臺灣高等法院高雄分院刑事裁定

再審聲請人

即受判決人

吳光訓

代理人

陳守煌律師

吳孟勳律師

黃文昌律師

上列聲請人因違反證券交易法案件，對於本院110年度重金上更二字第1號，中華民國111年11月25日第二審確定判決（臺灣高雄地方法院103年度金訴字第11號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署102年度偵字第12888號、第12889號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：

㈠本院110年度重金上更二字第1號案件（下稱本院更二審）判決確定（下稱原確定判決）前之前審即本院108年度重金上更一字第2號案件（下稱本院更一審）審理期間，法院陸續向原確定判決附表1編號6至8、11、13至16所示之相關證券公司函調吳承宗及梁文漢之開戶資料，經兆豐證券公司以民國108年5月31日兆證字第1080000937號函、富邦證券公司以108年5月31日富證管發字第1080001079號、同年6月5日富證管發字第1080001114號函、凱基證券公司以108年5月31日凱證字第1080002134號函、元大證券公司以108年6月5日元證字第1080005306號函、群益金鼎證券公司以108年6月4日(108)群北高雄字第1090號函、日盛證券公司以108年6月11日日證字第10830028880號函、永豐金證券高雄分公司以108年6月14日(108)字第009號函（以下合稱聲證2）、大慶證券公司以108年6月18日慶證總法字第108064號函（聲證3）函覆，及證人柯吟盈、梁文漢於本院更一審108年11月20日之證述（以下合稱聲證4）；暨本案判決確定後，經聲請人之辯護人函詢相關證券公司，經兆豐（聲證5）、凱基（聲證6）、群益金鼎（聲證7）、元大（聲證18）、永豐金（聲證19）、美好（聲證20）等證券公司及中華民國證券商業同業公會（聲證8）分別函覆，均足以證明原確定判決附表1編號6至8、11、13至16所示吳承宗及梁文漢之證券帳戶，並未授權聲請人代為買賣有價證券，即不得由聲請人代為買賣捷超通訊科技股份有限公司（下稱捷超公司）之股票，故聲請人並無支配、使用上開證券帳戶買賣股票之行為，顯足以推翻原確定判決認定聲請人於97年10月1日至同年00月00日間，有利用他人證券帳戶犯證券交易法第171條第1項第1款之高買證券罪之事實。是以，聲證2至4之證據係屬有利於聲請人之證據，且原確定判決未於理由欄內載明證據取捨之論證過程，未經實質判斷其證據價值，而具有「未判斷資料性」；聲證5至8、18至20之證據存在於原確定判決之後而未及審酌，亦具有「未判斷資料性」，該等證據單獨或與先前之證據綜合判斷，足認聲請人應受無罪之判決，自均屬刑事訴訟法第420條第1項第6款之「新證據」。

㈡於本院更一審審理期間，經聲請人自行將本案送請武永生教授鑑定之結果，認為證券交易法第155條第1項第5款所謂之「相對成交」，應達「重大性」之程度始謂違法，並應以造成交易活絡表象之程度（即交易活絡程度）及連續委任買賣或申報買賣之連續性程度（即連續性程度），作為判斷「重大性」之具體標準，經武永生教授依此標準判定後，認為聲請人之交易行為尚與證券交易法第155條第1項第5款之構成要件不符。雖經聲請人於本院更一審時提出「武永生教授之鑑定意見書」（聲證9）作為證據，惟原確定判決對此有利於聲請人之證據，未於理由欄內載明其證據取捨之論證過程，故此項證據應具有「未判斷資料性」，經單獨判斷或與卷附之王志誠教授著「沖洗買賣之認定基準」（聲證10）、陳俊仁教授著「論證券交易法操縱行為禁止之理論基礎與規範缺失-以沖洗買賣觀察」（聲證11）、林孟皇法官著「論沖洗買賣之構成要件、法律適用與罪數問題」（聲證12）等文章、最高法院106年度台上字第778號（聲證13）、102年度台上字第3448號（聲證14）判決意旨、臺灣證券交易所訂定「有價證券監視報告函送偵辦案件作業要點」、臺灣高等法院臺中分院102年度金上訴字第41號判決闡述財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）關於「重大性標準」之意見（聲證15），暨鑑定人王志誠教授（聲證16）、林志隆會計師（聲證17）於本院上訴審審理時之證述綜合判斷，足認聲請人之證券交易行為不具重大性，而應受無罪判決，故上開證據均應屬「新證據」。

㈢依最高法院106年度台上字第3111號判決意旨（聲證21），「股票交易分析意見書」必須由製作人以證人身分具結並到庭接受交互詰問，始具有證據能力，故原確定判決引用關於捷超公司之「股票交易分析意見書」等文件，僅以鑑定人身分傳訊製作人吳宗澔到庭作證，並命其以鑑定人身分具結，顯然不生合法具結之效力，故該份「股票交易分析意見書」仍屬傳聞證據而不具有證據能力，原確定判決逕予援引為判決基礎而為對聲請人不利之認定，即非適法。是以，上開判決應屬未經原確定判決實質判斷其證據價值之「新證據」。

㈣依櫃檯買賣中心105年9月2日證櫃視字第10500237482號函檢附本案投資人交易資料之光碟（聲證22），足以證明於捷超公司股價上漲幅度最大之時段，聲請人均為賣超，此乃對聲請人有利之證據，卻未經原確定判決實質判斷其證據價值，而具有「未判斷資料性」，應為「新證據」。

㈤依櫃買中心檢附之捷超公司股票交易分析意見書，聲請人自97年1月1日起開始購入捷超公司股票，至00年0月00日出售全數股票止，其實際損益為虧損新臺幣（下同）22,037,000元，故原確定判決認定聲請人獲利22,133,678元為犯罪所得，並據以宣告沒收，自有違誤。

㈥綜上，本案有如上所述之新證據，並聲請傳喚證人即證券公司營業員張友信、楊秀蘭、李清來、陳思緦、侯美華、林憶華、陳文瑞、王冠方，及吳承宗之永豐金證券公司不詳營業員，暨武永生教授到庭證明前揭待證事實，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定聲請再審，並停止刑罰之執行等語。

二、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；此所謂新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分別定有明文。故所謂「新事實」或「新證據」，須具有未判斷資料性之「新規性」，舉凡法院未經發現而不及調查審酌，不論該事實或證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，就其實質之證據價值未曾予評價者而言。如受判決人提出之事實或證據，業經法院在審判程序中為調查、辯論，無論最終在原確定判決中本於自由心證論述其取捨判斷之理由；抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄理由之情事，均非未及調查斟酌之情形。通過新規性之審查後，尚須審查證據之「顯著性」，此重在證據之證明力，由法院就該新事實或新證據，不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，須使再審法院對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，並認足以動搖原確定判決而為有利受判決人之蓋然性存在。而該等事實或證據是否足使再審法院合理相信足以動搖原有罪之確定判決，而開啟再審程式，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。如聲請再審之理由僅係對原確定判決之認定事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，縱法院審酌上開證據，仍無法動搖原確定判決之結果者，亦不符合此條款所定提起再審之要件（最高法院109年度台抗字第1099號裁定意旨參照）。

三、本院之判斷：

㈠聲請人自97年4月23日起陸續使用附表1編號1、3、4、9、10、11、12、17所示之證券帳戶，以融資交易方式，大量買進在櫃買中心上櫃買賣之捷超公司股票，迄至97年10月1日，上述證券帳戶內以融資方式買進而尚未賣出或辦理現金償還之股票共有7,492仟股。其明知在櫃買中心買賣有價證券，不得有意圖抬高該種有價證券之交易價格，自行或以他人名義對該有價證券連續以高價買入，而有影響投資人之判斷、市場價格或市場秩序之虞，或意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交等不法操縱行為，為圖從中賺取差額利潤，使用附表1所示之證券帳戶，於97年10月1日至同年12月31日查核期間，親自或透過不知情之吳承宗，分別委託附表1所示帳戶之證券公司營業員，成交買進捷超公司股票合計5,200仟股，成交賣出捷超公司股票合計9,934仟股（累積賣超4,734仟股，各帳戶交易情形詳如附表1備註欄所載），分別占該段期間捷超公司股票總成交量之12.46％、23.80％（期間分別有20個、36個交易日，其成交買進、賣出之數量，達當日成交量20％以上），並連續於97年10月1日、2日、3日、6日、7日、8日、14日、29日、11月6日、11日、13日、17日、18日、19日、20日、21日、24日、25日、27日、28日、12月1日、3日、4日、8日、9日、10日、16日、19日、23日、24日、25日、26日、29日、30日、31日等35個交易日，同時委託買進及委託賣出捷超公司股票，經櫃買中心之電腦系統撮合後，發生相對成交結果，共計相對成交捷超公司股票1,945仟股，分別占聲請人於上述期間成交買進捷超公司股票數量之37.4％及成交賣出數量之19.5％，其中於97年11月6日、13日、21日、25日等4個交易日，相對成交之數量逾100仟股，且達捷超公司股票該日成交量5％以上，另於97年10月2日、3日、6日、14日、11月24日、28日、12月16日、19日、23日、30日、31日等11個交易日之相對成交數量，則達捷超公司股票該日成交量之10％以上；於97年10月1日、2日、3日、7日、8日、9日、11月6日、19日、27日、28日、12月1日、3日、8日、9日、15日、16日、19日、23日、24日、25日、29日、30日等22個交易日，多次或於開盤前以高於前一日收盤價或漲停價、或於盤中或收盤前以高於揭示成交價或漲停價，連續高價委託買進捷超公司股票，而抬高捷超公司股票於證券商營業處所買賣之交易價格使成交價格向上，並於97年10月3日、12月8日、25日等3個交易日，以漲停價或接近漲停價（漲幅逾前日收盤價6％之價格）之高價，成交買進捷超公司股票而抬高捷超公司股票價格；捷超公司股票在上開查核期間內價量俱揚，其交易量由97年9月份之每日平均成交175仟股，在上開期間大幅提昇至每日平均成交642仟股，為原本之3.67倍，然於同段期間，在櫃買中心買賣之全部有價證券，其每日平均成交量卻較97年9月份減少11.4％，而與捷超公司股票屬同類股（通信網路業）之股票，其每日平均成交量更係較97年9月份減少16.7％，已造成該檔股票於證券商營業處所交易活絡之表象，並有影響市場價格及市場秩序之虞；另捷超公司股票股價於97年10月1日收盤時為每股6.20元，於97年12月31日收盤時為每股8.22元，在上述期間上漲32.58％，然同段期間於櫃買中心買賣之全部有價證券，其平均成交價卻係下跌24.56％，而與捷超公司股票同屬通信網路業之股票，其平均股價係下跌22.13％。聲請人之上開行為已誘使投資大眾跟隨交易，且使捷超公司股票之市場行情發生異常變動，有影響市場秩序之危險。聲請人以上開行為方式形成股價落差，趁勢分批賣出賺取差額利潤，獲取共計22,133,678元之不法所得等情，業經原確定判決綜合審酌該案卷內相關證據，經逐一剖析，互核印證結果，詳為說明所憑之依據與得心證之理由，始據以認定聲請人確有本案違反證券交易法第171條第1項第1款之高買證券犯行，並敘明聲請人就否認犯行之辯解何以不足採信及難為有利於聲請人認定之理由。是以，原確定判決乃係綜合上揭各項事證，斟酌各項對聲請人有利、不利之證據，始認定聲請人確有本案犯行，此有原確定判決在卷可稽。

㈡聲請人主張聲證2至8、18至20等證據，並聲請傳喚相關營業員到庭作證部分：

1.原確定判決已於理由欄中說明：

⑴聲請人於97、98年間，有使用附表1所示22個證券交易帳戶，在櫃買中心買賣捷超公司股票之事實，業據聲請人於調詢及原審審理中自承不諱（偵2卷第100頁、原審院1卷第43頁），核與證人孫釗明於偵訊及原審審理中（偵2卷第43至47頁、原審院3卷第104至108頁）、證人吳承宗於調詢、偵訊及原審審理中（偵2卷第50至54頁、第56至59頁、原審院3卷第66至72頁）、證人吳怡利（偵二卷第159至160頁）、梁文漢（偵二卷第156至158頁）於調詢時、證人即元大證券鳳山分公司（即附表1編號2、6所示帳戶所屬證券公司）營業員柯盈吟於調詢及偵訊時（偵二卷第28至29頁、第33至35頁）之證述情節相符，並有如附表1編號1（原審院1卷第92至101頁、第157至168頁，開戶人吳郁展有簽立同意書授權聲請人委託證券公司進行股票交易）、編號2（原審院1卷第249至250頁、第254至255頁）、編號3（原審院1卷第102至111頁、第169至170頁，開戶人吳怡玎有簽立同意書授權聲請人委託證券公司進行股票交易）、編號4（原審院1卷第112至121頁、第171至172頁，開戶人吳怡利有簽立同意書授權聲請人委託證券公司進行股票交易）、編號5（原審院1卷第122至131頁、第173至181頁，開戶人吳承宗有簽立同意書授權聲請人委託證券公司進行股票交易）、編號6（原審院1卷第251、256、257頁）、編號7（原審院1卷第262、263頁、原審院2卷第84頁）、編號8（原審院1卷第265至266頁）、編號9（原審院1卷第132至138頁、第182至185頁，開戶人許洪金絨有簽立同意書授權聲請人委託證券公司進行股票交易）、編號10（原審院1卷第139至145頁、第186至191頁，開戶人許慈芮有簽立同意書授權聲請人委託證券公司進行股票交易）、編號11（原審院1卷第267至279頁）、編號12（原審院2卷第131至141頁）、編號13（原審院2卷第158至163頁）、編號14（原審院2卷第2至12頁）、編號15（原審院2卷第14至21頁）、編號16（原審院2卷第23至24頁）、編號17（原審院1卷第146至156頁、第192至193頁）、編號18（原審院2卷第88、90頁）、編號19（原審院2卷第89、92頁）、編號20（原審院2卷第26至32頁，開戶人吳郁展有簽立同意書授權聲請人委託證券公司進行股票交易）、編號21（原審院2卷第34至40頁）、編號22（原審院1卷第252至253頁、第258至260頁）所示證券交易帳戶之開戶資料及97、98年間買賣捷超公司股票之交易明細、豐銀證券歷次變更登記表在卷可稽，自堪認定等語（原確定判決第9至10頁）。

⑵證人吳承宗於原審審理中證述：聲請人向我借用的帳戶中，除了附表1編號5、12所示帳戶，我有授權他跟營業員聯絡外，其他附表1編號6至8、編號13至17所示帳戶，他都是透過我聯絡營業員出售捷超公司股票云云（原審院3卷第67至71頁）；於偵訊中證述：聲請人會將買進的捷超公司股票轉到我名下其他帳戶賣出，當時他會打電話指示我特定價格及數量，由我告知營業員賣出等語（偵2卷第57頁）（原確定判決第21至22頁）。

⑶聲請人於原審審理中供稱：吳承宗名下的帳戶中，除了附表1編號5、12所示之帳戶外，因為我與其他券商不熟，也不認識營業員，所以吳承宗名下的其他帳戶，我都是委託吳承宗幫我跟營業員聯絡云云（原審院3卷第72頁背面、第73頁）（原確定判決第22頁）。

2.觀諸原確定判決之前揭記載，堪認本院更二審係綜合審酌聲請人之供述、證人吳承宗、梁文漢之證述及其他相關事證，始認定係由聲請人實際支配、使用附表1編號6至8、11、13至16所示之證券帳戶買賣捷超公司之股票，並無違反經驗法則及論理法則之情。

3.聲請人雖主張聲證2至8、18至20等證據，足以證明原確定判決附表1編號6至8、11、13至16所示之證券帳戶，均未授權由聲請人委託下單，故不可能由聲請人指示營業員於特定時間買賣特定張數之捷超公司股票等交易行為云云，並聲請傳喚相關營業員到庭作證。惟臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第75條第6項前段已明文規定：「委託人或其法定代理人委由代理人代理委託買賣、申購有價證券或辦理交割相關手續，應出具授權書為之，並應留存代理人印鑑卡或簽名樣式卡憑以辦理。」是以，聲請人主張之聲證2至8、18至20等證據，及聲請傳喚相關營業員到庭作證，其待證事實均屬前揭規定所明文規範之客觀事實，已難認有何必要性。又聲請人既已自承係委託吳承宗向營業員下單，核與證人吳承宗證稱：聲請人都是透過我聯絡營業員出售捷超公司股票等語相符，顯見聲請人無需藉由吳承宗或梁文漢出具授權書，即可指示吳承宗或梁文漢逕向營業員下單。尤其前揭條文固然明文規定必須出具授權書，始能由代理人代為買賣股票，然實務上因營業員或與客戶熟識、或囿於人情壓力、或貪圖一時方便，而私下違規買賣股票之情形，屢見不鮮，自無從僅憑吳承宗或梁文漢並未出具授權書予聲請人，即遽認聲請人無從實際支配、使用附表1編號6至8、11、13至16所示之證券帳戶買賣捷超公司之股票，故聲請人提出之聲證2至8、18至20等證據及聲請傳喚相關營業員到庭作證，不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，均不足以動搖原確定判決所認定聲請人有實際支配、使用附表1編號6至8、11、13至16所示之證券帳戶買賣捷超公司股票之事實，即不具有「顯著性」。

㈢聲請人主張聲證9至17等證據，並聲請傳喚證人武永生部分：1.按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官選任之；法院或檢察官亦得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，刑事訴訟法第198條、第208條第1項分別定有明文。查聲證9之「武永生教授之鑑定意見書」，乃係聲請人自行委託武永生所出具之意見書，並非審判長、受命法官或檢察官依法選任之鑑定人，亦非法院或檢察官所囑託為鑑定之機關或團體，故其所提出之鑑定報告書，即屬審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據（最高法院96年度台上字第430號判決意旨參照），故原確定判決並未援引該項證據作為對聲請人有利之依據，亦未於理由欄內載明其證據取捨之論證過程，並無不合。況且聲請人主張「武永生教授之鑑定意見書」係用以證明證券交易法第155條第1項第5款規定所謂之「相對成交」，應達「重大性」之程度始謂違法，惟法院依法獨立審判，認定事實及適用法律均不受其他法院之判決、學術理論或學者意見所拘束，故「武永生教授之鑑定意見書」已難認係「證據」。又原確定判決已於理由欄中說明：聲請人雖聲請傳喚證人武永生到庭作證，惟本院認聲請人是否構成該項罪名、上開罪名之構成要件如何解釋，乃屬審判核心之法院職權認定事項，故聲請人聲請調查上開證據，不予准許等語（原確定判決第44頁），足見證人武永生係本院更二審審理時認無調查必要而駁回聲請之證據，自非「新證據」。

2.聲證10之王志誠教授著「沖洗買賣之認定基準」、聲證11之陳俊仁教授著「論證券交易法操縱行為禁止之理論基礎與規範缺失-以沖洗買賣觀察」、聲證12之林孟皇法官著「論沖洗買賣之構成要件、法律適用與罪數問題」等文章，及聲證13之最高法院106年度台上字第778號判決、聲證14之最高法院102年度台上字第3448號判決、聲證15之臺灣高等法院臺中分院102年度金上訴字第41號判決，分別係學者或法官之學術論文或裁判書類，性質上均不屬於「證據」，更非「新證據」。

3.聲證16之王志誠教授及聲證17之林志隆會計師，均經本院上訴審審理時傳喚到庭以鑑定人之身分具結作證，並經原確定判決於理由欄中說明不採為對聲請人有利認定之理由（原確定判決第23至30頁），自非「新證據」。

㈣聲請人主張聲證21之證據部分：聲證21之最高法院106年度台上字第3111號判決，性質上係法院之裁判書類，並非證據，更非「新證據」。且上開判決內容主要係在闡釋證人、鑑定人及鑑定證人之區別，尚與聲請意旨所謂以鑑定人身分傳喚吳宗澔到庭及命其具結，是否發生合法具結之效力，並無直接關聯。況且縱使原確定判決有將無證據能力之證據作為對聲請人不利之認定依據，亦應屬於是否適用法律錯誤而得提起非常上訴之範疇，並非得以聲請再審之合法事由。

㈤聲請人主張聲證22之證據部分：聲請人雖主張聲證22之「櫃檯買賣中心105年9月2日證櫃視字第10500237482號函檢附本案投資人交易資料之光碟」，足以證明於捷超公司股價上漲幅度最大之時段，聲請人均為賣超云云。惟操控公司股價以形成價格落差後，趁勢低買高賣以賺取價差，本屬違反證券交易法第155條第2項、第1項第4款、第5款規定常見之犯罪手法，故聲請人之部分交易行為係在捷超公司股價上漲幅度最大之時段，賣出之張數大於買進之張數而形成賣超，尚不足以證明聲請人並無犯證券交易法第171條第1項第1款高買證券罪之主觀意圖或行為，故聲請人據此主張上開證據為未經原確定判決實質判斷其證據價值，而具有「未判斷資料性」，應屬「新證據」云云，自非可採。

㈥至聲請人另主張依櫃買中心檢附之捷超公司股票交易分析意見書，聲請人自97年1月1日起開始購入捷超公司股票，至00年0月00日出售全數股票止，其實際損益為虧損22,037,000元，故原確定判決認定聲請人獲利22,133,678元，並據以宣告沒收，應有違誤云云。惟再審係為原確定判決認定犯罪「事實」錯誤而設之救濟程序，而犯罪所得則係因該犯罪「事實」所「獲得之不法利益」，兩者並不相同，故刑事訴訟法並無被告得就確定判決之沒收部分聲請再審之規定。是以，聲請人主張原確定判決計算犯罪所得之方式不當，致誤為沒收之諭知云云，顯非聲請再審之合法事由。

四、綜上所述，本件聲請再審意旨所執前揭情詞，純係就原確定判決行使證據取捨及證明力判斷等職權事項再行爭執，徒憑己意對已經審酌之相關事實再為對己有利之詮釋，並非新證據，或雖屬新證據，但不具備單獨或與先前之證據綜合判斷，足認聲請人應受無罪或輕於原確定判決所認罪名之判決等情形，即不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款之要件，故本件再審之聲請為無理由，應予駁回。其聲請停止刑罰之執行部分，亦失所依附，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

原確定判決附表1：