臺灣高等法院 高雄分院八十七年度上訴字第一О八四號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　八十七年度上訴字第一О八四號

上訴人

乙○○

即被告

指定辯護人

本院甲設辯護人

右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第三

五四號中華民國八十七年三月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢

察署八十六年度偵字第二七七三三號，併辦案號：同署八十七年度偵字第三三五四號

、四一四０號），提起上訴（併辦案號：同署八十八年度偵字第一三六三九號），本

院判決如左：

主文

事實

一、乙○○前因竊盜案件，經原審法院於民國八十一年八月二十六日，以八十一年少易字第十六號刑事判決科處有期徒刑四月，緩刑三年，於八十一年九月二十五日確定。嗣又因竊盜案件，經原審法院八十二年五月二十八日，以八十二年度少訴字第三十六號刑事判決科處有期徒刑一年二月，於八十二年七月二日確定，於八十三年十月六日執行完畢，仍不知悔悟，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自八十六年十月初某日起，連續在其高雄縣梓官鄉○○村○○○路二十六巷二十三號住處，將海洛因羼水以注射針筒注射施打之方式不定時施用海洛因多次，迄於八十六年十一月二十七日止，旋即於同日下午三時三十分許，為警持檢察官所簽發之搜索票，在其前揭住處搜索查獲，並扣得其所有供施用海洛因，且均殘留有海洛因之注射針筒二支、吸管三支、夾鏈袋三個。經檢察官准予限制住居停止羈押後，復以同一手法連續施用海洛因，嗣於八十七年二月六日下午二時四十分許，為警在高雄縣路竹鄉○○路高速甲路交流道查獲，旋即又於同日下午四時三十分許，為警持檢察官所簽發之搜索票在高雄縣阿蓮鄉○○路一一巷十六弄十號居所搜索時，扣得其所有供施用海洛因所用之注射針筒一支、均殘留有海洛因之吸管三支、夾鏈袋一個。乙○○又另行起意，基於概括犯意，於八十六年十一月二十七日下午六時二十分許起回溯二十四小時內某時，在高雄某不詳處所非法吸用第二級毒品安非他命一次。嗣乙○○經本院送強制戒治，於戒治滿三月，認無繼續戒治之必要，經本院於八十七年十二月十六日裁定「停止戒治，所餘戒治期間付保護管束」，乙○○於八十七年十二月三十日開始執行保護管束，竟於受保護管束期間，又各基於概括之犯意，仍在高雄縣、市內繼續分別施用海洛因及安非他命多次，嗣於八十八年五月二十六日十七時許，在高雄縣梓官鄉○○○路直田超商前為警查獲，並扣得其所有海洛因七包（驗後淨重壹點玖貳甲克），嗣本院撤銷乙○○之停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於八十九年一月十七日戒治期滿。

二、乙○○另行起意，基於非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命營利之概括犯意，以0000000號電話號碼為連絡工具，自八十六年十月間某日起，至同年十一月初某日止，連續在其高雄縣梓官鄉○○村○○○路二十六巷二十三號住處，以每小包新台幣（下同）一千元之代價非法販賣安非他命予許智鴻三次。許智鴻每次購買時，均以前揭電話與乙○○連絡後，再至乙○○前揭住處拿取安非他命，先後共計三次。嗣許智鴻因搶奪案件，經警於八十六年十一月二十五日查獲後，供出上情。

三、案經高雄縣警察局湖內分局分別移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。

理由

壹、被告施用毒品部分：

一、訊據上訴人即被告乙○○對於右揭施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，坦承不諱，且其第一次為警查獲時，經採集其尿液送高雄縣衛生局檢驗結果，亦檢出嗎啡、安非他命陽性反應，此有該局八十六年十二月二十三日，八六煙檢字第三一四八號煙毒尿液檢驗成績書附在偵查卷可憑。其第二次為警在高雄縣路竹鄉○○路高速甲路交流道下帶回偵訊後採尿送高雄縣衛生局檢驗結果，仍檢出嗎啡陽性反應，此有該局八十七年二月九日，八七煙檢字第二Ｏ四號煙毒尿液檢驗成績書附在警卷可憑。其第三次為警在高雄縣梓官鄉○○○路直田超商前查獲，經警採尿送鑑定結果，亦檢出嗎啡、安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書可稽（本院卷第一０六頁），而海洛因施用入人體後，水解還原成嗎啡，再循嗎啡代謝之方式排出體外，亦據行政院衛生署藥物食品檢驗局（73）藥檢壹字第三Ｏ二二一號函敘明甚詳。是被告有施用海洛因之情事無訛，此外，復有先後三次查獲時扣案之注射針筒三支、吸管六支、夾鏈袋四個、海洛因七包可資佐證。該扣案之注射針筒、夾鏈袋等物品，經分別送請高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗結果，其中注射針筒二支、吸管六支、夾鏈袋四個均殘留有海洛因之事實，亦有該院八十七年二月十七日，編號Ｂ0000000至二四六號檢驗報告單三紙、八十七年二月二十四日，編號Ｐ0000000號、Ｐ0000000號檢驗報告單二紙附在原審卷卷可憑。且前揭扣押之七包白色粉末（驗後淨重一．九二甲克），經法務部調查局檢驗出均係海洛因，有該局八十八年六月十日編號00000000號檢驗通知書一份附卷可憑（本院卷第一二八頁）。事證明確，被告有施用海洛因、安非他命之犯行已堪認定。

二、查被告犯罪行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日甲佈，自同年月二十二日起施行，以之與行為時之肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例相比較結果，以裁判時之新法即毒品危害防制條例之規定有利於被告，自應適用該新法。核被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品罪。被告各多次施用第一級、第二級毒品之犯行，各時間緊接，方法相同，反覆為之，所犯又各係犯罪構成要件相同之罪，顯係各基於概括犯意反覆為之，應各依連續犯之規定以一罪論。被告先後持有第一級、第二級毒品，亦係各基於概括之犯意，本應以連續持有論，惟持有後進而施用，其持有之低度行為各應被施用之高度行為所吸收，不另論其非法持有第一級、第二級毒品罪。被告前因竊盜案件，經原審法院八十二年五月二十八日，以八十二年度少訴字第三十六號刑事判決科處有期徒刑一年二月，於八十二年七月二日確定，於八十三年十月六日執行完畢之事實，業據其供認在卷，並有原審法院刑案被告院內索引卡紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註記錄表在卷可憑，茲於執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之施用毒品等罪，為累犯。被告自八十六年十一月二十七日以後吸用安非他命及施用海洛因之犯行，雖未據甲訴人於起訴事實中論述，惟該部分與已起訴部份，有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併審理。

三、原判決據以論處被告罪刑，固非無見，惟查：原審未及比較新舊法（即肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例與毒品危害防制條例比較），而逕依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款之非法吸用化學合成麻醉藥品罪及肅清煙毒條例第九條第一項科刑，且就八十七年二月六日以後之連續施用海洛因及八十六年十一月二十七日以後吸用安非他命之犯行，未及併案審理，依法自有未合；被告以原判決未及比較新舊法，指摘原判決此部分不當，為有理由，且原判決此部分另有可議，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。又被告經本院依毒品危害防制條例第三十五條第三款、第二十條第一項規定裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定施以強制戒治，戒治期間已於八十九年一月十七日期滿，有本院戒治執行指揮書回證在卷可參，爰依毒品危害防制條例第二十三條第一項、第三十五條第三款規定，二罪均為免刑之判決。查獲時扣案之注射針筒三支、吸管六支、夾鏈袋四個，殘留有海洛因之注射針筒二支、吸管六支、夾鏈袋四個，其上殘留之海洛因已無法與注射針筒、吸管、夾鏈袋剝離，海洛因七包（驗後淨重一．九二甲克）均係毒品，不問屬於被告與否，均依毒品危害防制條例第十八條第一項規定宣告沒收併銷燬之；至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收。另扣案之注射針筒一支為被告所有，且係供施用毒品海洛因所用之物，此經其於警訊中供認在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。

貳、被告非法販賣安非他命部分：

一、訊據被告矢口否認有非法販賣安非他命給許智鴻之情事，辯稱：我有和許智鴻共同出資買過二次安非他命，每次一千元，各出五百元，於警訊時我承認有販賣安非他命係遭警員刑求所致云云。經查：

（一）被告於警訊時已自白販賣安非他命給許智鴻，其於警訊時供稱：「我只販賣給許智鴻二、三次安非他命，確實賣給許智鴻二、三次安非他命」「我賣給許智鴻每包新台幣一千元」「只有賣給許智鴻安非他命，其他人沒有」（警訊卷第二頁背面），證人許智鴻除於警訊中指稱：係向住梓官之乙○○所購買，我與乙○○是朋友，每包有一千元及二千元裝，約向乙○○購買十幾次，每次均以電話（Ｏ七）0000000號連絡乙○○，每次只買一包等語（警訊卷第六頁背面、第七頁），於檢察官偵查中亦證稱：安非他命係向乙○○買的，我是打電話去他家，他家電話0000000號，與他連絡後，至他家取貨，，共向他買過約十次左右，每次買一小包，有時買一千元，有時買二千元，但重量不知，因我與乙○○以前就認識，他說他有在賣，所以我就向他買，我在警訊中所述實在，與被告無結怨等語（見偵字第二七七三三號卷第二十五頁正、背面），而被告於原審亦自承0000000號電話係其在使用，與許智鴻間並無冤仇等語，故被告於警訊時自白其販賣許智鴻安非他命之事實，核與證人許智鴻所證相符，應堪採信。至於被告供稱係以一千元之代價販賣安非他命二、三次給許智鴻，與證人許智鴻所證以一千元或二千元購買十餘次，二者供稱有所出入，應採有利被告之認定，即以其二人供詞相符之次數、金額為準，認定被告以一千元之代價販賣三次安非他命給許智鴻。被告於本院調查時雖辯稱：我是和許智鴻共同出資買過二次安非他命，每次一千元，各出五百元等語（本院卷第四十四頁），許智鴻於原審及本院調查時亦翻異前詞，改稱未向被告買過安非他命，並稱：我和被告一起吸安非他命，他拿給我吸，沒向我拿錢等語（本院卷第五十五頁），二者所供出入甚大，且若是一起出資購買或被告免費提供吸用，許智鴻怎可能於警訊及偵查時均供稱向被告購買安非他命不移，是被告及許智鴻上開供詞，均屬卸責或迴護之詞，委無可採。

（二）被告雖又辯稱：其於警訊時是遭警刑求，始自白，該自白不實云云。然查被告於檢察官偵查中係供稱：「因我怕警察打我，我才這樣承認」（偵查卷第四頁背面）「因警察要打我，所以我才這樣說」（同上卷第十六頁），二次偵訊，均未指稱警察有打他，只稱恐遭警察毆打才承認販賣安非他命云云，於原審法院審理時則改供稱：係遭警員毆打其頭部才承認云云（原審卷第二十九頁），於本院更供稱：警訊時遭二個警察打云云（本院卷第四十四頁），先後抗辯之事實不一，本院向台灣高雄看守所索被告入所時之健康檢查表，亦經該所函稱：被告於八十六年十一月二十八入所時經目視檢查身體並無異樣之資料記載，有該院函及被告健康檢查表在卷可稽（本院卷第三十一頁、三十二頁），再本院傳訊製作被告警訊筆錄之警員林坤芳，其證稱：未對被告刑求，依被告所陳述而記載等語（本院卷第三十四頁背面），被告亦供承林坤芳未對其刑求（本院卷第四十四頁），是被告所謂遭刑求云云，並無證據證明之，即難採信。

（三）又非法販賣安非他命乃屬重刑之罪，被告有吸用安非他命及海洛因之惡習，當知之甚詳，其甘冒被處重刑之危險，而販賣安非他命，若非有利可圖，豈願為之，本件被告顯有營利之販賣意圖，彰彰甚明，事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、查安非他命屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚或會導致死亡；而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為等傾向，情況極為嚴重；尤以戒解不易，其毒害不在煙毒之下，乃經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九Ｏ四一四二號甲告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成麻醉藥品」管理，七十九年十月十一日生效，並禁止非法持有、吸用、販賣。核被告違反規定非法販賣安非他命之行為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪（按被告行為後，毒品危害防制條例於八十七年五月二十日甲布施行，該條例將安非他命列為第二級毒品管制，販賣安非他命者，依該條例第四條第二項規定處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金，依刑法第二條第一項但書規定比較新舊法，以麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪之法定刑較輕，自應依較有利於行為人之麻醉藥品管理條例處斷，又麻醉藥品管理條例修正為管制藥品管理條例，並於八十八年六月二日甲布施行，依修正之管制藥品管理條例第三十七條規定，非法販賣第一級、第二級管制藥品者，應依毒品危害防制條例處理，故比較結果，仍以修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉品罪較有利於行為人）。被告先後多次非法販賣安非他命之行為，時間緊接，方法相同，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條規定以非法販賣化學合成麻醉藥品一罪論。被告先後非法持有安非他命多次，亦係基於概括之犯意，本應以連續持有論，惟其持有後，進而非法販賣，其持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，不另論其非法持有化學合成麻醉藥品罪。被告前因竊盜案件，經原審法院八十二年五月二十八日，以八十二年度少訴字第三十六號刑事判決科處有期徒刑一年二月，於八十二年七月二日確定，於八十三年十月六日執行完畢之事實，業據其供認在卷，並有原審法院刑案被告院內索引卡紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註記錄表在卷可憑，茲於執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之施用毒品等罪，為累犯，依刑法第四十七條規定加重其刑。

三、原審就此部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告行為後，毒品危害防制條例於八十七年五月二十日甲布施行，該條例將安非他命列為第二級毒品管制，販賣安非他命者，依該條例第四條第二項規定處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金，依刑法第二條第一項但書規定比較新舊法，以麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪之法定刑較輕，自應依較有利於行為人之麻醉藥品管理條例處斷，又麻醉藥品管理條例修正為管制藥品管理條例，並於八十八年六月二日甲布施行，依修正之管制藥品管理條例第三十七條規定，非法販賣第一級、第二級管制藥品者，應依毒品危害防制條例處理，故比較結果，仍以修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉品罪較有利於行為人，原判決未及比較適用，且被告販賣安非他命僅三次（甲訴人亦起訴三次），原判決誤認為十餘次，均尚有未洽；被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告非法販賣安非他命圖利，危害社會治安等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告販賣所得之三千元，並未扣案，為免執行困難，不依刑法第三十八條第一項第三款規定宣告沒收（按沒收為從刑之一種，具有刑罰及保安處分之性質，且與主刑有其從屬關係，如行為後，法律有所變更，但主刑之法定刑最高度及最低度刑，與修正前之舊法完全相同，或僅沒收之從刑規定有所更易，主刑並未修正，則沒收部分，固不生比較問題，依從新之原則，皆應適用修正後之法律，倘若主刑及從刑均已修正，經依刑法第二條第一項但書就主刑比較結果，應適用最有利之修正前舊法時，依從刑附屬主刑之原則，就不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之法律〔最高法院八十七年台上字第二五九七號判決參照〕，故本件販賣安非他命所得三千元，亦不適用毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，併此敍明）。

參、併案意旨（八十七年度偵字第九一二六號卷）另以：被告於八十七年四月十六日有販賣安非他命給王仁德、沈清和云云。查甲訴人認被告有前開行為，係以王仁德、沈清和於警訊時之證述為據。訊據被告堅決否認有販賣安非他命給王仁德、沈清和等犯行。查王仁德於警訊時係供稱與被告一起吸用安非他命，並由被告提供安非他命等情，並未供稱向被告購買安非他命。另沈清和於警訊時是供稱向被告購買海洛因，並非安非他命，則被告縱有轉讓安非他命及販賣海洛因之行為，因與販賣安非他命行為，構成要件不同，無連續犯裁判上一罪關係，本院不得併案審理，應退回檢察官另行偵辦。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十三條第一項、第三十五條第三款，第十八條第一項、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、但書、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭

附錄：本判決論罪科刑法條：毒品危害防治條例第十條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款：非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑、得併科五萬元以下罰金。Ａ