臺灣高等法院 高雄分院96年度上訴字第310號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第310號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

楊櫻花律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2400號中華民國95年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第10408 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知硝甲西泮（Nimetazepam ，俗稱「一粒眠」），係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款所定之第四級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第四級毒品硝甲西泮之概括犯意，於民國95年3 、4 月間，在高雄市○○路與民族路口附近及「農十六」之明誠路附近等處，連續無償轉讓第四級毒品硝甲西泮供王立盈施用，每次各10顆（淨重1.8 公克），共4 次（合計40顆，合計淨重7.2 公克）。

二、甲○○又明知甲基安非他命及MDMA（俗稱「搖頭丸」），係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得持有，竟於95年3 月31日某時，在高雄市○○路與青年路口之「神話PUB ，」向不詳姓名之人，購買甲基安非他命1 包（晶體，驗前淨重0.20公克、驗後淨重0.18公克）、MDMA 11 顆（其中圓形紅色10顆、綠色1 顆）、MDMA1 包（深棕色粉末，驗前淨重0. 62 公克、驗後淨重0.60公克）而持有之。

三、嗣於95年4 月7 日晚上10時40分許，為警在高雄縣鳳山市○○○路576 巷10之1 號甲○○住處查獲，並扣得甲○○所有之第四級毒品硝甲西泮393 顆（淺橘色圓錠，其中1 顆半送內政部警政署刑事警察局鑑驗而驗耗；又送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗，驗前淨重71.67 公克，驗後淨重71.65公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（晶體，驗前淨重零點貳公克、驗後淨重零點壹捌公克）、MDMA拾壹顆（其中圓形紅色拾顆、綠色壹顆）、MDMA壹包（深棕色粉末，驗前淨重零點陸貳公克、驗後淨重零點陸公克），以及其所有供其施用之第三級毒品愷他命2 小包、吸食愷他命用研磨盤1組、行動電話3 支（含SIM 卡2 張，其中0000000000號係黑色NOKIA 牌，供其聯絡轉讓第四級毒品使用）等物。

四、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。然證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，同法第158 條之3 亦有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官之陳述，性質上仍屬傳聞證據，雖檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故法律規定除顯有不可信之情況者外，得為證據，惟仍應依法具結，始有證據能力。經查證人王立盈、馬慧玉、余宣鋐、簡忠平於偵查中向檢察官所為之證述，其屬被告以外之人於審判外之陳述，自應受刑事訴訟法所定傳聞法則之限制，而其等之證言業經具結在卷，且其等並未曾表示於偵查中有何遭受不正當方式取供之情形，被告及辯護人亦未提出上開證人是否有遭受不法取供之具體情形，而無顯不可信之情況，且其等於原審審理時均到庭結證，而經被告及辯護人之對質、詰問，被告之對質、詰問權業已獲充分保障，則證人王立盈、馬慧玉、余宣鋐、簡忠平等人於偵查中之陳述，均有證據能力。

㈡按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。另「可信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之（最高法院95年度台上字第5740號判決意旨參照）。查佘宣鋐、王立盈2 人於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經被告之辯護人主張其係審判外陳述無證據能力云云。惟查上開被告以外之人之警詢筆錄，與其等於原審審理時到庭具結所證之內容，關於被告是否販賣第四級毒品予王立盈之事實與警詢時陳述不符，故其等於警詢時所為陳述，為證明被告犯罪事實存否所必要。且其等於警詢時之陳述，均未主張有何出於強暴脅迫之情事，而無證據足證上開陳述係出於非任意性，故認其等警詢時之陳述，應係出於自然之發言，故其於警詢時之陳述應「具有較可信之特別情況」，依上開說明，其等警詢筆錄，有證據能力。

㈢按錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，刑事訴訟法第165 條之1 第2 項定有明文；而警員依據通訊監察內容製作之通訊監察案件譯文表，僅係將通訊監察錄音帶內容以文字方式呈現，實際上仍係以通訊監察錄音帶內容為證據，若譯文表所載內容與通訊監察錄音帶內容不符，該等通訊監察譯文表不得作為證據；再除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定有明文；惟其係以公務員製作之「紀錄」、「證明」為要件，亦即須該公文書係得作為被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實及嚴格證明之紀錄或證明者，始克當之；倘不具此條件，即無證據適格可言。同條第3 款所定之「其他於可信之特別情況下所製作之文書」，則係指與上揭公文書及同條第2 款之業務文書具有同類特徵，且就該文書製作之原因、過程、內容、功能等加以判斷，在客觀上認為其有特別可信性，適於作為證明被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實存否及其內容之文書而言，如不具此特性，亦無證據適格可言（最高法院95年度台上字第5512號判決意旨參照）。辯護人主張：檢察官提出用以證明被告犯罪之通訊監察譯文無證據能力等語。經查，檢察官提出用以證明被告犯罪之95年3 月1 日、同年月5 日之被告所有0000000000號行動電話之通訊監察譯文（詳檢察官上訴書之記載），係屬公務員職務上製作之文書，關於此部分之通訊監察，卷內雖附有檢察官合法核發之通訊監察書得以證明係合法取得之通訊監察錄音（見偵查卷第130-135 頁），但檢察官於本案中並未提出該通訊監察錄音（帶），且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，又均不聲請勘驗該通訊監察錄音（帶）。再本院依形式上觀察上開通訊監察譯文，縱譯文內容與錄音相符，仍不足以證明被告確有公訴意旨所指之販賣犯行，故認亦無勘驗之必要。另上開通訊監察譯文，既屬公務員製作之文書，依上開說明，若客觀上不具特別可信性，即不符刑事訴訟法第159 條之4 第1 、3 款規定得作為證據之特信性文書規定，而上開通訊監察譯文既未經本院依法定程序予以勘驗，或有何其他證據證明其具備上開規定之特別可信信，即尚不屬於上開條文所規定得為證據之文書，故認其並無證據能力。

㈣再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於原審及本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○，對於上開犯罪事實，均坦承不諱，惟就持有第二級毒品部分則辯稱：第二級毒品甲基安非他命及MDMA都是供自己施用云云。經查：

㈠證人王立盈於原審審理時到庭結證稱：伊向被告拿「一粒眠」，總共拿過3 、4 次，記得一次在建國路與民族路附近，還有一次在「農十六」的明誠路附近，每次拿10顆，第1 次沒給被告錢，第2 、3 次伊都拿新臺幣（下同）200 元給被告，這是每10顆的價格，第4次 伊沒有給被告錢，且被告就把之前給他的400 元還給伊。時間大概是於95年3 、4 月間等語（見原審95年11月2 日審判筆錄，原審卷第56-65 頁）。此部分之證述並與被告於原審時之自白相符，應可採信。

㈡此外，尚有扣案之第四級毒品淺橘色圓錠之硝甲西泮393 顆可證，其中2 顆於查獲後，先經警方送內政部刑事警察局鑑驗，刑事警察局取1 顆半鑑驗，檢出第四級毒品硝甲西泮成分，餘半顆則於鑑定書內載明「封妥隨文檢還」，此有該局95 年6月14日刑鑑字第0950068350號鑑定書附卷可稽（見偵查卷第136 頁），惟經本院審理時勘驗扣案上開第四級毒品，則未發現上開「封妥隨文檢還」之半顆，併此敘明。另剩餘之上開淺橘色圓錠於偵查中再經檢察官送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定，則確為第四級毒品硝甲西泮成份，驗前淨重71.67 公克，驗後淨重71.65 公克，亦有該院95年5月23日，報告編號0000-000號檢驗報告在卷可稽（見偵查卷第97頁），雖該檢驗報告記載檢體數量為389 顆，惟本院認應係391 顆之誤，亦併此敘明。此外，並有上開被告用以轉讓第四級毒品與王立盈時聯絡所用之0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）扣案可證。是被告確有於上揭時、地，無償轉讓第四級毒品硝甲西泮予王立盈4 次之犯行，洵堪認定。

㈢另被告轉讓第四級毒品予王立盈施用共計4 次，每次10顆，業如上述，而送鑑之上開第四級毒品391 顆合計淨重為71.67 公克，業如上述，則每顆淨重應為0.18公克（71.61/391），被告轉讓4 次共計40顆，合計淨重應為7.20公克，尚未達於行政院公告轉讓之第四級毒品數量達淨重20公克以上之情事，自無適用毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑之餘地，併此敘明。

㈣另被告持有上開第二級毒品部分，除經被告自白外，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽，而扣案之甲基安非他命晶體1 包及MDMA圓錠11顆（其中紅色10顆、綠色1 顆）、MDMA粉末1 包，經送驗，確分別含第二級毒品甲基安非他命及MDMA成分，其中甲基安非他命1 包，驗前淨重0.20公克、驗後淨重0.18公克、MDMA粉末1 包，驗前淨重0. 62 公克、驗後淨重0.60公克，均有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年5 月23日，報告編號0000-000、324 、325 號檢驗報告3紙在卷可憑（見偵查卷第94-96 頁），故被告持有第二級毒品犯行，亦堪認定。

㈤被告雖就持有第二級毒品部分為上開供己施用之情詞為辯，惟查，被告於查獲時，除扣得施用第三級毒品愷他命及吸食愷他命用之研磨盤外，並未扣得施用第二級毒品甲基安非他命及MDMA之工具，此有扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（見警卷第17-21 頁），另被告查獲後經採尿送驗，其檢驗結果除檢出愷他命及其代謝物質去甲基愷他命外，甲基安非他命及「搖頭丸」則均係陰性反應，此有內政部警政署刑事警察局上開鑑定書（見偵查卷第136 頁），以及高雄市立凱旋醫院95年4 月12日，轉碼編號A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙附卷可稽（見偵查卷第48頁），故施用第二級毒品部分，除被告自白外，則別無其他證據足資證明，則既無其他積極證據足證被告上開施用第二級毒品部分之自白與事實相符，而施用第二級毒品罪又重於持有第二級毒品罪，依罪疑惟輕之法理，即應認被告持有第二級毒品犯行可以認定，其施用第二級毒品犯行，則不能遽予認定，併此敘明。

㈥綜上所述，被告連續轉讓第四級毒品及持有第二級毒品之犯行，事證明確，其犯行洵堪認定。

二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第4 項之轉讓第四級毒品罪及同條例第11條第2 項持有第二級毒品罪。其先後4 次轉讓第四級毒品行為，時間近接，犯罪構成要件相同，應係基於概括犯意所為，而被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2 月2 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後修正後之刑法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。則被告上開先後4 次轉讓第四級毒品之行為，應為連續犯，且應依修正前刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。另被告一個持有行為，同時持有二種第二級毒品，應仍論以一個持有第二級毒品罪。又毒品危害防制條例第8 條第4 項併科罰金刑及第11條第2 項罰金刑部分，於被告行為後，刑法第33條第5 款亦已修正施行，而修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上」不同，比較新舊法結果，以舊法所定罰金下限較低，較有利於行為人，而應適用舊法規定科刑。又按刑法第2 條第1 項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第302 條第4 款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第四條之規定制定公布之刑罰法律而言，此觀憲法第170 條之規定自明。行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2 條第1 項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771 號判決意旨參照）。而按「毒品之分級及品項，由法務部會同行政院衛生署組成審議委員會，每三個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之」，毒品危害防制條例第2條第3 項定有明文，而行政院於95年8 月8 日以院臺法字第0950034892號公告修正「毒品之分級及品項」部分分級及品項，刪除原屬附表四編號44硝甲西泮（硝甲氯平）（Nimetazepam） ，另增列硝甲西泮列為附表三第三級毒品編號23號，並於同日生效，揆諸上揭意旨，此乃是行政主管機關適當時情形所為之事實變更，並非刑罰法律有所變更，自應依行為時空白刑法填補之事實，即被告行為時有效施行之同表公告認定硝甲西泮係第四級毒品，以適用法律，並不須比較新舊法。故本件硝甲西泮（Nimetazepam） 為毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款附表四編號44號所列之第四級毒品。又該毒品同屬藥事法所禁止販賣之禁藥，依重法優於輕法、特別法優於普通法之法律適用原則，於法條相競合時，應僅適用毒品危害防制條例論處，併此敘明。檢察官起訴認被告有販賣第二級毒品MDMA及販賣第四級毒品「一粒眠」予王立盈之事實，而認被告係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、同條第4 項之販賣第二、四級毒品罪嫌，然被告此部分之犯罪，均不能證明（詳如後述），惟販賣行為與轉讓及持有行為之社會基本事實均相同，爰就此部分均變更檢察官起訴法條而為論處，亦併此敘明。

三、原審認被告犯罪事證明確，而就被告轉讓第四級毒品部分，予以論科；就被告被訴販賣第二級毒品MDMA部分及持有第二級毒品甲基安非他命部分，則認被告均係犯施用第二級毒品罪，而認被告施用第二級毒品未先經聲請觀察、勒戒程序，而認起訴不合程式，而將此部分均諭知不受理判決，固非無見。惟查：⑴扣案淺橘色圓錠之第四級毒品硝甲西泮雖原為393 顆，有扣押筆錄及扣押物品目錄表附卷可稽，已如上述，但其中2 顆於查獲後，先經警方送內政部刑事警察局鑑驗，刑事警察局取1 顆半鑑驗，餘半顆則於鑑定書內載明「封妥隨文檢還」，惟經本院審理時勘驗扣案上開第四級毒品，則未發現上開「封妥隨文檢還」之半顆。另剩餘之上開淺橘色圓錠於偵查中再經檢察官送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定，雖該院檢驗報告記載檢體數量為389 顆，惟本院認應係391 顆之誤，亦如上述。而上開刑事警察局記載「封妥隨文檢還」之半顆，雖在本案扣押物品內並未發現已檢還本院扣案之事證，但尚無證據足證其已滅失，其又係違禁物（詳如後述），自仍應由本院予以宣告沒收之。綜上，上開扣案之第四級毒品，除驗耗部分不再宣告沒收外，應予宣告沒收之數量應為391 顆半，原審認係393 顆，尚有違誤；⑵另毒品危害防制條例第19條第1 項關於沒收之規定，係刑法第38 條 第1 項第2 款、第3 項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應依該條項之規定沒收（最高法院93年度台上字第1008號判決意旨參照）。本案被告犯毒品危害防制條例第8 條第4 項之罪，其供犯本罪所用之上開扣案行動電話，即應依同條例第19條第1 項規定沒收，原審判決依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收，亦有違誤；⑶被告被訴販賣第二級毒品MDMA部分雖屬不能證明（詳如後述），但其自白施用第二級毒品MDMA 及 甲基安非他命，則亦不能認與事實相符，亦如上述，故仍應論以被告持有第二級毒品罪，原審就此部分為公訴不受理之諭知，亦有違誤；⑷按持有第四級毒品本不構成犯罪，原審判決理由卻記載「被告非法持有第四級毒品硝甲西泮之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪」云云（見原審判決第7 頁），亦有疏誤。檢察官上訴指摘原判決認定扣案第四級毒品之數量有違誤，以及被告持有甲基安非他命部分，應論以持有第二級毒品罪，原判決就此部分為不受理判決亦有違誤等語，此部分為有理由，另檢察官上訴，仍持前詞，認被告所為應係犯毒品危害防制第4 條第2 項、第4 項之販賣第二級、第四級毒品罪，而指摘原判決不當部分，則無理由；被告上訴，認原審量刑過重，而指摘原判決不當，亦無理由。而原判決既有上開違誤，即應由本院予以撤銷改判。

四、爰審酌被告明知毒品對社會治安、國人身心健康影響甚鉅，竟仍轉讓第四級毒品硝甲西泮予王立盈施用，助長毒品氾濫惡風，及引發其他犯罪行為之危險因子，查獲扣案之第四級毒品數量非微，另持有第二級毒品之數量則不多等，及其他一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑。另被告行為後，刑法第51條關於定應執行刑之規定，業經修正於95年7 月1 日施行，修正前刑法第51條原規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」；修正後刑法第51條第5 款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較修正前、後之規定，修正前刑法第51條第5 款較有利於被告，爰依修正前之規定定應執行刑。

五、另按毒品危害防制條例雖無處罰單純持有第四級毒品之規定，惟硝甲西泮於被告行為時既屬第四級毒品，且依該條例之規定，凡製造、運輸、販賣、引誘他人施用及轉讓第四級毒品者，均有處罰明文，且第四級毒品，無正當理由不得持有，同條例第11條之1 亦有明文，是本件扣案驗餘之含第四級毒品硝甲西泮成分之「一粒眠」錠劑391 顆半，要屬違禁物甚明，僅以單純持有此類毒品，可罰性較低，依比例原則，予以除罪化而已。又毒品危害防制條例第18條第1 項前段僅規定第一級、第二級毒品沒收銷燬之，而同條項中段則規定第三級、第四級毒品「沒入銷燬之」，其乃屬行政罰之性質，僅能由查獲機關以行政處分之「沒入銷燬」程序處理，要不得由法院諭知「沒收銷燬」之刑事處分，故前開扣得驗餘之含第四級毒品硝甲西泮成分之「一粒眠」錠劑391 顆半，自無從由法院依該條項規定諭知沒入銷燬。惟本件扣案之含第四級毒品硝甲西泮成分之「一粒眠」錠劑391 顆半既屬違禁物，即無須再審酌該項毒品是否為犯人所有及供犯罪之用之情，而應逕依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收之，至鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收（最高法院著有90年度台非字第121 號、92年度台非字第138 號判決意旨參照）。扣案之黑色NOKIA 行動電話0000000000號（含SIM 卡1 張；按門號使用之權利雖係使用人向電信公司租用所取得，然燒錄門號之SIM 卡則與使用權不同，係電信公司交付供通訊用之物，非租用之標的，從而於終止或解除契約時，租用人固不得再利用該門號通訊，然SIM 卡亦無庸繳還，是SIM 卡應屬租用人所有之物），為被告所有，供本件轉讓第四級毒品犯行之用，業據被告陳明在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之。另扣案之甲基安非他命晶體1 包（驗前毛重0.20公克、驗後毛重0.18公克），及MDMA圓錠11顆（其中紅色10顆、綠色1 顆）、MDMA粉末1 包（驗前淨重0.62公克、驗後淨重0.60公克），均屬第二級毒品，業如上述，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。至扣案之淺藍色NOKIA 行動電話（無門號）、GPRS行動電話0000000000號，以及被告所有供其施用之第三級毒品愷他命2 小包、吸食愷他命用研磨盤1 組等物，均非供犯本件犯罪所用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

六、公訴意旨認：被告提供第四級毒品予王立盈施用部分，係涉犯毒品危害防制條例第4 條第4 項販賣第四級毒品罪嫌云云。惟按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。如始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人或無償轉讓他人，即難論以販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。經查：

㈠被告始終否認有何販賣犯行，雖證人王立盈於95年4 月27日警詢時、95年5 月15日偵訊時具結證稱：伊有向被告以每10顆200 元之價格購買第四級毒品硝甲西泮，購買次數約3 、4 次云云（見偵查卷第42-44 頁），惟王立盈於95年11月2日原審審理時則結證稱：伊有跟被告拿過睡覺的藥，也就是「一粒眠」（學名：第四級毒品硝甲西泮），行話又稱「一」、「衣服」、「衣」、「紅豆」，於何時間不記得了，大概是在95年3 、4 月間，地點伊記得有在建國路與民族路附近，還有在農16的明誠路附近其中一棟大樓外，共4 次，拿的數量每次都拿10顆，伊第一次沒有給被告錢，第2 、3 次伊都拿200 元給被告，這是每10顆的價錢，但第4 次伊再跟被告拿硝甲西泮10顆時，被告就將伊先前拿給被告的錢400元還給伊。被告賣給伊的第四級毒品硝甲西泮，形狀就是一顆一顆，跟一般藥丸一樣大小，不是粉未狀，如扣案之淺橘色藥丸等語（見原審卷第56-65 頁）。觀之王立盈於原審審理時之證詞，較其於警詢、偵訊時之證述內容更為詳細，而證稱內容增加：伊向被告共拿過4 次一粒眠，拿的數量每次都是10顆，伊第一次沒有給被告錢，第2 、3 次伊都拿200元給被告，這是每10顆的價錢，但第4 次伊再跟被告拿硝甲西泮10顆時，被告就將伊先前拿給被告的錢400 元還給伊等語，則此增加部分非無可能係因警詢、偵訊時並未被詢及相關之問題，故並未詳細證述及此之故，且其所稱亦尚非不合情理。且王立盈於偵查中尚曾證稱：一次拿10顆時，伊都會給他錢，他都說不用等語（見95年6 月6 日偵訊筆錄，偵查卷第121 頁），則據此，其又似證稱：被告並無營利之意圖等語，則王立盈上開於警詢、偵訊時所為被告販賣之陳述，尚非可遽予認定被告主觀上有營利之意圖。

㈡參以證人佘宣鋐於95年5 月15日偵訊及95年11月2 日原審審理時結證稱：因為伊與王立盈均有憂鬱症，都有失眠的問題，所以會聊到服用一粒眠之事，伊是聽王立盈說的，故知道王立盈有跟被告拿到過一粒眠的事情，但不知道被告有無在販賣毒品等語（見偵查卷第53-54 頁、原審卷第66 -71頁）；及證人馬慧玉於95年5 月15日偵訊、95年11月2 日原審審理時具結證稱：伊雖有向被告在電話中提及購買毒品之價格，但只是幫同事隨口問問，並非替自己或真要幫同事購買毒品，且伊與同事後來也都沒有向被告購買，伊亦不知道被告有無在販賣毒品等語（見偵查卷第56-58 頁、69-7 0、原審卷第72-78 頁），則據此，上開2 人並未證述被告有販賣第四級毒品犯行；又證人即當場查獲之警員簡忠平於原審審理時則僅結證稱：毒品之行話，通常「褲子」是指第三級毒品愷他命，「衣服」、「紅豆」都是指一粒眠，第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）則有稱呼「硬的」、「男的」、「甜的」、「糖仔」等詞，而本件經我們長期監聽的結果，認為電話中談及的「衣服」指的是一粒眠等語（見原審卷第78-82 頁），則據簡忠平此部分所證，雖可證明被告於遭監聽期間雖有與人談及毒品之事，但簡忠平亦未證述被告有何具體之販賣第四級毒品犯行。

㈢又檢察官所引被告所有之0000000000號行動電話於95年3 月1 日與王立盈間使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文，雖並無證據能力而不能據以為本案認定被告犯罪事實之證據，已如上述。然縱就其內容形式上觀察亦無法具體認定被告確有著手或既遂於販賣第四級毒品之行為，或意圖營利而販入第四級毒品之行為，或有何變異其他目的之持有而起意販售圖利之行為。

㈣另佘宣鋐於警詢時雖曾陳述稱：伊知道王立盈有向被告買一粒眠云云（見偵查卷第39-41 頁），又於偵查中陳述：伊與王立盈有時聊到安眠藥的事，她說有向被告買安眠藥云云（見偵查卷第54頁），但佘宣鋐於原審審理時則改稱：伊不知道王立盈安眠藥是向誰買的等語（見原審卷第66頁），則其上開陳述，前後反覆，是否可採信，不能無疑，且依其所為上開不利於被告之陳述，亦係傳聞自王立盈，而被告轉讓「一粒眠」予王立盈時，王立盈確曾交付被告金錢，惟被告並無營利之犯意之情，業如上述，故佘宣鋐上開所為不利於被告之陳述，實尚難遽以採為被告不利之認定。此外復無其他積極證據足證被告有何販賣第四級毒品之犯行，而尚難遽認被告有何販賣第四級毒品之犯行。又檢察官起訴之販賣毒品罪與轉讓毒品罪，皆以持有、轉讓毒品為其基本事實，僅前者之罪係以販賣之意圖而持有，故起訴之基本事實既均為持有、轉讓毒品，本院爰依法變更起訴法條，亦已如上述。

七、公訴意旨又認：被告基於販賣第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）之概括犯意，自95年3 月1 日起至同年3 月12日止，連續販賣第二級毒品MDMA3 次予王立盈，復其承前揭犯意，於95年3 月31日某時許，在址設高雄市○○路與青年路口之「神話PUB 」內，自真實姓名不詳、綽號「阿堯」之成年男子處，販入第二級毒品MDMA10顆。因認被告涉有毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

㈠訊據被告亦堅決否認有何販賣第二級毒品MDMA犯行，辯稱：不曾販賣MDMA給王立盈，又於上開時、地購買MDMA，係為供自己施用等語。檢察官則依據馬慧玉使用之0000000000號行動電話於95年4 月3 日曾與被告使用之上開行動電話聯絡搖頭丸；王立盈上開使用之行動電話於95年3 月1 日、同年月5 日與被告使用之上開行動電話通話內容，認可以證明被告與王立盈已就買賣「衣服」之數量、價錢達成合意；另馬慧玉於原審時又證稱：一般搖頭丸稱為「衣服」或「E 」等語，以及扣案MDMA等，而認定被告有上開犯行。經查：

㈡王立盈、馬慧玉、佘宣鋐迭於偵訊時、原審95年11月2 日審理時到庭具結證述，均未證述曾向被告購買過第二級毒品MDMA。另上開通訊監察譯文則並無證據能力，而不能採為認定被告犯行之證據，業如上述。雖然馬慧玉另於原審時曾為上開證述，惟其並未證述曾向被告購買MDMA。另警員簡忠平又於原審時已證稱：本案長期監聽之結果，認為監聽內容所稱「衣服」是指「一粒眠」等語，亦如上述，故尚難以本案監聽內容中，被告與王立盈、馬慧玉談及「衣服」或「E 」等語，即認係談論搖頭丸。再者，被告扣案之第二級毒品MDMA數量亦非鉅，未超過一般吸食者持有之數量，復未查獲電子磅秤、夾鏈袋等販賣毒品所用之物，是被告辯稱：並未販賣搖頭丸等語，尚非不能採信。此外復查無積極證據足認被告於何時、何地，向何人以營利之意圖販入數量多少之第二級毒品MDMA？或以非營利目的販入後，復基於營利之意思販賣與何人？抑或有另行起意販賣，而尚未著手販賣之行為等？是綜上所述，本件既無積極證據足認被告有何販賣第二級毒品MDMA之犯行，此部份犯罪屬不能證明。又檢察官起訴之販賣第二級毒品罪與持有第二級毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實，故起訴之基本事實既均為持有毒品，本院爰依法變更起訴法條，亦已如上述。

九、末按無正當理由，不得擅自持有第三級毒品及施用毒品之器具；查獲之第三級毒品及施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，毒品危害防制條例第11條之1、第18條第1 項後段分別定有明文。被告於上揭時間為警採尿後送驗，結果檢出含有愷他命及其代謝物質去甲基愷他命成分等情，有內政部警政署刑事警察局95年6 月14日刑鑑字第0950068350號鑑定書在卷，扣案之第三級毒品愷他命1 包（驗前淨重0.66公克，驗後淨重0.64公克）、含有愷他命成分之吸食器1 個，經送驗後，均確係呈現第三級毒品愷他命陽性反應，此亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院0000000 號、0000000 號檢驗報告在卷可證，是被告無正當理由擅自持有第三級毒品及施用毒品之器具，並有施用第三級毒品之行為，均堪認定。惟按毒品危害防制條例就施用、持有第三級毒品行為，並無明文處以刑罰之規定，本院尚無從就被告施用、持有第三級毒品行為予以論罪科刑，是依罪刑不可分原則，爰不於本判決逕予宣告沒收，另請檢察官依法處理，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第4 項、第11條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2條第1 項、第11條、第38條第1 項第1 款、修正前第56條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。