臺灣高等法院 高雄分院95年度上訴字第1682號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1682號

上訴人

即被告

辛○○

（指定辯護人　本院公設辯護人　丁○○上　訴　人即　被　告　丙○○（現另案在高雄分監執行中）選任辯護人　秦德進　律師許惠珠　律師陳正達　律師上　訴　人即　被　告　甲○○指定辯護人　李淑妃　律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第2684號中華民國95年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第22478 號，94年度偵字第3179號、13343 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、辛○○於民國（以下同）82年間，曾犯肅清煙毒條例罪，經本院以83年度上訴字第35號判處有期徒刑3 年2 月確定後，因其未到案執行被通緝，又再於88年間又犯偽造文書罪，經臺灣高雄地方法院以88年度易字第697 號判處有期徒刑4 月確定，於88年1 月18日入監一併執行，而於89年8 月29日縮短刑期假釋出獄，並於91年6 月30日假釋期滿未經撤銷而執行完畢，詎辛○○不知悔改，於93年11月4 日20時許，搭乘庚○○所駕駛之牌照號碼L7-5681 號自用小客車，前往高雄小港機場搭載自臺北市松山機場搭機至高雄之己○○與戊○○，一同回辛○○之高雄市○○區○○街231 號之租屋處，3 人謀議以佯裝購買第一級毒品海洛因為由，誘使丙○○攜帶毒品海洛因外出後，再加以強盜，據為己有，而共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，議由辛○○將其保管之具有殺傷力之如附表一、二所示具有殺傷力之巴西TAURUS廠製PT917C型制式半自動手槍1 支（含彈匣1 個內裝子彈）、捷克CZ廠製75型制式半自動手槍1 支（含彈匣1 個內裝子彈，辛○○寄藏槍、彈部分已由原審法院判處有期徒刑6 年併科罰金50萬元經撤回上訴而確定），交予己○○與戊○○分別攜帶手槍在身後，再以其所持0000000000及0000000000行動電話門號撥打丙○○所有0000000000號及使用0000000000號行動電話，聯繫佯購買第一級毒品海洛因事宜，俟與丙○○約定在高雄市○○區○○路598 巷口，進行第一級毒品海洛因交易，辛○○遂搭乘庚○○所駕駛之上開自用小客車，己○○則駕駛另一輛車牌不詳之自用小客車搭載戊○○，一同前往高雄市○○區○○路598 巷口。辛○○、庚○○、己○○與戊○○於同日21至22時許駛抵該巷口時，己○○與戊○○即分持如附表一、二所示之槍枝與子彈在該巷口附近埋伏，辛○○則撥打電話通知丙○○，表示業已到達，丙○○即與甲○○共同基於轉讓試吃後再販賣第一級毒品之犯意聯絡，指示甲○○下樓，由甲○○引領辛○○至丙○○位於高雄市○○區○○路596 號4 樓租屋處，會見丙○○，並商談第一級毒品海洛因之交易細節後，嗣先由甲○○攜帶些許第一級毒品海洛因粉末，陪同辛○○返回上開庚○○駕駛之自用小客車內，將攜帶之第一級毒品海洛因粉末，無償轉讓予辛○○與庚○○在該自用小客車內施用，經辛○○與庚○○施用完畢後，認丙○○提供之第一級毒品海洛因品質無誤，假意表示欲以新臺幣（下同）100 萬元購買約9 兩重之第一級毒品海洛因，甲○○隨即上樓至丙○○租屋處，將重約9 兩之第一級毒品海洛因磚1 塊，放置於牛皮紙袋後，夾在腋下攜帶下樓，朝上開自用小客車方向行走，辛○○則以簡訊通知己○○與戊○○下手目標已經出現，待甲○○攜帶該裝有第一級毒品海洛因磚之牛皮紙袋進入該自用小客車，戊○○與己○○隨即分持如附表一、二所示之手槍（內裝有子彈）指向甲○○，喝令甲○○交出該裝有第一級毒品海洛因磚之牛皮紙袋，因甲○○不從，奪門奔出車外，己○○與戊○○乃持槍自後追趕，己○○並持附表二編號一所示之手槍朝甲○○左腿部射擊1 發，甲○○中彈倒地後，戊○○再趨前持附表一編號一所示之手槍槍托敲擊甲○○之頭部（傷害部分，未據告訴），以此強暴方法，至使甲○○不能抗拒，己○○遂自甲○○手中，強行取走該裝有第一級毒品海洛因磚之牛皮紙袋，得手後，辛○○即指示庚○○駕駛上開自用小客車離開，而戊○○則駕駛該不詳車牌之自用小客車自行離去。己○○因見甲○○承租使用之牌照號碼9431-FB 號自用小客車停放在附近，竟另基於意圖為自己不法所有之犯意，奔向該自用小客車，持槍喝令在車上之乙○○下車之強暴方式，至使乙○○不能抗拒而下車，任由己○○將該自用小客車取走使用，己○○駕車逃逸後，以手機與戊○○取得聯繫後，將該車號9431-FB 自用小客車隨意棄置，再搭乘戊○○駕駛之車輛一同至辛○○前揭租屋處，朋分強盜之第一級毒品海洛因。嗣因警方據報趕至現場，先於同月5 日凌晨3 時30分許，在丙○○前揭租屋處，查獲丙○○與甲○○，並扣得如附表三所示之物品。再分別於94年1 月26日早上8 時許及同日8 時30分許，在臺北縣三峽鎮○○路309 巷25號6 樓及高雄市○○區○○路78號13樓，先後查獲戊○○、庚○○，復於同日9 時30分許，在高雄市○○區○○街321 號5 樓之6 ，查獲辛○○，並由辛○○偕同警方於同日10時55分許，在其所使用而停放於高雄市○○區○○街與建武路口之車號4538 -JL自用小客車內，起獲附表一所示之手槍與子彈，又於同日18時許，偕同警方至高雄縣林園鄉○○路220 之1 號旁空地草叢內，起獲如附表二所示之手槍及子彈，而循線查獲全案。

二、案經高雄市政府警察局刑警大隊、高雄市政府左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、證人乙○○於93年11月5 日及同月10日於警詢所為之陳述，係警方據報趕至高雄市○○區○○路598 巷口之槍擊案現場，將相關人員帶回協助調查，證人乙○○因目睹案發過程，且即時接受警詢，較無時間預設立場為與事實不一致之陳述，堪認具有特別可信之情況；戊○○係遭警拘提，而接受詢問，無法事先權衡利害得失或預設供詞，亦認具有特別可信之情況。而證人乙○○於警詢證述上訴人辛○○、甲○○在車上談論毒品交易、上訴人甲○○如何遭戊○○與己○○持槍強盜之過程，證人庚○○、戊○○於警詢證稱當日上訴人辛○○如何與庚○○至小港機場搭載己○○、戊○○至其租屋處，如何交付附表一至二所示之槍彈，並撥打電話予上訴人丙○○，邀約購買毒品，約定交易之地點後，其等4 人如何分別駕駛2 輛自用小客車至高雄市○○區○○路598 巷口，由上訴人甲○○提供第一級毒品海洛因粉末供上訴人辛○○與庚○○試用，上訴人辛○○如何以簡訊通知方式，暗示己○○與戊○○持槍強取上訴人甲○○攜帶裝放有第一級毒品海洛因磚之牛皮紙袋等事項，均為證明上訴人辛○○是否涉犯寄藏槍彈與加重強盜，上訴人丙○○、甲○○是否涉犯轉讓第一級毒品既遂、販賣第一級毒品未遂等犯罪事實所必要，證人乙○○、戊○○於法院審理期間，經原審及本院均無法傳拘到案，符合刑事訴訟法第159 條之3 第2 款傳聞法則例外之規定，認證人乙○○、戊○○於警詢所為之陳述，均具有證據能力；又證人即博源大街管理員吳肇全於警訊中之陳述，上訴人及辯護人等均不爭執，依刑事訴訟法第159條之5 第2 項規定，亦有証据能力。

二、上訴人丙○○、甲○○係因槍擊案發生後，為警帶回警局協助調查，因上訴人甲○○係受槍傷之人，對於引發槍擊案之原因，理應知之最稔，而上訴人丙○○則為上訴人甲○○之好友，對於上訴人甲○○何以在其租屋處附近遭人槍擊，通常能提供重要之訊息，而上訴人丙○○於93年11月22日經警借提接受詢問時，警方曾應其請求撥打電話通知其母親王秀英，其友人李明月並表示會至現場陪同製作筆錄，有該次警詢筆錄1 份在卷可按（見94年警聲搜字第332 號卷第28至29頁），顯見警方進行詢問時，均有賦予被告選任辯護人，或通知家人、親友到場之機會，確能遵守保障被告程序權利之規定，堪認具有特別可信之情況。丙○○就當日其如何以手機與上訴人辛○○聯繫，上訴人辛○○如何經由上訴人甲○○陪同至其租屋處會談，以及甲○○就其除遭人開槍射擊腿部外，是否遭人持槍敲擊頭部等情節，可能因時間之經過，而記憶模糊，或其他原因，致與其等2 人於原審審理時所為之陳述，並不相符，而此部分復為釐清上訴人辛○○如何夥同庚○○、己○○、戊○○共同持槍強盜之重要過程，本院因認丙○○與甲○○於警詢中所為之陳述，符合刑事訴訟法第159 條之2 傳聞法則例外之規定，而均具有證據能力。

三、上訴人辛○○係於94年1 月26日上午9 時30分許，無預警遭警搜索查獲，並陪同起獲如附表一至二所示之手槍與子彈，而該起獲之手槍，經內政部警政署刑事警察局比對結果，試射彈殼與「甲○○遭槍擊」彈殼1 顆，彈殼底特徵紋痕相吻合（詳如後述），顯見上訴人辛○○突遭警搜索查獲，致未設有心防，其於當時所為之陳述，真實性極高，且具有無可替代性之關鍵地位，自具有特別可信之情況，上訴人辛○○就其當日是否自甲○○所攜帶之牛皮紙袋內，分得第一級毒品海洛因約100 公克乙節，其於警詢中所為之陳述，核與法院審理時所為之陳述，截然不同，而該部分之陳述，復為證明上訴人丙○○、甲○○當日是否曾從事販賣第一級毒品之事實所必要，本院因認辛○○於警詢中所為之陳述，亦符合刑事訴訟法第159 條之2 傳聞法則例外之規定，而具有證據能力。

四、又被告以外之人本諸自己對犯罪事實有所見聞所為之陳述，在性質上應屬證人，證人除係未滿16歲之人或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，依刑事訴訟法第186 條第1 項之規定，檢察官於偵查中應命證人具結，若依法應具結而未具結，依同法第158 條之3 之規定，應無證據能力。丙○○、甲○○於93年11月5 日、甲○○於93年11月10日、辛○○、戊○○、庚○○於94年1 月27日，接受檢察官偵訊時，均已為成年人，戊○○與庚○○就其等2 人當日何以至案發現場，上訴人甲○○是否至庚○○駕駛之自用小客車，無償提供第一級毒品海洛因粉末供辛○○、庚○○施用，己○○與戊○○如何持槍進行強盜等涉及辛○○、丙○○與甲○○部分，性質上即屬證人，而丙○○、甲○○就涉及上訴人辛○○槍擊強盜之事實，以及辛○○就涉及上訴人丙○○、甲○○販毒之事實，亦具有證人之地位，丙○○、甲○○、辛○○、戊○○、庚○○於前述偵訊時，既均無不解具結意義之情形，卻均未經檢察官告知具結之義務與偽證之處罰，檢察官復未命其等5 人具結，即行偵訊，有該3 次偵訊筆錄在卷可憑（見93年度偵字第22478 號偵查卷第24至31、第51至53頁、第142 至151 頁），是丙○○、甲○○、辛○○、戊○○、庚○○分別於前述3 次偵訊時所為之陳述，均無證據能力。惟上訴人丙○○、甲○○與辛○○於偵查中陳述關於自己部分之事實，無論有利或不利，均屬被告於審判外之陳述，尚無傳聞法則之適用，且亦無須經具結，即得作為認定上訴人丙○○、甲○○、辛○○各自犯罪事實之依據，而均有証据能力。

乙、實體方面：

一、訊之上訴人辛○○固不否認於93年11月4 日晚間，欲向丙○○購買重約9 兩之第一級毒品海洛因，而至高雄市○○區○○路598 巷口，經丙○○與甲○○提供第一級毒品海洛因試行施用後，再由甲○○持裝放第一級毒品海洛因磚1 塊之牛皮紙袋，至牌照號碼L7-5681 號自用小客車內時，遭己○○與戊○○持槍追擊等事實，惟矢口否認有何加重強盜犯行，辯稱：當日我至高雄市○○區○○路係欲向丙○○購買第一級毒品海洛因，甲○○並曾攜帶海洛因粉末供我施用，以決定是否購買，事後甲○○攜帶裝放有海洛因磚之牛皮紙袋至庚○○駕駛之牌照號碼L7-5681 號自用小客車時，因己○○與丙○○有糾紛，且誤認甲○○係丙○○，從旁衝出，並持槍追擊甲○○，甲○○所攜帶而裝放有海洛因磚之牛皮紙袋，因而掉落在車上，我係聽聞槍聲，遂與庚○○驅車離去，並在車上拾獲甲○○掉落之皮紙袋，且將拾獲之牛皮紙袋交予己○○，我自始至終均無強盜甲○○之意，亦未分得第一級毒品海洛因，我有帶錢要買，如果要搶，何必帶錢，可見我未強盜云云。訊之上訴人丙○○固不否認當日曾與辛○○電話聯繫洽談毒品交易之情事，上訴人甲○○亦不否認當日自丙○○位於高雄市○○區○○路596 號4 樓之租屋處，攜帶牛皮紙袋，夾在腋下下樓時，遭人持槍射擊之事實，惟其2 人均矢口否認被訴轉讓第一級毒品既遂及販賣第一級毒品未遂之犯行，上訴人丙○○係辯稱：當日我持0000000000號行動電話撥打電話予辛○○，係表示我欲以5 千元向辛○○購買海洛因，嗣因辛○○不同意讓我賒帳，因而作罷，我並未無償提供第一級毒品供辛○○試用，更未販賣第一級毒品予辛○○云云；上訴人甲○○辯稱：當日我攜帶裝放8 千元現金與2 支手機之牛皮紙袋下樓時，突遭2 名不認識之男子持槍搶劫伊腋下之牛皮紙袋，其中1 名男子並開槍射擊，我並未攜帶第一級毒品海洛因至辛○○與庚○○所處之車上，供辛○○與庚○○試用，更未與丙○○謀議販賣第一級毒品云云。惟查：

（一）上訴人甲○○曾於93年11月4 日深夜，在高雄市○○區○○路598 巷口，遭己○○與戊○○持槍強盜，甲○○左腿部並遭己○○持槍射擊後，復遭戊○○持槍托敲擊乙節，已据上訴人甲○○於警訊及原審陳稱：「（問：你於民國93年11月4 日23時45分許，在高雄市○○區○○路598 號巷口發生何事？）答：我在高雄市○○區○○路598 號巷口，遭二名年輕人持槍強盜我的財物，我不從他就持槍射擊我左大腿」、「我就逃跑，他們2 人就一起追打我，穿米黃色先開槍，我跌倒後該名穿黑色衣服拿槍毆打我頭部」、「（問：為何會發生槍戰？）答：我是去上樓拿牛皮紙袋，對方以為紙袋裡面是錢，搶我，拿槍打我」、「（問：在93年11月4 日深夜到翌日凌晨你是否有在重立路598 巷口遭到槍擊？）答：有」、「我腋下夾了1 包牛皮紙袋…要去開車時就有2 個人拿槍過來，打我的腿」、「他們是朝我的左大腿開槍」、「（問：你的左腿被射幾槍？）答：1 槍」等語明確（見警卷第4 頁、94年警聲搜字第332 號卷第37頁、93年度聲羈字第897 號卷第5 頁、原審卷㈠第161 頁、原審卷㈢第15頁、第23頁、第25頁），核與證人即博源大樓管理員吳肇全於警訊中陳稱：93年11月4 日23時40分許，我聽到槍聲，並看到甲○○倒在重立路596 號前，左大腿遭子彈貫穿，我隨即撥打電話110 報警，打完電話後，即未見到甲○○等語（見警卷第28頁）；上訴人辛○○於警訊中自承：「在重立路598 巷巷口，我與庚○○當時坐在車內，聽到槍聲…事後小劉（指己○○）打電話自動告知，是小劉本人開槍」等語（見警卷第12頁）；證人戊○○於警詢證稱：「己○○就衝出在前面，我跟在後面，看到有一個人從辛○○車上出來，己○○與我就從後面追，己○○就開一槍，那人倒地後我拿玩具槍往頭上敲2 下」等語相符（見94年度偵字第3179號偵查卷第20頁），而堪認定。又經內政部警政署刑事警察局比對附表一編號一及附表二編號一所示手槍之試射彈殼，與該局檔存資料比對結果，認附表二所示之手槍1 支與高雄市政府警察局左營分局刑事案件證物採驗表送鑑之「甲○○遭槍擊」彈殼1 顆，彈殼底特徵紋痕相吻合，甲○○遭射擊之彈顆應係附表二編號一所示之手槍所擊發乙情，有該局94年3 月16日刑鑑字第0940035799號函1 紙在卷可參（見94年度偵字第3179號偵查卷第162 頁），足認証人甲○○當日係遭己○○持附表二編號一所示之手槍射擊中左腿部。

（二）共犯己○○與戊○○於93年11月4 日夜間，在高雄市○○區○○路598 巷口，持以射擊証人甲○○左腿部與敲擊甲○○頭部之手槍，即係上訴人辛○○受託保管如如附表一至二所示之手槍及子彈，且係由上訴人辛○○在其位於高雄市○○區○○街231 號之租屋處，當場交付予己○○與戊○○攜帶在身，而辛○○於案發後，尚帶同警方至高雄市○○區○○街與建武路口，在停放於該處之牌照號碼4538-JL 號自用小客車內，以及高雄縣林園鄉○○路220 之1 號旁空地草叢內，起獲附表一至二所示之手槍、子彈等情，亦據上訴人辛○○坦承：「（問：警方又於94年1 月26日10時55分，在本市○○區○○街與建武路之路口，自小客車4538-JL ，在車內查獲何物？）答：車內查獲槍枝（巴西制式）乙支、子彈23枚」、「（問：於94年1 月26日晚上18時許帶同警方至何處？作何事？）答：我帶警方到高雄縣林園潭平路220 巷之1 號旁草叢內，起出我涉及槍擊案手槍1 把含彈匣1 只、子彈8 發」、「（問：93年11月4 日你與己○○等人到左營找丙○○尋仇？）答：那是之前己○○交給我保管的槍，我只是交還給劉某，共有二支，現已都交給警方了」、「（問：查扣的那二支手槍即是你拿給己○○、戊○○去修理甲○○的槍否？）答：是」、「己○○有先把槍交給我，後來我把槍交還給己○○，再之後己○○又把槍枝交給我保管」、「（問：槍枝寄放在你那裡，為何後來是戊○○、己○○在拿？）答：他們之前下來就放在我那邊，來了之後就叫我拿給他們」、「（問：是否在你家交給他的？）答：（點頭）」、「（問：何人去跟你拿？）答：己○○」、「（問：戊○○有沒有去？）答：他們2 個人一起來的」等語綦詳（見94年度偵字第3179號偵查卷9 至10頁、第149 至150 頁、原審卷㈡第194 頁反面、第174 至175 頁），並經證人戊○○證稱：「我與己○○於93年11月4 日20時許，一起從台北市松山機場搭乘立榮航空南下高雄市，由綽號『樹仔』辛○○在小港機場來接我們二人，然後直接到辛○○住處…辛○○當場提供二支手槍給我們」、「（問：你們行兇後，如何將作案槍枝交還給誰？）答：我將玩具槍交給己○○後，再由己○○將該二支槍交還給辛○○」等語明確（見94年度偵字第3179號偵查卷第19頁、第25頁），並有附表一至二所示之手槍、子彈扣案可憑，故不僅己○○持以射擊証人甲○○左大腿之手槍，原為上訴人辛○○保管持有，該擊發之子彈1 顆，亦應係上訴人受託保管後，再交予己○○持以對被害人甲○○射擊，亦堪認定。

（三）又上訴人辛○○確曾於93年11月4 日20時起至同日23時止，分別以其所持0000000000或0000000000行動電話門號，撥打被告丙○○所持0000000000號或0000000000號行動電話，聯繫購買第一級毒品海洛因磚1 塊（重約9 兩）事宜，並約定在高雄市○○區○○路598 巷口，進行毒品交易，而上訴人辛○○搭乘庚○○駕駛之牌照號碼L7-5681 號自用小客車，駛抵高雄市○○區○○路598 巷口時，以電話通知上訴人丙○○，上訴人丙○○即指示上訴人甲○○下樓引領辛○○至其位於高雄市○○區○○路596 號4 樓租屋處後，由上訴人甲○○攜帶些許第一級毒品海洛因粉末，與上訴人辛○○一同下樓至庚○○駕駛之上開自用小客車內，提供第一級毒品海洛因予上訴人辛○○與庚○○在該自用小客車內試吃施用，待上訴人辛○○與庚○○施用結果，認品質無誤後而表示同意購買後，上訴人甲○○再返回上訴人丙○○前揭租屋處，將一只裝放有第一級毒品海洛因磚1 塊之牛皮紙袋夾在腋下，前往上開自用小客車內，卻遭己○○與戊○○持槍強行取走等事實，已據上訴人辛○○於原審坦承：「我確實有於93年11月4 日下午打電話給丙○○，我問他有沒有東西，也就是問有沒有海洛因，他就叫我過去，叫我到了再打電話給他，由庚○○駕駛車號L75681自小客車載我過去，我到了高雄市○○區○○路598 號巷口後，好像是甲○○下來看我有沒有帶錢，並叫我一個人上去丙○○住的地方，問我有沒有帶錢，我說有，我就下樓，然後丙○○叫甲○○拿東西下來。己○○與戊○○就衝出來」、「（問：你是向丙○○，還是甲○○購買毒品？）答：丙○○」、「（問：你本來向丙○○購買多少毒品？）答：買一塊海洛因磚」、「（問：有無事先講好多重？）答：9 兩」、「（問：當天甲○○到你與庚○○的車上做何事？）答：講話，講毒品海洛因，甲○○要拿毒品海洛因給我們」、「（問：甲○○到你們車上時，是否突然被己○○、戊○○拿槍押著？）答：對，兩個人1 人1 邊，甲○○就跑了，己○○、丙○○就追甲○○，我與庚○○在車上，我聽到槍聲就開走」、「（問：當天甲○○第1 次下來時，他有無拿海洛因給你試用？）答：有」、「（問：第2 次甲○○下來時，甲○○手上是否拿了1 個牛皮紙袋？）答：有」、「（問：甲○○給你試用的海洛因，你有無試用，是否是海洛因？）答：我有試用，我不知道純不純」、「（問：你到底知不知道那是海洛因？）答：知道」、「（問：當天你自己打算要向丙○○購買多少海洛因？）答：9 兩」等語綦詳（原審卷㈡第15 2頁、第119 至120 頁、第171 至172 頁、第180 頁）；並經證人乙○○陳稱：「他們二人（指丙○○與甲○○）在車上對話說，一塊海洛因要賣新台幣150 萬元，二塊要新台幣300 萬元。買方嫌太貴要求價錢壓低」、「當時我人在一部黑色三菱自小客車上，我剛睡醒，就看見白色自小客車停在我們車子旁邊，看見另2 名男子與白色自小客車的人在交談，綽號『阿福』（指甲○○）就拿一只牛皮紙袋夾在腋下，進入白色自小客車內交談1 分鐘，就看見那另2 名男子從旁衝出來，各拿一支手槍對車內大喊把東西交出來，白色自小客車就迅速逃離，綽號『阿福』就沿重立路598 巷口跑，該二名持槍男子，緊追綽號『阿福』，其中1 人向綽號『阿福』左大腿部位開槍，後折返至我車上搶走該車」等語（見94年警聲搜字第332號卷第16頁、第10頁）；證人庚○○證稱：「辛○○叫我載他到重立路接藥頭。車號L7-5681 三菱白色自小客車，車主是我大哥謝易霖」、「辛○○打電話叫我載他到高雄市○○區○○路接1 位胖胖的藥頭拿海洛因讓我們試，我們試完藥後，另1 名男子粗獷以報紙包著毒品海洛因到我們車上後，突然有2 名我不認識的男子各持一把槍…拿海洛因給我們的男子就奪門逃離，持槍2 名男子就追過去」、「報紙包的東西也被人搶走」、「接著魏某（指辛○○）又叫我送他到左營重立路找人…在車上時我是有聽到魏某說要去拿海洛因，到重立路時魏某就下車後沒多久，魏某就與另一『胖胖的男子（甲○○）』回到車上內並持有1 小包海洛因，我、胖胖男子、魏某我們3 個人就在車上一起吸食，約幾分鐘那『胖胖男子』就與魏某一起下車走回大樓內，後來就見魏某回到車上，此時我就聽到魏某與『小劉』在聯絡電話，就有2 個人走過來，但未看到人那2 個人就走了，第二次『胖胖男子』又回到車上後，就見到『小劉』開我車門並持槍押住我並叫喊『不要動』，另1 名男子（戊○○）是押『胖胖男子』，我就看到『胖胖男子』跑出去，『小劉』、『戊○○』2 人就去追『胖胖男子』」、「（問：海洛因是何人取走的？）答：我不知道。但我看到時海洛因是在己○○手上」、「到達高雄市左營區○○路598 巷口時，…甲○○近來我與辛○○所駕駛之車上…持有一包藥仔（毒品海洛因），先讓我與辛○○試用毒品海洛因的品質，辛○○試用說好，甲○○即前往某處取出1 大包毒品又上車時；己○○及戊○○2 人均持槍出現，控制我們…甲○○見己○○及戊○○持槍出現即開門欲離開，己○○及戊○○即持槍追趕，不久就聽到槍聲，我即開車載辛○○脫離現場」等語（見94年度偵字第31 79 號偵查卷第36頁、第147 頁、94年度偵字第13343 號偵查卷第16頁）；證人戊○○陳稱：「辛○○大約於當日23時許，我和己○○駕駛由辛○○提供之深色自小客車，辛○○、庚○○…共同乘坐庚○○的白色自小客車，然後一起至案發地點（高雄市○○區○○路598 巷口），我和己○○駕駛之自小客車停放在離598 巷口約一百公尺，而辛○○他們…所駕駛之自小客車則停放在598 巷口，大約經過十幾分鐘，辛○○打簡訊給我們，我與己○○就衝出來，但沒有看到對象，我們二人就退回到騎樓等待，經過五分鐘後，辛○○再打簡訊給我們，己○○就衝出在前面，我跟在後面，看到有一個人從辛○○車上出來，己○○與我就從後面追，己○○就開一槍，那人倒地後我拿玩具槍往頭上敲2 下」、「『阿樹』（指辛○○）開一部車，他另有部車給己○○開，劉某就載我到案發處，我與劉某先在附近等，後接到簡訊後，我們出來未看到人，我們就躲回去了，等第二次簡訊來時，我與劉某衝出去，就看到白色車內下來1 個人，我就看到劉某追，我也就跟著追，此時我就聽到槍聲，我追到時只對倒地的人持我的槍往他頭上打2 下，接者我開著原先『阿樹』借給我們的深色的車走，劉某開對方的車走了」、「當時我與劉某躲在車子旁邊的騎樓，我們收到魏某第二次簡訊時，我們2 人就靠近辛○○所開的車，我人在該車的右後車門，劉某就走過去從左後車門並喊『你人給我出來、東西拿出來』，甲○○就從車內衝出並往大樓門口跑」等語明確（見94年度偵字第3179號偵查卷第20頁、第144 頁、第146 頁）。因證人乙○○係上訴人丙○○之前女友，且與上訴人甲○○相識長達7 至8 個月，案發當日即93年11月4 日證人乙○○之所以在場，係因證人乙○○與胞姐吵架，心情不佳，且氣喘發作，而於同日20時19分許，撥打電話通知上訴人丙○○，由丙○○與甲○○一同駕車至高雄市○○區○○路「尖美百貨公司」前，搭載證人乙○○至上訴人丙○○前揭租屋處後，再由上訴人甲○○駕車搭載證人乙○○在左營區閒逛，並在肯德基購買食物供證人乙○○食用，迄至同日22時許，始駕車至高雄市○○區○○路598 巷口停放，留證人乙○○1 人在車內休息，而目睹本件槍擊案過程一情，此經證人乙○○、上訴人丙○○、甲○○陳稱在卷（見94年聲搜字第332 號卷第17頁、第11頁、第16頁、第29頁、第36頁、第38頁、原審卷㈢第20頁、第23頁），足見證人乙○○與上訴人丙○○、甲○○感情融洽，若上訴人丙○○確未曾與上訴人甲○○在車內談論販賣第一級毒品之事，證人乙○○自無可能無端設詞誣陷熟識之丙○○與甲○○，且上訴人丙○○係使用0000000000號、0000000000號行動電話門號，而上訴人辛○○則係使用0000000000、0000000000號行動電話門號，亦經上訴人甲○○、證人乙○○、上訴人丙○○、辛○○陳明屬實（見警卷第4 頁、94年警聲搜字第332 號卷第18頁、第32頁、原審卷㈢第46頁、第92頁），而依附卷通聯調閱查詢單之記載（見94年度警聲搜字第332 號卷第45頁），上訴人辛○○確曾先後於93年11月4 日18時46分35秒、同日20時33分26秒許，持0000000000號行動電話門號撥打上訴人丙○○所持0000000000號行動電話門號，分別與上訴人丙○○交談11 5秒及43秒之通聯紀錄，而上訴人丙○○亦不否認曾與上訴人辛○○在電話中談及毒品買賣之事（見94年度警聲搜字第332 號卷第32頁），益證證人乙○○證稱丙○○與甲○○在車上討論以150 萬元販賣第一級毒品乙事，並非憑空杜撰；而證人庚○○證述上訴人甲○○下樓引領上訴人辛○○上樓後，再與上訴人辛○○一同至其所駕駛之自用小客車內，提供第一級毒品海洛因無償供其與辛○○施用後，上訴人甲○○再上樓，攜帶一只牛皮紙袋下樓而遭己○○與戊○○持槍強盜乙節，不僅與上訴人辛○○供述情節一致，其描述上訴人甲○○遭強盜之過程，亦核與證人戊○○、乙○○之陳述情節雷同，證人乙○○與上訴人辛○○及庚○○、戊○○、己○○，均不相識，不可能迎合辛○○等4 人之供詞而為證述；另證人庚○○證述最後見到第一級毒品海洛因係在己○○手中，則與上訴人甲○○供稱其所持之牛皮紙袋係遭開槍射擊之男子即己○○取走一節，互核一致，堪認上訴人甲○○自上訴人丙○○租屋處攜帶之牛皮紙袋，最終係落入歹徒己○○手中，且該牛皮紙袋確係裝有第一級毒品海洛因，此外，尚有通聯調閱查詢單6 份、車號L7-5681 號、3272-JN 、4385-JL 號自用小客車車籍作業系統查詢認可資料3 紙、電梯監視翻拍照片1 張在卷可佐（見94年度警聲搜字第332 號卷第44至66頁、第88至90頁、第27頁），以及附表一至二所示之手槍、子彈扣案可憑，足認證人庚○○與上訴人辛○○陳稱由甲○○無償提供第一級毒品海洛因施用後，再由上訴人甲○○上樓攜帶裝有第一級毒品海洛因磚下樓遭己○○、戊○○持槍開槍射擊與持槍托敲擊頭部，進行強盜，以致未能販賣交付第一級毒品海洛因部分，確屬實情，從而，上訴人丙○○與甲○○轉讓第一級毒品既遂與販賣第一級毒品未遂部分，亦堪認定。

（四）證人乙○○雖於95年11月5 日第1 次警詢時，證稱：「（問：綽號『阿福』、『雨仔』在車上交談何事？）答：他們交談是海洛因交易的事，綽號『阿福』（指甲○○）問綽號『雨仔』（指丙○○）1 塊賣對方多少錢，綽號『雨仔』說1 塊磚塊（海洛因）新台幣25萬元，二塊新台幣50萬元。說要與白色自小客車上的人交易」等語（見警卷第24頁），雖就海洛因之販售價格，與其於同月10日第2 次警詢時證稱：「他們2 人在車上對話說，一塊海洛因要賣新台幣150 萬元，2 塊要賣新台幣300 萬元。買方嫌太貴要求價錢壓低」等語（見94年警聲搜字第332 號卷第16頁），有所差異，惟鑑於於證人乙○○為上訴人丙○○之女友，且於案發當時，與上訴人丙○○、甲○○均相當友好，而上訴人丙○○販賣海洛因所得之多寡，涉及上訴人丙○○犯罪情節之輕重，故證人乙○○基於其與上訴人丙○○、甲○○之情誼，而就案發當日被告丙○○與甲○○在車內談論之販賣毒品價格，為避重就輕之陳述，亦屬人之常情。因證人乙○○證稱上訴人丙○○與甲○○在車內談論販賣第一級毒品一事，前後均屬一致，且核與上訴人辛○○證述向上訴人丙○○購買第一級毒品海洛因一節，相互吻合，上訴人丙○○復曾於偵查中自承：「我有約『樹仔』來拿貨，但不知他為何開槍」等語（見94年度偵字第22478 號偵查卷第28頁），因上訴人丙○○果真僅欲詢問上訴人辛○○是否同意以賒帳方式，販售第一級毒品海洛因，自無「交貨」或「取貨」等海洛因交付問題，且若係上訴人丙○○向上訴人辛○○購買第一級毒品海洛因，理應係上訴人辛○○前來「交付」貨品（即毒品海洛因），又豈會係上訴人辛○○前來「拿取」貨品之理，而「來」、「去」、「拿貨」、「取貨」，均屬一般人經常使用之普遍用語，並無混淆使用之可能，堪認上訴人丙○○前於偵查中供稱：「我有約『樹仔』來拿貨」等語，應非一時口誤所致，由此足徵證人乙○○證稱上訴人丙○○與甲○○在車內談論販賣第一級毒品海洛因等語，以及上訴人辛○○、證人庚○○證稱：甲○○曾提供第一級毒品海洛因供其等2 人施用，俟施用完畢，上樓攜帶裝有第一級毒品海洛因下樓至車內時，為己○○、戊○○持槍強盜之經過，確屬非虛。

（五）強劫犯己○○與戊○○係於93年11月4 日20時許，自臺北松山機場搭乘立榮航空公司飛機南下高雄，由庚○○駕駛牌照號碼L7-5631 號自用小客車搭載上訴人辛○○，至機場將己○○與戊○○一同接至上訴人辛○○位於高雄市○○區○○街231 號之租屋處，並由上訴人辛○○當場交付附表一至二所示之手槍與子彈予己○○、戊○○，上訴人辛○○再撥打電話予上訴人丙○○，邀約購買第一級毒品海洛因，並約定會面之地點後，庚○○即駕駛上開自用小客車搭載上訴人辛○○前往高雄市○○區○○路598 巷口，而己○○則駕駛另1 輛由辛○○提供之自用小客車，搭載戊○○一同前往，並在該巷口附近埋伏等候，俟接獲上訴人辛○○以手機傳輸之簡訊，己○○與戊○○隨即衝至上訴人辛○○、甲○○與庚○○所在之自用小客車內，持槍強盜甲○○夾在腋下而裝放有第一級毒品海洛因之牛皮紙袋，上訴人辛○○事後並分得約重100 公克之第一級毒品海洛因等事實，已據證人戊○○與庚○○證述如前（見94年度偵字第3179號偵查卷第19至20頁、94年度偵字第3179號偵查卷第36頁、第147 頁），並經上訴人辛○○供稱：「我只記得我去機場接己○○，己○○他們到我家後就將袋子交給己○○」、「案發後，小劉有拿給我約100 公克海洛因」、「（問：93年11月4 日下午是否有打電話給丙○○稱要購買毒品？）答：有」、「（問：槍枝寄放在你那裡，為何後來是戊○○、己○○在拿？）答：他們之前下來就放在我那邊，來了之後就叫我拿給他們」、「（問：是否在你家交給他的？）答：（點頭）」、「（問：何人去跟你拿？）答：己○○」、「（問：戊○○有沒有去？）答：他們2 個人一起來的」、「（問：93年11月4日己○○與戊○○搭飛機到高雄的時候，你跟庚○○將他們2 人帶回你的住處是否如此？）答：是」、「（問：當時你的住處在何處？）答：春陽街這邊」等語明確（見94年度偵字第3179號偵查卷第151 頁、第13頁、原審卷㈡第193 頁反面、第174 至175 頁、原審卷㈢第92頁）。按毒品交易，一旦遭檢警查緝，即將面臨重刑制裁之風險，且毒品交易涉及之暴利，可能引發他人之覬覦，故毒品交易之雙方，莫不以極其隱匿之方式進行，惟參酌證人庚○○於警詢時供稱：「到達高雄市○○區○○路598 巷口時，辛○○就告訴我，等一下小劉他們（指己○○及戊○○）會過來，會持槍押我與辛○○…叫我不要緊張」等語（見94年度偵字第13343 號偵查卷第16頁），証人庚○○於本院審理時改稱：我與辛○○一起去拿海洛因，他邀我去拿海洛因，他只有說要我載他去拿海洛因，他身上有帶1 包錢，用袋子裝著，拿完海洛因後，隔沒多久有2 個人拿槍過來，也不知道是否要搶我們，他們拿槍押著我們，我們錢沒有給他，後來我們要向他拿海洛因的甲○○當時坐在我車上，甲○○就跑出車外讓他們追，事後才知道拿槍的是戊○○、己○○，有聽到槍聲等語（見95年11月13日本院審判筆錄），其先後陳述略有不符，因歹徒只搶甲○○之海洛因，未搶辛○○所帶之金錢，自以庚○○先前於偵查中之陳述為可採，足見上訴人辛○○自始即知己○○與戊○○持分持槍彈埋伏在旁，且會在其與上訴人甲○○等進行毒品交易時，持槍出現，若上訴人辛○○確有向上訴人丙○○、甲○○購買第一級毒品之意，自無可能容許己○○、戊○○，在其與上訴人丙○○、甲○○進行毒品交易時，持槍出現，致破壞毒品交易之順利進行，其係基於與己○○、戊○○之謀議，而刻意安排己○○、戊○○在其與上訴人丙○○、甲○○進行毒品交易時持槍出現，以強盜上訴人丙○○、甲○○之第一級毒品海洛因，至為明顯。又上訴人丙○○並不認識己○○，此經上訴人丙○○於原審陳稱：「（問：是否認識己○○？）答：不認識」等語明確（見原審卷㈢第44頁），而案發當日遭己○○持槍射擊之人係上訴人甲○○，而非上訴人丙○○，己○○竟於原審訊問時陳稱：係因丙○○私吞其交付購買毒品之100 萬元，因此欲找丙○○談判，因案發當日我透過辛○○聯繫丙○○，丙○○表示不願意與我見面，我因而持槍衝至丙○○與辛○○、庚○○所處之車內，要求談判，因丙○○趁隙逃逸，我始不慎誤擊丙○○云云（見原審卷㈡第56頁），顯係將上訴人甲○○誤認為上訴人丙○○，己○○既然不識丙○○為何人，又如何能與丙○○之間，存有糾紛？縱認案發當時，己○○係因夜間視線不良，致有所誤認，惟上訴人辛○○因既曾由上訴人甲○○陪同上樓至上訴人丙○○之租屋處後，再與上訴人甲○○一同下樓至車內試用第一級毒品海洛因粉末，當能輕易辨識上訴人甲○○與丙○○，並非同一人，則其於己○○與戊○○持槍衝至庚○○駕駛之自用小客車，而將上訴人甲○○誤認為上訴人丙○○時，理應出面阻止，豈會默不作聲，任由己○○與戊○○持槍追擊甲○○之理，再上訴人辛○○與己○○當日均欲找尋丙○○，原可搭乘同一部車輛前往，實無分乘2 部車輛之必要，且上訴人辛○○既與己○○相識，其2 人當時又均在高雄市○○區○○路598 巷口附近，衡情上訴人辛○○與己○○應會在該處相互討論如何處理與丙○○間之糾紛，己○○與戊○○又豈會刻意與庚○○駕駛之車輛，保持一定之距離，是上訴人辛○○要求己○○與戊○○另行駕車前往與在旁埋伏，顯係為求掩人耳目之目的。另觀諸卷附之通聯調閱查詢單顯示（見94年警聲搜字第332 號卷第45至46頁、51頁），上訴人辛○○所持0000000000號行動電話門號，曾先後於93年11月4 日21時53分53秒、同日22時22分8 秒許，各傳輸一則簡訊予以「蔡桂蘭」名義申辦之0000000000號行動電話門號，而「蔡桂蘭」即係戊○○之母親，且該0000000000號行動電話門號之帳單地址為臺北縣三峽鎮○○路309 巷25號6樓 ，與戊○○警詢筆錄登載之現住地址相同，有0000000000號申設資料、全戶戶籍資料查詢結果表、戊○○警詢筆錄各1 份附卷可查（見同上卷第51頁、第83頁、94年度偵字第3179號偵查卷第18頁），由此足見0000000000號行動電話係戊○○持有使用，而上訴人辛○○確曾於案發當日以手機傳輸簡訊予戊○○，上訴人辛○○辯稱：伊未曾以手機傳輸簡訊予戊○○云云（見原審卷㈡第152 頁），尚無可採。又戊○○與上訴人辛○○互不相識，亦經上訴人辛○○供稱：「戊○○我不認識」等語（見原審卷㈡第170 頁），以及證人戊○○證稱：「辛○○、庚○○是我與己○○於93年11月份下高雄市找辛○○，才認識辛○○、庚○○」等語（見94年度偵字第3179號偵查卷第19頁），若非基於事先之謀議，上訴人辛○○自無可能知悉戊○○之手機號碼，而以傳輸簡訊之方式，與己○○、戊○○進行溝通，是戊○○證稱：案發當日係我與己○○接獲辛○○傳輸之簡訊，即行衝出等語，應係事實。準此以言，上訴人辛○○與庚○○駕車自小港機場，將己○○與戊○○接回其租屋處後，不僅交付附表一至二所示之手槍及子彈予己○○及戊○○，更撥打電話予上訴人丙○○，表示欲購買第一級毒品海洛因，再刻意安排與己○○、戊○○駕駛不同之車輛至高雄市○○區○○路598 巷口等候，己○○與戊○○並在該巷口附近埋伏，待施用上訴人甲○○無償提供之第一級毒品海洛因粉末後，上訴人甲○○回丙○○之租屋處，攜帶裝放有第一級毒品海洛因磚之牛皮紙袋，進入庚○○所駕駛之自用小客車內之際，始以傳送簡訊之方式，暗中通知在旁埋伏之己○○與戊○○持槍衝出，以強行取走上訴人甲○○所攜帶之該只牛皮紙袋，足見上訴人辛○○與己○○、戊○○、庚○○不僅計畫周詳，彼此間之分工，更屬精細，渠等4 人顯係自始即具有強盜上訴人丙○○與甲○○所持售之第一級毒品海洛因之不法所有意圖，要屬無疑。

（六）上訴人甲○○所攜帶裝放有第一級毒品海洛因磚之牛皮紙袋，係遭己○○持附表二編號一所示之手槍開槍射擊，貫穿左腿部，以及戊○○持附表一編號一所示之手槍槍托敲擊之頭部後，始由己○○強行自甲○○手中取走乙節，已迭經上訴人甲○○、辛○○、證人吳肇全、戊○○陳稱屬實，且經內政部警政署刑事警察局比對附表一編號一及附表二編號一所示手槍之試射彈殼，與該局檔存之資料後，認附表二所示之手槍1 支與高雄市政府警察局左營分局刑事案件證物採驗表送鑑之「甲○○遭槍擊」彈殼1 顆，彈殼底特徵紋痕相吻合，甲○○遭射擊之彈顆應係附表二編號一所示之手槍所擊發，有該局94年3 月16日刑鑑字第0940035799號函1 紙附卷可考（見94年度偵字第3179號偵查卷第162 頁）；參酌證人庚○○證稱：「（問：海洛因是何人取走的？）答：我不知道，但我看到時海洛因是在己○○手上」等語；上訴人魏健供稱：「案發後，小劉（指己○○）有拿給我約100 公克海洛因」等語；上訴人甲○○供稱：「（問：牛皮紙袋是何人搶走的？）答：我不認識，是對我開槍的那2 個人」（見94年度偵字第3179號偵查卷第147 頁、原審卷㈢第18頁），堪認該只裝有第一級毒品海洛因之牛皮紙袋，脫離上訴人甲○○持有後，係由己○○取得支配，因己○○、戊○○與上訴人甲○○，素不相識，己○○與戊○○並無持槍傷害甲○○之理由，堪認己○○與戊○○係為奪取上訴人甲○○所持該只裝有第一級毒品海洛因之牛皮紙袋，始追趕趁隙逃出車外之甲○○，並持槍予以射擊，且以槍托敲擊甲○○頭部，致甲○○中彈倒地，頭部並遭受撞擊，而無法抗拒之情況下，由己○○強行取走甲○○所攜帶該只裝有第一級毒品海洛因之牛皮紙袋。否則甲○○曾下樓陪同上訴人辛○○上樓至上訴人丙○○之租屋處，更曾攜帶第一級毒品海洛因粉末供上訴人辛○○與庚○○試用，已如前述，倘若己○○與戊○○確與上訴人丙○○、甲○○之間，存有糾紛，而欲找尋丙○○或甲○○理論，則己○○與戊○○於甲○○第1 次下樓引領上訴人辛○○上樓，以及甲○○陪同上訴人辛○○下樓，並攜帶第一級毒品海洛因粉末供庚○○、辛○○試行施用時，均有充裕之時間與機會，直接面對甲○○理論，甚至持槍傷害甲○○，其等2 人竟均放棄此等機會，未為任何之動作，而刻意等待上訴人甲○○攜帶大量之第一級毒品海洛因時，始行持槍出現，顯見己○○、戊○○與上訴人辛○○所稱：持槍至該地欲與丙○○理論云云，無非係臨訟卸責之詞，無可採信。

（七）上訴人辛○○曾持其所使用0000000000號行動電話門號，先後於94年4 月11日18時46分35秒許、同日20時33分26秒、22時0 分15秒、同日22時44分53秒、同日23時19分48秒、同日23時33分7 秒許，撥打上訴人丙○○所使用0000000000號行動電話門號，各通話115 秒、43秒、69秒、8 秒、15秒、18秒等情，有通聯調閱查詢單1 份在卷可證（見94年聲搜字第332 號卷第44至46頁），是上訴人丙○○於案發當日，曾頻繁以手機與辛○○聯絡、溝通，倘若上訴人丙○○僅係欲以賒帳方式向被告辛○○購買第一級毒品海洛因，逕可於電話中，簡單詢問上訴人辛○○是否同意以賒帳方式進行交易，何需勞費上訴人辛○○前往高雄市左營區○○路598 巷口，再由上訴人甲○○陪伴上樓與其會面，是上訴人丙○○辯稱：案發當日係我欲以賒帳之方式，向辛○○購買第一級毒品海洛因云云，即有可疑。另高雄市○○區○○路596 號4 樓係上訴人丙○○所承租使用，警方於93年11月5 日凌晨4 時5 分許，至其租屋處搜索時，在租屋處主臥室內馬桶邊緣查獲散落之海洛因粉末1 包，並在租屋處客廳沙發及主臥室浴室窗簾處各查獲海洛因粉末1 包，而該扣得之海洛因粉末3 包，因上訴人丙○○施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以93年度毒聲字第2366號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第6742號不起訴處分後，經台灣高雄地方法院以94年度毒聲字第847 號裁定宣告沒收銷燬在案，業據丙○○陳明屬實，並有查獲現場照片21張，以及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、臺灣高等法院被告前案紀錄表、台灣高雄地方法院94年度聲字第847 號裁定各1 份附卷可攷（見警卷第54至64頁、第48至49頁、原審卷㈠第42至43頁），前開第一級毒品海洛因粉末，既然係藏放在上訴人丙○○所承租使用之處所為警起獲，自應係供上訴人丙○○施用之用，又依台灣高雄地方法院94年度毒聲字第847 號裁定之記載，上訴人丙○○當日為警查獲之第一級毒品海洛因3 包，合計淨重1.51公克，而正常人之海洛因一般劑量為每4 小時施用5 至10毫克（純品），即每人每次施用第一級品海洛因之數量約略為0.005 至0.01公克之微量（行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1 日管檢字第0930009353號函），參酌上訴人丙○○供稱：每日約施用第一級毒品海洛因約4 至5次等語（見原審卷㈢第43頁），則警方當日查獲之海洛因粉末數量，足供上訴人丙○○施用30至60日之久，從而，上訴人丙○○於案發當時，既然仍有充裕之第一級毒品海洛因粉末可供施用，尚無另行購買第一級毒品海洛因供己施用之必要，且上訴人丙○○與辛○○迄至案發當時，不過僅相識近1 個月，此為上訴人丙○○自承在卷（見原審卷㈢第31頁），而政府近年強力查禁毒品，販賣毒品者之刑責，亦相當嚴厲，致使毒品之販賣，風險極高，除非販毒者與購買者存有深厚之信任基礎，販毒者在未能取得所圖暴利前，斷無甘冒為警查獲及面臨重刑制裁之風險，而同意先行交付第一級毒品海洛因予購買者之可能，上訴人丙○○既與辛○○僅相識不到1 個月時間，彼此並非熟識，上訴人丙○○自無可能期待上訴人辛○○會同意先行交付第一級毒品海洛因供其施用，則上訴人丙○○又豈會冒失向上訴人辛○○，要求以賒帳之方式，進行之毒品交易之理，況且上訴人丙○○當時仍有充足之海洛因粉末，可供一己施用，已如前述，則其對於第一級毒品海洛因，並無立即、迫切之需要，且其先行籌措資金，再向人購買毒品，客觀上又無任何之困難，足見上訴人丙○○並無以賒帳方式，向上訴人辛○○購買第一級毒品之理由，其前揭所辯，已無可採。再上訴人丙○○就案發當日上訴人辛○○何以至高雄市○○區○○路598 巷口，上訴人甲○○遭槍擊時前往其租屋處尋求協助時，其何以未開門救助甲○○等事項，先是辯稱：「（問：93年11月4 日近凌晨時，在高雄市○○區○○路598 巷口發生槍擊案你是否在現場？你朋友甲○○被槍擊你是否知情？當時你人在何處？）答：我沒有在現場，我不知情，當時我人在重立路596 號4 樓內睡覺」等語（見警卷第9 頁）；復又改稱：「（問：甲○○於22時8 分許返回你租屋處，並於22時41分許自行下樓，期間你與甲○○在樓上作何事？）答：我們二人在樓上看電視」、「（問：甲○○於22時41分許下樓後，於44分許帶同黑衣男子（指辛○○）一起上樓，直至23時5 分許，甲○○與黑衣男子再一起下樓，當時你們3 人在樓上作何事？）答：當時我人在房間內施用海洛因，甲○○與黑衣男子在客廳作何事，我不清楚」等語（見94年度警聲搜字第332 號卷第30頁）；嗣再辯稱：「（問：『福仔』叫門你為何未來開門？）答：我看電視未聽到他在敲門」、「（問：你約何人拿貨？）答：我有約『樹仔』（指辛○○）來拿貨，但不知他為何開槍」、「（問：是否毒品不純，引起『樹仔』不滿？）答：是我向他買毒品的」、「（問：這次你向他要買多少元？）答：還未講」等語（見93年度偵字第22478 號偵查卷第27至28頁）；另又改稱：「我用我的手機00000000000 號打電話給『樹仔』要買海洛因…我說要買5 千元海洛因並賒帳，但他不肯，後來我就回到房間裡，自己吸食以前買剩下的海洛因」等語（見本院卷㈠139 頁）；丙○○於原審又改辯稱：「（問：那天你是請被告甲○○帶被告辛○○上樓的？）答：對」、「（問：上樓之後是否有談什麼事情？）答：我問他是否要讓我賒藥，他不要，我們前後只講了這件事情」、「（問：從翻拍照片顯示你有下樓，下樓是為了什麼事情？）答：當時被告辛○○還在樓下，我下樓是為了要問他是否願意賒藥，他不願意，我就上樓了」、「（問：你當天打電話聯絡被告辛○○的時候，是否有事先跟他說要賒藥？）答：沒有」等語（見原審卷㈢第33頁、第47頁），上訴人丙○○不僅就其案發當日，係因睡覺或看電視，而未理會遭槍擊之甲○○，前後供述不一，其就案發當日向上訴人辛○○購買毒品，是否已講好價格，當日係辛○○與甲○○在客廳交談，其在房間內施用毒品，抑或係其與辛○○在客廳交談，以及其係在電話中要求以賒帳方式，向辛○○購買毒品，抑或在辛○○與其在租屋處會面時，始要求以賒帳方式購買毒品，先後供述情節，更屬南轅北轍，復核與共同被告甲○○供稱：「（問：於11月4 日22時44分許你與一名黑衣男子一起上樓，說什麼話？做何事？）答：當時是丙○○叫我下樓帶該名黑衣男子（指辛○○）上樓的，我不知道他們二人在談何事，該名男子只是來找丙○○聊天，於23時5 分許，我再送該名黑衣男子下樓」等語（見94年度警聲搜字第332 號卷第第39頁），相互齟齬，且依上訴人丙○○前揭所述，上訴人甲○○係於93年11月4 日22時41分許，偕同上訴人辛○○至其租屋處，上訴人辛○○停留在該處約24分鐘後，始於同日23時5 分許，由共同被告甲○○陪同下樓，倘若上訴人丙○○僅係簡單詢問上訴人辛○○是否同意以賒帳之方式，進行毒品交易，豈需耗時24分鐘？上訴人丙○○前揭所辯，不僅前後矛盾，復與常情有違，自不足採。

（八）上訴人丙○○之辯護人雖以現行市場價格，第一級毒品海洛因5 兩約150 萬元，10兩約300 萬元，上訴人辛○○供稱以100 萬元購買9 兩之海洛因磚，顯與事實不符，且若需試用第一級毒品海洛因，應在上訴人丙○○租屋處試用，較為隱匿，不可能在車上試用，由此益證辛○○所述不實，又無交易之毒品扣案，無法證明共同被告甲○○夾在腋下之牛皮紙袋，確係裝放第一級毒品海洛因為由，認上訴人丙○○應無販賣第一級毒品之犯行。惟因現行法令禁止毒品之流通，販賣毒品，係屬違法行為，非可公然為之，故毒品並無公定價格，毒品之價格，將因買賣雙方關係之深淺、需求量之多寡、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者遭查獲時供述販賣者之可能風險之不同而異其標準，非可一概而論，故重約9 兩之第一級毒品海洛因之價格若干，並無絕對、客觀之標準價格存在，辯護人以上訴人辛○○供稱之購買第一級毒品價格，與市場行情不符為由，認辛○○供述向上訴人丙○○購買第一級毒品海洛因不實，難認有據。又毒品之交易，本無固定之處所，將視交易雙方之習性，彼此磋商而定，因辛○○抵達高雄市○○區○○路598 巷口時，已屬深夜，不論係在上訴人丙○○之租屋處或庚○○所駕駛之自用小客車上進行毒品交易，均有一定之隱密性，就辛○○而言，因其自始即無購買第一級毒品之真意，為能順利強盜毒品，辛○○當會選擇在己○○、戊○○容易行動之處所，就上訴人丙○○、甲○○而言，因庚○○駕駛之自用小客車即停放居住處所附近，仍可掌控毒品交易之進行狀況，若在上訴人丙○○租屋處內進行交易，有暴露其毒品藏匿位置之可能風險，且在車上交易毒品，機動性高，一旦遭遇查緝，可隨時逃逸，故渠等在庚○○駕駛之車上進行第一級毒品海洛因之試用與交付，亦難認有何悖於一般經驗法則之處。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許，最高法院27年滬上字第64號、44年台上字第702 號著有判例可資參照。上訴人辛○○與證人庚○○早於81及82年間，即曾分別因肅清煙毒條例案件，經本院以83年度上訴字第35號及83年度上訴字第1774，各判處有期徒刑3 年2 月、3 年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可佐（見原審卷㈠第27頁、第18頁），是上訴人辛○○與證人庚○○均為施用毒品人口，對於上訴人甲○○提供試用之粉末，以及遭己○○持槍強盜之牛皮紙袋內之粉末，是否係屬第一級毒品海洛因，當能正確辨認，故牛皮紙袋內之物品，雖未經扣案，而無法送鑑定機關鑑定其成分，仍無礙本院綜合前述相關證據，認定上訴人甲○○當日腋下夾帶之牛皮紙袋內，確曾裝放重約9 兩之第一級毒品海洛因之事實。

（九）上訴人甲○○雖辯稱：我當日並未曾至庚○○所駕駛之自用小客車上，提供第一級毒品海洛因供被告辛○○試行施用，更未攜帶第一級毒品海洛因至上開自用小客車內遭人強盜，我係在大樓守衛處遭人開槍射擊後，遭人掠奪我夾在腋下之牛皮紙袋云云。惟証人庚○○於案發當日駕駛牌照號碼L7-5631 號自用小客車之顏色，係屬白色一節，有車籍作業系統查詢認可資料表1 份在卷可參（見94年度警聲搜字第332 號卷第88頁），而證人乙○○證述上訴人甲○○將牛皮紙袋夾在腋下，進入庚○○駕駛之白色自用小客車內，遭歹徒己○○與戊○○持槍強盜，上訴人甲○○左大腿並遭開槍射擊之過程，復與辛○○、庚○○、戊○○之前揭供述過程，相互契合，上訴人甲○○亦不否認牛皮紙袋原夾在其腋下，嗣遭2 名男子持槍強盜，1 名男子開槍射擊貫穿其左大腿，另一名男子持槍托毆擊其頭部之事實（見警卷第4 頁、94年度警聲搜字第332 號卷第37頁、原審卷㈠第161 頁、原審卷㈢第25頁），因上訴人甲○○究係在大樓守衛處遭搶，抑或進入庚○○駕駛之自用小客車內，始遭人持槍強盜，對證人乙○○而言，不具有任何利害關係，其並無扭曲事實，刻意為與上訴人甲○○不同陳述之動機，且證人乙○○於93年11月5 日警詢陳述上訴人甲○○遭人持槍強盜之過程時，庚○○、戊○○與上訴人辛○○均未到案，惟其等就上訴人甲○○係在庚○○駕駛之自用小客車內遭持槍強盜乙事，卻屬一致，堪認證人乙○○證述上訴人甲○○係在庚○○所駕駛之自用小客車內遭人持槍強盜乙節，應係事實，上訴人甲○○所辯，自無可採。

（十）又上訴人甲○○當日遭槍擊後，未尋求大樓管理人員之協助，自行走樓梯至共同被告丙○○租屋處，並要求證人乙○○勿與他同行，證人乙○○遂自行搭乘電梯上樓至共同被告丙○○租屋處，見上訴人甲○○在樓梯間呼叫，無人回應，嗣因警方到場，上訴人甲○○要求證人乙○○下樓察看，自己卻搭乘電梯至該棟大樓之頂樓，而為警於93年11月5 日凌晨2 時許尋獲等情，此據上訴人甲○○自承：「（問：被槍擊的時候是否有喊救命？）答：沒有」、「（問：不是在警衛室旁邊被槍擊為何沒有直接向警衛求救？）答：當時沒有想到」、「（問：你遭槍擊後，你是如何到被告丙○○住處？）答：走樓梯」、「我受槍傷後上樓找丙○○，我敲門說我中槍了，趕快開門，約1 分鐘後，丙○○沒有開門及應聲，然後乙○○就跟著上樓叫門，丙○○仍然沒有開門，我…再乘電梯至樓頂，至翌（5）日2時許被警方尋獲」等語甚詳（見原審卷㈢第23頁、第27 頁、見94年度警聲搜字第332 號卷第39至40頁），並經證人乙○○及吳肇全分別證稱：「在大樓電梯口碰見綽號『阿福』（指甲○○），他不要我跟著上樓，過了1 分鐘左右，我自己坐電梯上4 樓，看見綽號『阿福』坐在樓梯間叫門，但都沒有回應，之後警車就來了，綽號『阿福』就叫我先下樓看是什麼情形」、「當槍聲響起後，我看到重立路596 號前有1 男子倒於地上，我馬上打110 報警，打完電話後，那個倒在地上的男子，就不見了」等語明確（見警卷第22至23頁、第28頁反面），而堪認定。至於上訴人甲○○雖於原審改稱：我當日受槍傷，係由乙○○在旁扶持上樓等語（見原審卷第27頁），此與其於警詢供稱：我上樓後，乙○○始跟著上樓等語不符，亦與證人乙○○證稱：當日被告甲○○走樓梯上樓，我則約在1 分鐘後，自行搭乘電梯上樓等語迥異，而不足採信。因一般人遭人持槍射擊受傷，通常會就近尋求協助，上訴人甲○○不就近求助於大樓管理員即證人吳肇全報警就醫，卻逕自忍痛上樓，已然有違常情，且上訴人甲○○上樓時，不但未尋求證人乙○○之協助，反而阻止乙○○與其一同上樓，並於警車據報抵達現場時，未以被害人之身分，請求警方保護，卻反而搭乘電梯至頂樓藏匿，倘若上訴人甲○○僅係單純遭人持槍強盜財物，何須如此遮前掩後？又當日前往現場之警員，均著有制服，有卷附現場查獲照片21張在卷可參，則警方人員據報前往現場時，經由警車之鳴笛聲，或警車上警示燈之閃爍燈光，應可輕易判斷到達現場之人員，即為人民褓姆之警員，上訴人甲○○自無庸擔心持槍歹徒返回現場，再行加害，是其辯稱：我當日跑至頂樓，係因丙○○不開門，我害怕歹徒返回現場，始至頂樓躲避云云（見原審卷㈢第29頁），顯係卸責之詞，顯不可採。

（十一）上訴人甲○○就其當日遭強盜何種財物，原係供稱：「（問：你損失財物為何？）答：我共損失二支手機…我在大順路所承租的黑色三菱自小客、新台幣約一萬元」、「由穿米黃色之男子叫我把東西拿出來，我就自動將牛皮紙袋交給穿米黃色之男子，他並動手將我短褲內之新台幣7 、8 千元拿走」、「（問：11月4 日23時33分許，你腋下夾牛皮紙袋下樓，牛皮紙袋內裝何物？）答：裡面有行動電話2 支，圓形皮夾乙個（大約紙杯大小、鑰匙2 、3 支）」等語（見警卷第4 頁、94年度警聲搜字第332 號卷第37頁、第39頁）；嗣於原審審理時則改稱：「我腋下夾了1 包以牛皮紙袋包著的8 千元現金、2 支手機及3 、4 支鑰匙，要去開車時就有2 個人拿槍過來」、「（問：從頭到尾有被搶走任何的財物？）答：有，錢、手機、鑰匙及車子」、「（問：可否分別說明上開財物放在何處？）答：車子停在巷口前面約50公尺，錢、手機及鑰匙都放在一個牛皮紙袋」等語（見原審卷㈠第161 頁、原審卷㈢第17頁），就牛皮紙袋是否僅裝放有手機及鑰匙圈，或尚裝放有現金8 千元，抑或現金原係放置於褲子口袋內，而為持槍之歹徒自行動手取走，前後供述，反覆不一，且依共同被告丙○○於原審供稱：「（問：甲○○這一次上樓是要做什麼？）答：問我身上有沒有錢」、「（問：甲○○問你有沒有錢要做什麼？）答：他說他買到都沒有錢」、「（問：他是否有跟你講說身上都沒有錢了？）答：他說四百元都買到沒錢了」、「（問：你是否有拿錢給他？）答：沒有，我一毛錢都沒有給他」等語（見原審卷㈢第41至42頁），上訴人甲○○既曾因身無分文，而向共同被告丙○○索取金錢使用，惟共同被告丙○○卻未提供任何資助，而未交付任何款項予上訴人甲○○，則上訴人甲○○又如何有現金8 千元可供他人強盜？是上訴人甲○○辯稱之遭搶錢情節，不僅與上訴人辛○○、證人乙○○、庚○○、戊○○證述情節，扞格不入，且其供稱遭強盜現金8 千元，復與共同被告丙○○證稱甲○○因身無分文向其索款一節，相互矛盾，上訴人甲○○前揭所辯，亦係卸責之詞，不足採信。綜上所述，因上訴人辛○○曾持其所使用0000000000號行動電話門號，先後於94年4 月11日18時46分35秒許、同日20時33分26秒、22時0 分15秒、同日22時44分53秒、同日23時19分48秒、同日23時33分7 秒許，撥打上訴人丙○○所使用之0000000000號行動電話門號，各通話115 秒、43秒、69秒、8 秒、15秒、18秒等情，有通聯調閱查詢單在卷可稽，足見上訴人丙○○於案發當日，曾頻繁以手機與辛○○聯絡、溝通，倘若上訴人丙○○僅係欲以賒帳方式向上訴人辛○○購買第一級毒品海洛因，逕可於電話中，簡單詢問上訴人辛○○是否同意以賒帳方式進行交易，何需勞費上訴人辛○○前往高雄市○○區○○路598 巷口，再由上訴人甲○○陪伴上樓與其會面，是上訴人丙○○辯稱：案發當日係我欲以賒帳之方式，向辛○○購買第一級毒品海洛因云云，不合情理，即非可採。又上訴人辛○○辯稱：我有帶錢要去買海洛因，如果我要去強盜，何必要帶錢云云，惟查帶錢假意購買，待賣者提出貨品後再強搶者，亦時有所聞，尤其貴重物品，亦常見以此種詐騙方式誘出賣者拿出貴重物品後再強搶（此即俗稱之黑吃黑），是上訴人辛○○辯稱：我有帶錢要去買海洛因，如果我要去強盜，何必要帶錢云云，有違經驗法則，亦顯不可採。又警車據報抵達現場時，上訴人甲○○未以被害人之身分，請求警方保護，卻反而搭乘電梯至頂樓藏匿，倘若上訴人甲○○僅係單純遭人持槍強盜2 支手機及8 千元之財物，何須如此遮掩？可見上訴人甲○○被強搶者係重大犯法物品即貴重價值達百萬元之海洛因磚，上訴人等所辯不合情理，均係卸責之詞，不足採信，上訴人辛○○結夥三人以上攜帶兇器手槍強盜，上訴人丙○○、甲○○販賣第一級毒品未遂與無償轉讓第一級毒品之犯行，均已堪認定。

二、按犯強盜罪而有刑法第321 條第1 項各款情形之一者，應論以同法第330 條第1 項之加重強盜罪。又刑法第321 條第1項第3 款所謂之「攜帶兇器」，其兇器種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院92年度臺上字第1847號判決參照）。扣案如附表一至二所示之手槍及子彈，均具有殺傷力，已如前述，若持以朝人射擊，足以致人於死傷，自屬兇器無訛，上訴人辛○○夥同庚○○、己○○、戊○○持附表一至二所示之槍彈強盜甲○○海洛因磚部分，係犯強盜罪而有刑法第321 條第1 項第3 、4 款之加重情形，應論以同法第330 條第1 項之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪；就其因強盜而取得持有甲○○藏放於牛皮紙袋之第一級毒品海洛因部分，則係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。公訴意旨認上訴人辛○○強盜甲○○海洛因磚部分，係犯刑法第328 條第1 項之普通強盜罪，容有未合，惟因起訴強盜海洛因磚之此一基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。至上訴人辛○○持有槍、彈觸犯槍砲彈藥刀械管制條例部分已由原審法院判處有期徒刑6 年併科罰金50萬元，並經撤回上訴而確定，此部分不再論列，附此敘明。上訴人辛○○就所犯上開結夥三人以上攜帶兇器強盜與持有第一級毒品罪等二罪，與庚○○、己○○、戊○○之間，具有犯意聯絡與行為分擔，而為共同正犯。至於己○○強盜被告甲○○攜帶之第一級毒品海洛因磚得逞後，為求逃離現場，另行持槍喝令在牌照號碼9431-FB 號自用小客車上之乙○○下車，強盜被告甲○○承租之上開自用小客車部分，因超出被告辛○○強盜第一級毒品海洛因之計畫範圍，且依當時情況，又為上訴人辛○○所難預見，自難令上訴人辛○○就己○○另行強盜自用小客車部分負共同正犯之責，附此敘明。又依毒品危害防制條例第11條第4 項及「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 款之規定，持有第一級毒品達淨重5 公克以上，加重其刑至二分一，上訴人辛○○夥同庚○○、己○○、戊○○持槍強盜被告甲○○所持之第一級毒品海洛因，重約9 兩，已如前述，因1 兩重約37.5公克，9 兩即重約337.5 公克，故上訴人辛○○強盜而取得持有之第一級毒品海洛因，顯已逾5 公克，應依毒品危害防制條例第11條第4 項之規定加重其刑。上訴人辛○○與庚○○、己○○、戊○○持槍強盜之目的，在於不法取得第一級毒品海洛因，是上訴人辛○○所犯上開加重強盜與持有第一級毒品二罪間，具有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條之規定，從一重之加重強盜罪處斷。公訴意旨雖漏未就上訴人辛○○因強盜取得海洛因磚，而涉犯持有第一級毒品罪部分，一併起訴，惟該部分與起訴部分，具有牽連犯之裁判上1 罪關係，本院自得併為審理。又上訴人辛○○前於82年間，因違反肅清煙毒條例案件，經本院以83年度上訴字第35號判處有期徒刑3 年2 月確定後，拒不到案執行經通緝，再於88年間，因偽造文書案件，經台灣高雄地方法院以88年度易字第697 號判處有期徒刑4 月確定，於88年1 月18日入監執行，而於89年8 月29日縮短刑期假釋出獄，並於91年6 月30日假釋期滿未經撤銷而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可稽其於有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯加重強盜有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，加重其刑。

三、上訴人辛○○雖自始即無向上訴人丙○○購買第一級毒品之真意，其向上訴人丙○○佯稱欲以100 萬元之價格，購買第一級毒品海洛因磚約9 兩，無非係基於誘使上訴人丙○○或甲○○攜帶重約9 兩之第一級毒品海洛因磚下樓，以遂行強盜之目的，惟上訴人丙○○與甲○○既均基於意圖營利之意，依約將重約9 兩之第一級毒品海洛因磚攜帶至庚○○駕駛之車號L7-5681 號自用小客車內，而著手於販賣行為，仍應構成販賣罪之未遂犯，是上訴人丙○○與甲○○先無償提供第一級毒品海洛因粉末供被告辛○○與庚○○試用，再依約攜帶重約9 兩之第一級毒品海洛因磚至庚○○駕駛之自用小客車部分，核上訴人丙○○、甲○○2 人所為，均係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品既遂罪、同條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪（起訴書漏未引用毒品危害防制條例第4 條第6 項，應予補充）。又持有第一級毒品海洛因之原因眾多，尚難僅因該海洛因磚之重量高達9 兩，遽認上訴人丙○○與甲○○係基於營利之意圖而購入該海洛因磚，而構成販賣第一級毒品既遂罪，附此敘明。上訴人丙○○與甲○○持有第一級毒品之低度行為，應為轉讓、販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人丙○○與甲○○之間，就上開轉讓第一級毒品既遂與販賣第一級毒品未遂犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。上訴人丙○○與甲○○轉讓予被告辛○○及庚○○試用之第一級毒品海洛因粉末，並無證據證明淨重已達5公克以上，故無適用毒品危害防制條例第11條第4 項加重其刑之規定，亦附此敘明。又上訴人丙○○與甲○○轉讓第一級毒品海洛因粉末予上訴人辛○○、庚○○施用之目的，在於確認海洛因品質無誤後，再進行交付第一級毒品海洛因磚與價金之步驟，而為上訴人丙○○、甲○○完成販賣第一級毒品海洛因磚之一種手段，故上訴人丙○○、甲○○所犯上開轉讓第一級毒品既遂與販賣第一級毒品未遂二罪間，亦具有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法從一重論以販賣第一級毒品未遂罪。上訴人丙○○、甲○○均已著手販賣第一級毒品之行為，但未達既遂階段，為未遂犯，均依修正前刑法第26條前段規定減輕其刑。

四、原審適用毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第8 條第1 項、第11 條 第1 項、第4 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第330 條第1 項、第47條、修正前刑法第55條、第26條前段規定，並審酌上訴人辛○○為不法強搶第一級毒品海洛因，而與庚○○、己○○、戊○○謀議持槍強盜丙○○與甲○○之海洛因磚，己○○並於實行強盜行為時，持槍射擊甲○○左大腿，除造成甲○○受傷外，更對社會安全形成無與倫比之危險；另毒品對我國國人之身心健康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，上訴人丙○○與甲○○竟仍意圖營利，著手進行販賣重約9 兩之第一級毒品海洛因予上訴人辛○○，極易造成毒品之流通與氾濫，形成犯罪根源，甚而造成社會施用毒品人口增加，違反法律嚴禁毒品流通之規範目的，上訴人辛○○強盜而取得之第一級毒品海洛因，數量龐大，價值達百餘萬元，上訴人辛○○、丙○○、甲○○之犯罪情節，均屬非輕，嗣後仍否認犯行，均毫無悔意，丙○○就販賣第一級毒品未遂部分，係居於主導支配之地位，犯罪情節重於甲○○等一切情狀，分別量處上訴人辛○○有期徒刑8 年，上訴人丙○○有期徒刑9 年，上訴人甲○○有期徒刑8 年4 月。並說明附表三編號十所示使用0000000000號、0000000000號之手機各1 支，其中該使用0000000000號之手機1 支，係上訴人丙○○所有，此據上訴人丙○○供承在卷（見原審卷㈢第47頁），且係供上訴人丙○○與辛○○聯繫販賣第一級毒品海洛因所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至另支0000000000號之手機1 支，雖係上訴人丙○○所使用（見94年警聲搜字第332 號卷第32頁），但無證據證明係上訴人丙○○所有，依法自不得宣告沒收。至於前述0000000000號、0000000000號之門號，係其他申請名義人向電信業者所承租使用，並非上訴人丙○○所申請，該門號自無從宣告沒收。又使用前述門號所需搭配使用之SIM 卡，係申請名義人向電信業者申請門號使用時，一經核准，即由電信業者交付申請名義人，而為申請名義人所有，惟無證據顯示前述門號係以被告丙○○名義申請，而為上訴人丙○○所有，自亦不得宣告沒收。又說明上訴人丙○○著手販賣而遭人持槍強盜之第一級毒品海洛因磚，自案發迄至95年6 月30日原審判決，已逾1 年6 個月，仍未查獲，由於海洛因之價值甚高，且極易耗散，因無證據證明現仍存在，其不予宣告沒收銷燬之理由。又上訴人所持用以強盜之槍、彈，已在其所犯槍砲彈藥刀械管制條例罪刑項下宣告沒收（此部分已因撤回上訴而確定），原審不再重覆論列沒收槍彈。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，上訴人辛○○、丙○○、甲○○上訴否認犯罪，均為無理由，均應予駁回。

五、又上訴人辛○○、丙○○、甲○○行為後，刑法業於94年1月7 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，新修正之刑法第55條之牽連犯已廢除，上訴人辛○○、丙○○、甲○○所犯前述牽連犯部分，廢除牽連犯後，所牽連各罪間應數罪併罰，其處罰較重；又修正前刑法第64條第2 項規定：死刑減輕者為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑，修正前刑法第65條第2 項規定：無期徒刑減輕為7 年以上有期徒刑，修正後刑法第64條第2 項規定：死刑減輕者為無期徒刑，修正後刑法第65條2 項規定：無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑，販賣毒品未遂部分，比較此部分之新舊法，應適用有利於上訴人丙○○、甲○○2 人之修正前刑法第64條第2 項、第65條第2 項之刑減輕論處。因刑法之修正已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於上訴人等之行為時法律即舊法論以牽連犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2 條第1 項規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1 項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較新舊法之適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務。