臺灣高等法院 高雄分院98年度上更(一)字第47號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　98年度上更(一)字第47號

上訴人

即被告

甲○○ （現於臺灣高雄看守所羈押中）

選任辯護人

王文雄 律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第3396號中華民國96年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第19123 號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣；硝甲西泮（即Nimetazepam ，下稱一粒眠）係同條項第3 款規定之第三級毒品，不得非法販賣之，竟以其所有附表一編號9 之Dashion 廠牌門號0000000000號行動電話與綽號「生仔」聯絡購買第一級毒品海洛因，以摩托羅拉廠牌門號0000000000號行動電話與綽號「安仔」聯絡販入第二級毒品甲基安非他命，而以三星牌門號0000000000號行動電話與綽號「阿德」聯絡購入第三級毒品一粒眠，並以其所有扣案如附表一編號5 之記事本作為其記載販賣第二級毒品甲基安非他命所得之紀錄，並以扣案其所有附表一編號6 之電子秤作為其販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命時秤重分裝之工具，且分別為下列犯行：

㈠於民國96年6 月30日凌晨2 時許，基於販賣第一級毒品海洛因營利之意圖，在高雄市○○區○○路與林森路口，向不詳真實姓名年籍、綽號「生仔」之成年男子以新臺幣（下同）20,000之價格，販入如附表一編號1 所示海洛因1 包（驗後淨重3.40公克，純質淨重1.54公克），準備由甲○○自訂價格轉賣給真實姓名、年籍不詳綽號「明仔」之成年男子，並從其中賺取差價以營利。惟上開販入之價金尚未交付予「生仔」，海洛因毒品亦尚未交付予「明仔」，即遭警查獲故未有所得。

㈡於96年6 月間某日，在不詳之地點，意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別以24,000元、48,000元之價格，販賣甲基安非他命予真實姓名、年籍不詳、綽號「小偉」之成年男子各1 次，共計2 次；又於不詳之地點，以2,000 元之價格，販賣1 公克之甲基安非他命予真實姓名、年籍不詳、綽號「郁友」之成年男子1 次；又於96年6 月28日下午9 時許，在其位於高雄市苓雅區○○○路69號3 樓之1 之住處，意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，向不詳真實姓名、年籍、綽號「安仔」之成年男子以20,000元之價格，購入不詳重量之甲基安非他命，除部分供自己施用外（甲○○施用毒品部分，業經原審法院另案以96年易字2979號判刑確定），餘均伺機販售與他人，嗣並分別於同年6 月底某日，以每次1 錢（即3.75公克）之重量，價格5,000 元，販賣與不詳姓名、年籍之成年人，共販賣2 次，每次交易成功獲利1,000 元。前後總計共販賣甲基安非他命5 次，並將販賣第二級毒品甲基安非他命之情形記載於扣案之記事本上。

㈢又於96年6 月30日下午10時許，在高雄市○鎮區○○路與新光路口摩天高雄大樓內，意圖營利而基於販賣第三級毒品硝甲西泮之犯意，向某不詳真實姓名、年籍、綽號「阿德」之成年男子，以10,000元之代價購入第三級毒品硝甲西泮（俗稱一粒眠）513 顆，欲伺機以每顆賺取2 元之利潤出售予不特定人。

二、嗣於96年7 月2 日凌晨4 時50分許，為警至甲○○所住之高雄市苓雅區○○○路148 之42號康橋飯店703 號房臨檢，經甲○○同意後搜索，而查獲甲○○所有如附表一所示之物；同日上午8 時許，康橋飯店之工作人員於飯店7 樓置物間發現如附表二所示之物，經調閱監視器錄影畫面得知係由甲○○將該等物品放入置物間內，而查悉上情。

三、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程式已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其並不具證據能力，即不得採為判決基礎（最高法院94年度台上字第3402號著有判決可供參照）。本件被告辯稱：我在犯案當時因沒有承認我有吸食毒品，所以無法交代那些東西，警方教我以轉讓及講一些虛構的人名、對象，這樣他們才會以轉讓移送，不然會以販賣將我移送等語。辯護人則以：被告之警詢筆錄是警方詐欺取得的供詞，無證據能力云云。經查：經本院前審於97年5 月23日勘驗被告甲○○及辯護人所爭執之96年7 月2 日第1 次、第3 次警詢筆錄光碟。其勘驗結果如下（見本院上訴卷第58頁至第61頁）：

㈠96年7 月2 日第1 次警詢筆錄第3 頁第12行有關「賣出」部分。光碟片19分45秒至20分30秒：被告甲○○確有陳述「如果那兩台都順利給他們兩個的話，那就是從中可以再拿到總數6 千塊」，嗣後警察再詢問「總數6 千塊，如果順利賣出就對了」，被告甲○○出聲「嗯」。

㈡96年7 月2 日第1 次警詢筆錄第3 頁第16行至第18行有關「轉賣」部分。光碟片20分50秒至27分50秒：⑴於21分18秒被告甲○○陳述「海洛因是一個朋友需要，他要這些東西，我幫他拿這些東西」、「還未拿到那裡」，警察嗣後有複誦「因為尚未轉賣成功，不曉得成功後代價多少」及「轉賣」之詞，被告甲○○亦有承認。⑵24分45秒時：被告甲○○陳述「安非他命是安仔叫我拿給別人」，嗣後警察詢問「安非他命也是安仔叫你去賣別人的？」，被告甲○○亦有承認，至警察複誦「轉賣成功代價是否為6 千塊」時，被告甲○○亦有承認。⑶27分5 秒時：被告甲○○就一粒眠部分陳述「也是要過手給別人，如果獲利一粒可以獲取2 塊錢」。

㈢96年7 月2 日第1 次警詢筆錄第4 頁第15行至第17行「轉賣」、「賣出」部分。光碟片39分9 秒至44分5 秒：⑴39分18秒時被告甲○○陳述「要叫我拿給他一個腳」，警察複誦「叫你拿給別腳是不是？」，被告甲○○有承認，但並未說出「轉賣」等語。⑵42分20秒時被告甲○○陳述「第一次跟他拿一錢」。⑶43分57秒時被告甲○○就「轉賣」二字有疑惑，警察回覆「就拿給下游」。

㈣96年7 月2 日第1 次警詢筆錄第6 頁第2 行至第7 行「轉賣」、「販賣」、「販售」。光碟片⑴59分58秒至光碟片⑵6分50秒部分：①光碟片⑴：於59分58秒被告甲○○陳述「替人家轉安非他命、Ｋ他命，主要是安非他命‧‧次數不知道怎麼算」、「替人家拿再賣出」、「轉手」等語。②光碟片⑵：1 分1 秒警察詢問被告甲○○「次數幾次」，被告甲○○陳述「10幾次，獲利3 萬元」，警察詢問「你最後一次去跟人家拿來轉賣出去是什麼時候？」，被告甲○○陳述「過晚上12點，大概是我女朋友離開的時候‧‧轉給綽號威仔，威仔的錢拿給安仔，拿2 萬5 千元」，被告甲○○就「轉賣」並未爭執，亦有回答‧‧被告並陳述綽號「威仔」名字叫登威，不知道姓什麼，跟他是朋友，他25歲，身高177 ，頭髮留中分長髮，沒有戴眼鏡，住大寮等語。

㈤經本院前審傳訊當時製作筆錄之員警即證人葉志盛到庭接受交互詰問，亦據其證稱：被告在現場即主動承認有販賣及施用毒品，沒有用威脅、詐欺手段讓他承認，在我製作筆錄時被告精神很正常，他沒有說他不舒服，我們問什麼他答什麼等語（見本院上訴卷第87頁）。

㈥至於96年7 月2 日第1 次、第3 次警詢錄音光碟勘驗中，雖有被告甲○○打呵欠聲及吸鼻涕聲，然打呵欠聲及吸鼻涕本屬人生理自然反應之一。被告於警詢作筆錄應答時，警方詢問態度尚屬友善，問題亦有複誦，被告對員警之詢問，既可以交代時間、人物，並可描述綽號「威仔」年齡、特徵，亦未呈現無法回答警方詢問之情況，顯見被告回答問題時精神並無不濟情形至明。

㈦綜上所述，被告及辯護人前詞所辯，尚屬無據。被告於警詢之陳述，既出於自由意識，本院亦查無警方有以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法取供，且被告之陳述亦與事實相符者，自得採為證據。

二、次按被告得隨時選任辯護人，此為刑事訴訟法第27條第1 項所明定之權利，然此規定旨在使被告得以藉由辯護人之專業，充實其防禦權及彌補其法律知識之落差，而賦予被告得以請求律師協助之權利，如被告於接受訊問或詢問前已受告知其有該項權利，無論其是否行使該權利，均屬被告之自由，除有刑事訴訟法第31條規定為強制辯護之情形外，均不構成程序之瑕疵。又按訊問被告、自訴人、證人、鑑定人及通譯所當場製作之筆錄，應命受訊問人緊接其記載之末行簽名、蓋章或按指印，刑事訴訟法第41條第4 項固定有明文，該規定之目的，在於保證其記載之正確性，至於訊問筆錄向受訊問人朗讀或令其閱覽，詢以記載有無錯誤後，受訊問人因種種因素而拒絕簽名，本不得強迫其簽名，惟如受訊問人確有如筆錄所記載之供述，而其供述非出於不任意性且與事實相符者，縱令訊問筆錄因受訊問人拒絕簽名，筆錄上亦說明其事由，不能謂該筆錄無證據能力（最高法院93年度臺非字第30號判決意旨參照）。本件被告甲○○於96年7 月2 日下午6 時28分起於高雄市政府警察局苓雅分局偵查隊辦公室接受詢問，經告知刑事訴訟法第95條第2 、3 、4 款之權利，而表示願意接受詢問，此有警詢筆錄在卷可稽（見偵查卷第16頁），其於警詢結束後，員警詢問被告本次筆錄內容是否屬實，被告則表示要等候律師到場才願簽名，員警遂於筆錄末與權利告知事項下方、受詢問人簽名欄分別記載被告拒絕簽名之原因及時間，被告既於製作筆錄之初，經告知其得以請求律師之權利後，本於其自由意識拋棄請求辯護人協助之權利而接受詢問，自不得以被告拒絕於該筆錄上簽名而謂該警詢筆錄無證據能力，先予敘明。

三、法務部調查局鑑定書有證據能力：按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。本件卷附法務部調查局96年8 月5 日調科壹字第09623060420 號毒品鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然法務部調查局係臺灣高等法院檢察署關於毒品種類、成份之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關名冊」足參，則上開毒品鑑定書，為刑事訴訟法第159 條第1 項規定之例外情形，應有證據能力。

四、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159 條之5 第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見該條之立法理由）。又按上開刑事訴訟法第159 條之5 依其條文文義，係以被告以外之人於審判外之陳述雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 有關傳聞法則例外規定之情形，但如經當事人於審判程序同意作為證據，法院於審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，或當事人、代理人、辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，則視為有前項之同意。並非被告以外之人於審判外之陳述須優先適用同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，以審認其有否證據能力，於均不符合上開規定時，始有同法第159 條之5 規定之適用（參酌最高法院96年度台上字第5227號判決意旨）。又審酌：

㈠與詰問權之關係：依大法官釋字第582 號解釋文謂：「憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8 條第1 項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據」等語。可知被告詰問權，係憲法第16條「訴訟權」所延伸被告刑事審判防禦權之基本權利。然此係被告之權利並非被告之義務。又依大法官釋字第582 號解釋理由書謂：「至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159 條第1 項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序」等語，可知大法官宣示詰問權之性質為「證人產生理論」，亦即詰問權之目的，在迫使檢察官傳喚審判外陳述之人到審判庭作證，以供被告行使詰問權，所以只有在檢察官已盡全力傳喚審判外陳述者到審判庭而仍不可得時，才不會違反詰問權，此審判外的陳述才能作為證據，否則即因違反詰問權，該審判外之陳述，不得作為證據。

㈡詰問權既然被告於訴訟上的防禦權，而屬憲法上訴訟權的基本權利，然此並非被告的義務﹙參酌最高法院95年度台上字第4113號判決﹚，故被告對於詰問權自有處分權限，且基於憲法上基本權拋棄的理論，如被告對於詰問權已為不行使的處分，自無違法可言。又在客觀上不能接受詰問之情形（如：死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述等），依上開大法官解釋第582 號解釋理由書，於此種情形亦不被認為違反被告詰問權而無證據能力。

㈢依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，既然被告對於證人於審判外之陳述，已明示同意或知道該陳述依法已不得作為證據而仍無異議，參酌該條立法理由謂：「按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」等語，可知該項對於傳聞證據之「同意」，認為具有證據能力之理由，係基於被告對於詰問權的放棄而來，故本院認為此規定之「同意」，實具有雙重性質，即對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為行使之表示」。準此，被告既已放棄行使詰問權，即無違反被告之詰問權（參酌最高法院97年度台非字第132 號判決意旨）。

㈣本件檢察官、被告及辯護人於本院前審審判程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除辯護人爭執被告於警詢之陳述是警方詐欺取得無證據能力外，餘均表示無意見，並同意引為證據（見本院上訴卷第38頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。

乙、實體方面：

一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認其持有如附表二所示之第

一、二、三級毒品，然矢口否認有販賣第一、二、三級毒品之犯行，辯稱：我承認持有第二級毒品，但不承認有販賣毒品犯行；如附表二所示之毒品均係供自己施用，因為害怕被送觀察、勒戒，為了交代毒品之來源，才會在警詢及偵查中自白有販賣毒品，而扣案之電子磅秤係為了秤自己買來毒品之重量，記事本上之內容均是網路遊戲之計分，並非毒品交易之帳冊，而扣案之現金60,000元為自父親乙○○處偷竊而來，並非販賣毒品之所得，在警察局之時候因為毒癮發作，所以記不清楚自己說了什麼等語。

二、經查：

㈠被告於96年7 月1 日下午9 時許投宿於康橋飯店，96年7 月2 日凌晨4 時50分許為警在其住宿之703 號房內查獲其持有如附表一所示之物，其中包含第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品一粒眠等情，為被告所不爭執（見本院上訴卷第36頁），並經證人即康橋飯店客房副理羅志凱於警詢中證述實在（見警卷第20頁至第21頁），復經證人即當日執行搜索之員警葉志盛於原審證述綦詳（見原審卷第64頁至第68頁），另有記事本1 本、電子秤1 臺、新台幣60,000元、行動電話3 具等物扣案可參，此有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲照片與扣案物之照片、康橋飯店監視器錄影擷取照片等在卷可佐（見偵查卷第27頁至第36頁、第37頁至第49頁）。又附表一編號1 所示之白色粉末1包送請法務部調查局鑑定之結果，確屬海洛因【淨重3.40公克（空包裝重0.16公克），純質淨重1.54公克】，有該局96年8 月5 日調科壹字第09623060420 號鑑定書1 份可佐（詳偵查卷第191 頁）；附表一編號2 至3 所示之物品，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院加以鑑驗，其中附表一編號2 所示晶體呈甲基安非他命陽性反應、附表一編號3 所示之物確係第三級毒品（硝甲西泮），此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院報告編號0000-000號、0000-000號檢驗報告在卷可查（詳偵查卷第195 頁至第196 頁），是被告確實有於上開時、地持有如附表一所示之第一、二、三級毒品等情，應堪認定。

㈡被告於警詢及偵查、聲請羈押之審查庭中均供稱：扣案之安非他命係96年6 月28日「安仔」所交付，自己負責出貨並收取價金，已經完成交易2 次，第三次尚未交付，所以不知道能獲利多少，扣案之60,000元為販賣安非他命所得（見偵查卷第10頁、第11頁背面、第17頁、第74頁、第75頁，原審法院聲羈卷第4 頁、第5 頁），記事本所記載的是交易毒品之金額，「小偉超小24000 」、「小偉超大48000 」都代表「小偉」拿取安非他命之金額，「郁友2500（半半）-500」代表郁友買了1 公克安非他命，原本為2500元，而殺價500 元或是金額不足500 元（見偵查卷第17頁、第18頁）；並於警詢、偵查、羈押之審查庭與移審後於原審之調查庭均供稱：海洛因為「生仔」所交付，是要賣給「明仔」，如交易成功，要交給「生仔」20,000元現金，但是要以多少錢賣給「明仔」，「生仔」不會干涉（見偵查卷第10頁、第74頁，原審法院聲羈卷第5 頁、第6 頁，原審卷第11頁）；且被告於警詢中亦供稱：一粒眠513 顆是向「阿德」購入，欲以1 顆2元之利潤出售他人等語（見偵查卷第10頁）。又被告上開所供述之情節與扣案之記事本所載內容大致相符，且在扣案如附表一編號8 之摩托羅拉廠牌門號0000000000號行動電話電話簿內存有「小偉籬子內」0000000000號電話之記錄，參以被告於警訊時、偵查中供稱：如果要交易，都是由綽號「安仔」、阿德」打電話給我，「安仔」都撥打我0000000000門號給我，‧‧「阿德」都撥打我0000000000之門號，‧‧我與「生仔」是以0915的電話聯絡‧‧等語（見偵查卷第17頁、第74頁），顯見被告確已自承有販賣第一級、第二級、第三級毒品之犯行，並有扣案如附表一所示之物足資佐證，被告販賣第一級、第二級、第三級毒品犯行，已屬明確。

㈢被告雖於事後翻異其詞，辯稱：該批毒品均係供自己施用，是因為害怕被送觀察勒戒才會承認販賣毒品等語。然被告前於95年間因施用毒品，經原審裁定觀察、勒戒，於95年9 月28日執行完畢；後又因持有毒品，經原審於96年4 月30日判處有期徒刑4 月，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（見本院上訴卷第24頁至第25頁）。而被告為一智識成熟之成年人，並就讀大學（現休學），此為被告所自承不諱，並有輔英科技大學之休學證明書附卷可稽（見原審卷第90頁），又歷經上開觀察勒戒、偵審乃至執行之程序，是被告對於毒品危害防制條例中有關販賣毒品之刑罰遠重於施用毒品一節，自無不知之理。顯見被告所辯其為規避施用毒品之刑責，乃坦承販賣毒品之犯行，顯與常情相違，並不足採。

㈣被告後又抗辯當日在其房間內扣得之第一、二、三級毒品均係自己所欲施用等語。然為警查獲當日，經採被告之尿液尿送驗，其尿液僅有甲基安非他命類呈陽性反應，嗎啡類係呈陰性反應，此有高雄市立凱旋醫院96年7 月16日A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市政府警察局苓雅分局偵辦煙毒麻藥案件嫌疑人尿液採證代碼對照表各1 份在卷可稽（見偵查卷第66頁、原審卷第45頁），被告既無施用第一級毒品海洛因之犯行，所辯查獲之海洛因是供己施用而持有等語，顯與事實不符，無非係避就卸責之詞，自難採信。

㈤又被告另於偵查中改稱查扣之一粒眠513 顆，是因為自己有失眠的情形，一次要吃5 、6 顆才能入睡，所以才會大量購入一節。然被告自稱其於被查獲時正欲復學繼續學業（見原審卷第13頁），其女友又已懷孕（見聲羈卷第6 頁），可見被告之經濟狀況顯非寬裕，而毒品為價昂物稀之物，又容易受潮變質而減損其解癮之功能或市場價值，於此情況下，被告竟大量購買欲供己施用，實與前開其所述事實相矛盾。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，將毒品攜帶於身上自增加被查獲之風險，被告僅係短暫投宿於康橋飯店，縱被告所述自己需要服用5 至6 顆一粒眠才能入睡一節為真，亦毋須隨身攜帶足以供其約100 日用量之一粒眠至上開飯店。是以當場查獲之一粒眠之數量以觀，被告所辯是供自己助眠等情，亦屬卸責之詞，尚難採信。

㈥至於扣案之現金60,000元之來源一節，被告於警詢及內勤檢察官訊問時均已供稱：為交易毒品甲基安非他命所得等語（見偵查卷第10頁、第75頁），於偵查中改口稱：是繳學費之用等語（見偵查卷第200 頁），嗣經移審後於原審調查庭中仍稱扣案之60,000元為其所有等語（見原審卷第12頁），而於原審準備程序中始辯稱：被查獲之現金60,000元是向父親乙○○所偷之錢，並非交易毒品所得等語（見原審卷第76頁至第77頁）。惟查被告早於95年8 月間即辦理休學，且預計休學期間為95年8 月1 日至97年7 月31日，此有輔英科技大學95年8 月21日（95）輔教休大字第00003 號休學證明書1紙足稽（見原審卷第90頁）；而被告於96年7 月2 日被查獲時，離預計復學之時間尚有一年之久，且被告又未辦妥復學手續，何以需隨身攜帶繳交學費所用之現金？何況被告於96年7 月2 日原審法院羈押時供稱：我販毒是因為我沒有工作，我跟我太太自己搬出來住，她懷孕了，沒有錢等語（見原審法院聲羈卷第6 頁），是被告上開所辯扣案之6 萬元係向家裡偷來預備繳學費之用等情，已難令人置信；而證人即被告之父乙○○雖於原審時結證稱：伊放置於家中臥室化妝台抽屜中之100,000 元遭人竊取，懷疑是被告所偷等語，然證人乙○○亦於原審結證稱：被告以前沒有偷過伊的錢‧‧本次伊亦未向被告問過有無偷錢，且亦陳稱其曾報警檢舉被告施用毒品之惡習，此次置於家中之鉅款遭竊，卻未見其報警，亦未向被告本人求證（見原審卷第60頁至第61頁），是證人乙○○所證已與常情有違，顯係因證人乙○○與被告為父子關係，而對被告有所迴護，且觀諸證人乙○○之證詞，亦無法證明該60,000之現金確實為被告自家中所竊。準此，被告所辯因要繳學費、竊取父親現金等情，均為臨訟推卸刑責之詞，不足採信。是扣案之上開現金60,000元，應係被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物，亦堪認定。至於係何次交易第二級毒品所得，因被告先後所述不一，且現今否認有販賣毒品之犯行，故至今無法再從被告處得知該60,000元來源之真相，僅能從其之前所述加以審酌，而本院認定被告先後5 次販賣第二級毒品所得分別為24,000元、48,000元、2,000 元、5,000 元、5,000 元，合計84,000元，而扣除第一次交易所得24,000元，其餘4 次之交易所得合計為60,000元，故扣案之60,000元應為後4 次之販賣第二級毒品所得，應可認定。

㈦被告前於警詢時供稱扣案之記事本即為交易毒品之帳冊等語，後又辯稱該帳冊僅為玩線上遊戲之計分等情。查該筆記本為被告所記一節，為被告所不否認，且觀其內容記載諸多人名，人名後均有數字，部分人名後有「超大」、「半半」、「半台」、「綠」、「紅」等文字記載，被告於警詢中已坦承該記事本為毒品交易之帳冊，並對於其使用之術語為何含意交代明確，於警詢中經員警提示後，更在記事本上書寫「以上帳目是我本人所寫之轉讓毒品（一粒眠居多，安非他命）金錢往來記錄」並簽名捺印（見偵查卷第51頁以下）。被告於事後辯稱：該記事本是玩線上遊戲之得分，玩的是賭博的遊戲等情，然進一步訊問被告各該記載內容之意涵時，被告即以「不曉得」、「記不清楚」等語搪塞。嗣於本院前審97年6 月17日審理時更辯稱：【（問：根據你所有的扣案記事本記載，「1500男＋5000男，綠豆×35」代表什麼意思？（交閱，該部分影印附卷）答：記事本是我玩網路遊戲的記錄。（問：林園綠200 紅100 ＋半台＋5g×500 ＋15g ×480 」是何意思？）答：「林園」是網路玩家的膩稱，半台是屁胡的意思，綠200 紅100 ＋半台＋5g×500 ＋15g ×480」是網路卡的意思，（問：「郁支2500（半半）－500 」是何意？答：我忘了）、（問：記事本內寫「半半2000」、「半半＋1000」是什麼意思？答：一年多我忘記了）等語。然該記事本之內容既為被告親筆所寫，如果為線上遊戲計分之術語，被告豈有不知各該用語意義之理，且該記事本之內容更有如「林園綠100 紅100 ＋半台+5g ×500 ＋15g ×480for18000＋3000＋26000 ＋2500＋7200＝41700 」等記載，足見該記載為有意義之計算式，並涉及以「台」與「g 」計算之物，此亦與毒品交易中常使用之重量單位相符；倘為網路遊戲之得分，又何以出現「半台」之計量單位？另證人葉志盛於本院前審亦到庭證稱：當時有就記事本內容問被告，被告在現場也有簽名，被告對記事本內寫「半半2000」有說明半半是指毒品的數量、「林園綠200 紅100 ＋半台＋5g×500 ＋15g ×480 」，是指第二級毒品金錢往來紀錄等語（見本院上訴卷第89頁）。綜上，益見被告事後翻異前詞，所辯顯係臨訟卸責之詞，亦不足採。

㈧被告另辯稱：自己於警詢中毒癮發作，才會照著警方唸著的內容記載於記事本並簽名捺印等語。惟被告於96年7 月2 日上午10時18分起與同日下午2 時15分起接受詢問後，均表示其精神狀況沒有任何問題等情（見偵查卷第12頁、第14頁背面），此節亦經證人即當時製作筆錄之員警葉志盛於本院前審到庭證述屬實，並經本院前審勘驗其警詢光碟在卷，已如前述，況被告於同日下午10時47分於地檢署與下午11時35分於原審分別接受訊問，均未陳稱其自己於警詢時有藥癮發作而意識不清之情況，而被告於警詢中所述向綽號「阿德」之男子在摩天高雄大樓內拿一粒眠等細節，與被告於原審審理中亦供述一致在案，顯見被告於警詢筆錄中之相關內容並非警員所能捏造，應確係被告所言至為灼然。被告既能於警詢中詳細、具體交代員警詢問之問題觀之，自無被告所述藥癮發作或意識不清等情況發生。

㈨查販賣第一、二、三級毒品均係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。被告明知海洛因、甲基安非他命、一粒眠分別為第一級、第二級、第三級毒品，並為價格昂貴之違禁物，取得不易，而政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝毒品之販賣，無不嚴厲執行，且販賣毒品之罪責甚重，衡情一般持有毒品者若無利可圖，當不致輕易將持有毒品交付他人。況本件被告於警詢及偵查中已自承其每販入海洛因、甲基安非他命與一粒眠之成本及利潤，並有扣案之記事本與現金可資佐證，雖被告嗣後否認有販賣之犯行，然本院審酌後仍認被告警詢中所言為可採，已如前述，足認被告販賣第一級毒品海洛因係以20,000元為成本，可自訂價格轉賣；販賣第二級毒品甲基安非他命約可賺取每錢1,000 元之利潤；第三級毒品一粒眠1 顆可從中抽取2 元，均確有從中賺取量差之營利意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。

㈩綜上所述，本件事證明確，被告所辯均屬事後避就卸責之詞，均不足採。被告確有販賣第一級、第二級、第三級毒品之犯行，均堪認定。

三、按販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立，僅於意圖營利而販入以外之原因而持有毒品後，另行起意販售，而尚未著手於販售之情形，始有意圖販賣而持有毒品罪之適用（最高法院92年度臺上字第7046號、90年度臺上字第7782號、92年度臺上字第1275號判決意旨參照）。本件被告甲○○除已將甲基安非他命分別賣與「小偉」、「郁友」及不詳姓名之人共5 次，並意圖營利而基於販賣之犯意販入第一級毒品海洛因與第三級毒品一粒眠，被告就查獲當日扣得知海洛因、一粒眠等毒品雖尚未完成賣出毒品之行為，惟仍無礙於其販賣毒品既遂罪之成立。次按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣；硝甲西泮（一粒眠）係同條項第3 款規定之第三級毒品，不得非法販賣。核被告甲○○所為，係違反毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪、同條第2 項之販賣第二級毒品罪、同條第3項之販賣第三級毒品罪。被告持有如附表一所示之第二級毒品，進而販賣，其持有之低度行為，已為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開販賣第一級毒品、5 次販賣第二級毒品、販賣第三級毒品之行為，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。本院另審酌被告雖意圖營利而販入上開第一級毒品，然數量尚少（淨重僅3.4 公克），遠不及一般大盤商、中盤商之持有量，而被告所犯販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑、無期徒刑之重刑，本院認以其犯罪情狀，如量處最輕本刑無期徒刑仍嫌過重，其犯罪情狀與法定刑度相較，客觀上可引起一般人之同情，而有可憫恕之處，爰就所犯販賣第一級毒品罪部分依刑法第59條規定，減輕其刑。

四、原判決就被告甲○○被訴販賣第一、二、三級毒品部分，以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：㈠被告所犯販賣第一級、第二級毒品之犯行均屬單獨為之，其間並無共犯參與，原判決於主文諭知被告「共同」販賣第一級毒品、「共同」販賣第二級毒品，已有未恰；㈡按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例、93年度台上字第4999號判決參照）。原判決以被告所犯販賣第二級毒品與販賣第三級毒品，均為法定本刑無期徒刑或7 年以上有期徒刑、5 年以上有期徒刑之重刑，因認以其犯罪情狀，分別量處最輕有期徒刑7 年、有期徒刑5 年均仍嫌過重，其犯罪情狀與法定刑度相較，客觀上可引起一般人之同情，而有可憫恕之處等語，然被告圖一己之利，而販賣第二級、第三級毒品，危害國民身體健康及社會風氣，且上開罪刑之低度刑屬有期徒刑7 年、5 年以上之罪，並非最輕本刑無期徒刑可比，應無情輕法重可言，原判決援引刑法第59條酌減亦欠妥當。㈢原判決認定被告販賣甲基安非他命5 次，所得分別為24,000元、48,000元、2,000 元、5,000 元、5,000 元，分別論以販賣第二級毒品共5 罪，但其販賣毒品所得並未於各次販賣所得分別宣告沒收，而於各罪均合併宣告沒收其販賣所得總額，尚有未恰，且其販賣所得總額亦應僅有84,000元，原判決又將扣案之60,000元亦認定係被告販賣第二級毒品所得，加計上開84,000元，其犯罪所得共計144,000 元，與事實不符，亦有違誤。㈣毒品危害防制條例第19條第1 項對供販賣毒品所用之物，有沒收之特別規定，應優先於刑法之適用。故扣案之記事本1 本，為被告記錄販賣第二級毒品甲基安非他命交易金錢往來之帳目所用，電子秤係測量第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用之工具，如附表一編號8 所示之行動電話3 具（分別含如附表一編號9 之SIM 卡）係買賣毒品時聯繫時使用，且均為被告所有，此有被告於警詢之自白可憑（見偵查卷第10頁、第17頁），係供被告販賣毒品之犯罪所用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，原判決卻依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收，亦有違誤。㈤扣案之3 支行動電話，被告分別以其所有附表一編號9 之Dashion 廠牌門號0000000000號行動電話與綽號「生仔」聯絡購買第一級毒品海洛因，以摩托羅拉廠牌門號0000000000號行動電話與綽號「安仔」聯絡販入第二級毒品甲基安非他命，而以三星牌門號0000000000號行動電話與綽號「阿德」聯絡購入第三級毒品一粒眠，已據被告於警訊、偵查中供承不諱（見偵查卷第17頁、第74頁），故上開3 支行動電話應分別於所犯之罪名項下宣告沒收，原判決僅於販賣第二級毒品罪名下宣告沒收，且未於事實欄加以明確認定、記載，均有違誤。㈥按毒品危害防制條例第18條後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第

三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項 、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（參最高法院96年台上字第884號判決），是本件扣案如附表一編號3 之第三級毒品硝甲西泮513 顆，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法，原判決卻依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收銷燬之，亦有違誤。被告上訴意旨，仍執前詞，否認販賣第一、二、三級毒品犯行，雖無理由，惟原判決關於被告被訴販賣第一、二、三級毒品部分，既有前述可議之處，自屬無法維持，應由本院將原判決關於被告被訴販賣第一、二、三級毒品及定應執行刑部分均予以撤銷改判。爰審酌被告明知毒品對人體有莫大之戕害，仍圖己利，販賣第一級、第二級、第三級毒品，危害國民身體健康及社會風氣，並考量被告之生活、家庭狀況、品行、智識程度、販賣之次數、所得利益，暨犯罪所生之危害，及犯罪後先坦承後翻異前詞之態度，於原審及本院審理時並均否認販賣第一級、第二級、第三級毒品犯行等一切情狀，分別量處如附表三所示之刑，另審酌被告販賣第一級毒品罪之犯罪性質，認有宣告褫奪公權之必要，爰宣告褫奪公權8 年，並合併定其應執行刑。扣案附表一所示之白色粉末1 包、晶體1 包，分別為第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，此有法務部調查局96年8 月5 日調科壹字第09623060420 號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年7 月30日0000-000號檢驗報告在卷可稽，又因附表一及附表二所示之甲基安非他命於送鑑驗時，業經混合而共同秤重（驗前淨重共35.042公克，驗後淨重共35.04 公克），已無法區分係供被告販賣或持有放於康橋飯店置物間之第二級毒品，然係均屬第二級毒品甲基安非他命，自應與上開查獲之第一、二級毒品依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之，包裝上開毒品之包裝袋，因與毒品無法完全析離，均併予宣告沒收銷燬。又按毒品危害防制條例第18條後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，扣案如附表一編號 3之第三級毒品硝甲西泮513 顆，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。另扣案之現金60,000元，為被告犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品甲基安非他命4次所得之財物，已如前述，以及被告第一次販賣第二級毒品甲基安非他命給綽號「小偉」所得24,000元，雖未扣案，然無證據證明已不存在，是與已扣案之現金60,000元共計84,000元，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，至未扣案24,000元部分如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，追徵其價額或以其財產抵償之。扣案之記事本1 本，為被告記錄第二級毒品交易金錢往來之帳目所用，電子秤係測量海洛因及甲基安非他命所用之工具，扣案如附表一編號8 、9 之3 支行動電話，被告分別以附表一編號9之Dashion 廠牌門號0000000000號行動電話與綽號「生仔」聯絡購買第一級毒品海洛因，以摩托羅拉廠牌門號0000000000號行動電話與綽號「安仔」聯絡販入第二級毒品甲基安非他命，而以三星牌門號0000000000號行動電話與綽號「阿德」聯絡購入第三級毒品一粒眠，已據被告於警訊、偵查中供承不諱（見偵查卷第17頁、第74頁），故上開3 支行動電話，係被告買賣毒品時聯繫時使用，且均為被告所有（見偵查卷第10頁、第17頁），係供被告販賣毒品之犯罪所用，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於所犯之罪名項下宣告沒收。至於扣案附表二所示之之夾鏈袋380 個、玻璃球1 個、頭套1 個，均非違禁品，檢察官亦未能舉證與被告之犯罪有何關連，不予宣告沒收，併予敘明。

五、被告被訴持有第二級毒品部分，已經本院前審判刑確定，另被訴意圖販賣而持有第三級毒品部分，經本院前審判決無罪確定，均併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第3 項（原判決誤引第4 項）、第18條第1 項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5 款、第9 款、第10款、第37條第2 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官陳建年到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第3項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

附表一：（在康橋飯店703房查獲）

㈠海洛因一包（淨重3.40公克，純質淨重1.54公克）

㈡甲基安非他命一包

㈢硝甲西泮 五百十三顆

㈣塑膠盒一個（愷他命陽性反應）

㈤記事本一本（內容含被告販賣甲基安非他命之對象綽號及價金）。

㈥電子秤一 個（秤甲基安非他命之重量所用）

㈦新臺幣六萬元（販賣甲基安非他命之所得）

㈧Dashion 牌行動電話一具（門號0000000000號）三星牌行動電話一具（門號0000000000號）摩托羅拉行動電話一具（門號0000000000號）

㈨行動電話0000000000號SIM卡一張行動電話0000000000號SIM卡一張行動電話0000000000號SIM卡一張附表二：（在康橋飯店7樓置物間查獲）

㈠大麻浸膏一包（淨重9.16公克）

㈡甲基安非他命三包

㈢愷他命一包（驗餘淨重21.854公克）

㈣硝甲西泮六百八十五顆

㈤夾鏈袋三百八十個

㈥頭套一個

㈦玻璃球一個