人掌控致去向不明，仍不違背其本意地從事收款並擬待「掌櫃」進一步指示後再行轉交，是被告乙○○乃出於三人以上共同詐欺取財、洗錢之共同犯意，而為本案行為無訛。被告乙○○否認犯意之相關辯解，核屬飾卸之詞，並非事實，不足採信。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告乙○○首揭關於自己也是遭「掌櫃」所騙而要無與之共同犯罪意思等所辯，要無可採，其三人以上共同詐欺取財、一般洗錢未遂犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪

㈠核被告乙○○所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪（註：中華民國112年5月31日總統華總一義字第11200045431號令固修正公布刑法第339條之4條文，但僅係增列「以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之」為該條第1項第4款之加重事由，該條第1項前3款規定實際上並未變動，是以本案就此部分應不生新舊法之比較適用問題），及洗錢防制法第14條第2項、第1項之一般洗錢未遂罪。

㈡被告乙○○就事實欄所載犯行，與「掌櫃」、「會計」、陳慶鐘、潘美琪存有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。

㈢就洗錢之部分，公訴意旨固認被告乙○○所為，乃係犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢既遂罪嫌，惟甲○○遭詐騙之款項，其中1萬元未遭領出，而已遭領出之9萬元部分，則俱為警查獲，既如前述，則被告乙○○及本案共犯「掌櫃」等人，顯尚未及掩飾、隱匿（共同）詐騙甲○○之犯罪所得去向而不遂，應僅為洗錢未遂犯；又刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照），均附此敘明。

㈣被告乙○○以一行為同時觸犯三人以上共同詐欺取財罪、一般洗錢未遂罪，為想像競合犯，應從一重以三人以上共同詐欺取財罪論處。

四、刑之減輕事由：

㈠想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。

㈡被告乙○○於原審自白犯行，雖其行為後，洗錢防制法第16條規定於112年6月14日修正公布，於同年月16日施行，修正前洗錢防制法第16條第2項規定「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，修正後規定「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而增加須於偵查「及歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件，經比較新舊法之結果，以修正前之規定較有利於被告乙○○，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用行為時即修正前洗錢防制法第16條第2項之規定，對被告乙○○減輕其刑，爰依首揭說明，將此部分想像競合輕罪得減刑之部分，於量刑之際併予審酌。

㈢被告乙○○等本案共犯，已著手一般洗錢之行為，然因本案為警及時查獲，尚未生掩飾、隱匿（共同）詐騙甲○○犯罪所得去向之結果而不遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並予遞減輕之，且同依首揭說明，將此部分於量刑之際併予審酌。

五、上訴有無理由之論斷：原審就被告乙○○部分，據以論處其罪刑，固非無見。惟查：

㈠、本案就洗錢之部分，僅能論以未遂，原判決誤認係屬既遂，自有違誤；㈡、將洗錢防制法第18條第1項前段及第2項併列觀察，即可知得依該條第1項前段予以沒收者，絕對不及於他案洗錢犯行之財物或財產，則原審逕援引該條第1項前段規定，將非屬本案洗錢犯行之財物併予沒收，同嫌未合。被告乙○○上訴意旨，否認犯行，指摘原審對其所為有罪判決不當，雖屬無理由，惟原判決此部分既有上述㈠、㈡之可議，自無可維持，應由本院將原判決關於被告乙○○部分予以撤銷改判。

六、量刑：審酌被告乙○○有相當之社會經驗，可得預見依不相識之他人指示收取款項再予轉交，所經手之款項，可能為行騙者詐欺被害人之贓款，且可能因而使贓款流入隱身幕後行騙者之掌控致去向不明，仍基於不確定故意，依「掌櫃」指示經手款項，所為實有不該。惟念被告乙○○於原審一度自白犯行，且所涉洗錢犯行部分僅止於未遂，故所犯一般洗錢未遂罪本應遞減其刑；再者，其於本案中乃悉數聽「掌櫃」之命行事，而要無主導、左右本案犯行之餘地，是其個人之惡性、犯情均顯較主謀「掌櫃」為輕。兼衡被告乙○○於本院審理中否認犯行，且迄未實際賠償甲○○分文（註：被告乙○○於本院審理過程中雖提出每月分期清償3000元之和解條件，但未獲置理，本院卷第47、55、59頁參照）。再考量甲○○本案所蒙受之財產損害，暨被告於本院審理中自述國小畢業，目前從事菜市場零工，月收入約1萬8000元等學歷、工作、收入狀況，及犯罪之動機、手段等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑。

七、沒收：

㈠本案為警所查扣「甲○○遭詐騙款項中業經自兆豐帳戶提領（取）之9萬元」部分，應優先依洗錢防制法第18條第1項前段，宣告沒收。至於：

1.甲○○同遭詐騙尚未經自兆豐帳戶提領（取）之部分，自始非屬被告乙○○實際管領範疇，本院自無由對被告乙○○宣告沒收。

2.被告乙○○未及將款項轉交予「會計」旋遭查獲，既如前述，是以其於歷審審理中所稱：本案尚未實際獲有犯罪所得等語，尚非無據，故本案亦乏應對被告乙○○宣告沒收（追徵）之犯罪所得。

3.被告乙○○為警查獲當下一併遭查扣之其他款項，本院卷內除欠缺任何補強之共犯陳慶鐘單一自白外，並無他項確切事證足認乃係「以集團性或常習性方式犯第十四條之罪」且「取自其他違法行為所得」者；佐諸被告乙○○其他按「掌櫃」經手款項之犯行，刻另案審理中（本院卷第47頁之被告乙○○陳述，及同卷第73至82頁所附被告乙○○另案起訴書參照），是以本院尚無從於本案中，逕對該等款項併予宣告沒收。

㈡扣案之被告乙○○所有供聯繫「掌櫃」使用之手機1支，應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。

八、同案被告陳慶鐘經原審判處罪刑後，未據上訴，已告確定；至同案被告潘美琪則於原審未遵期到案接受審理，致原審須俟期到案後另行審結，自均非本院得予審究，亦併指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王清海提起公訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。

◎附錄本案所犯法條：《刑法第339條之4第1項第2款》犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：

二、三人以上共同犯之。《洗錢防制法第14條第1、2項》有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。