臺灣高等法院 高雄分院98年度上訴字第1098號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　98年度上訴字第1098號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

郭寶蓮律師

現於臺灣高雄看守所羈押中

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第657 號中華民國98年7 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第9410號，移送併案案號：98年偵字第15534號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○原在大陸地區廣東省珠海市經商，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，且為行政院依據懲治走私條例第2 條第3 項公告管制物品項目及其數額甲項第4 款之管制進出口物品，不得運輸、私運進口，竟因生活困難，為圖小利，於民國98年2 月間某日，與真實姓名、年籍不詳綽號「阿明」之成年男子，共同基於運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進入臺灣地區之犯意聯絡，約定由「阿明」在大陸地區以不詳方式取得海洛因後，包裝成球體，再交由甲○○負責運輸及私運進入臺灣，甲○○並於事成之後可取得每運輸1 顆海洛因球體新臺幣（下同）1 萬元之代價，嗣於98年3 月26日上午8 時許，甲○○以其所有之行動電話（門號00000000000 號）與「阿明」聯繫見面，而在大陸地區廣東省珠海市夏灣附近之不知名酒店內，由「阿明」將已包裝好之海洛因球體5 顆（驗後合計淨重187.23公克，包裝重20.35 公克）塞入甲○○之肛門之後，甲○○遂於同日下午12時50分搭乘復興航空GE362 班機，夾帶上開海洛因自澳門飛抵高雄國際機場而入境臺灣。嗣於同日16時許，在高雄國際機場通關之際，為警查獲，並經警扣得上開海洛因及甲○○所有供運輸海洛因所用之行動電話1支（含門號00000000000 號晶片卡1 張），始悉全情。

二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺南縣警察局移送同署檢察官併案審理。

理由

一、本件傳聞證據之證據能力審查部分：

㈠按偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198 條及第208 條之規定，應由檢察官為之，而鑑定人及鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據能力。是檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。則本案法務部調查局98年4 月28日調科壹字第09823013270 號鑑定通知書，係對扣案之物品所為之成分與重量檢驗，屬鑑定性質，且係檢察官事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體，由本案司法警察官於查獲後即時送請鑑驗，參諸上開規定，合於刑事訴訟法第159 條第1 項所稱之「法律有規定者」，其鑑定意見與結論，自有證據能力。

㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本案所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，業據被告、辯護人、檢察官於本院審理中均同意作為證據使用，本院審酌該等證據作成之情況，並無違法取得或顯然不實之情況，認以之作為證據，應屬適當，均有證據能力。

二、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，且其於警詢、偵查中業已供明：確有在肛門夾藏海洛因5 顆進入臺灣，伊在珠海市夏灣春澤名園商業街做珍珠奶茶生意，但經濟不好，生活困難，98年2 月份農曆過年那段期間，「阿明」邀伊以1 顆1 萬元之代價夾帶扣案海洛因球體，因伊有心臟病需要用錢，且每個月都要返回臺灣拿藥復檢，伊雖知為違法行為，但為賺取看病之費用，所以答應「阿明」，98年3 月26日8 時許，伊與「阿明」在夏灣大賣場見面，見面後「阿明」帶伊至附近酒店，幫其塞入5 顆球體至肛門內，並有告知該物是海洛因，伊遂於同日下午12時50分自澳門搭機返回臺灣，在機場通關時，海關人員表示伊已經被列管，刑警即過來陪伊至小港醫院排出扣案5 顆球體等情（警卷第5 、7 、8 、9 頁；偵卷第34、35頁）及於原審審理時供認：扣案5 顆球體即是「阿明」指示伊夾帶進入臺灣之物，伊於為警查獲後排放，「阿明」在98年2 月間與伊接洽時，伊就知道是要攜帶海洛因進入臺灣，「阿明」以伊所有之門號00000000000 號行動電話與伊聯繫夾帶海洛因入臺事宜，並說伊到臺灣後，會有人打上開門號之電話接應等語在卷（原審卷第26、53頁），核與卷附內政部警政署刑事警察局搜索、扣押筆錄、搜索同意書、復興航空機票影本、中華民國護照影本、中華人民共和國臺胞證、旅客入出境明細資料各1 份、照片7 幀等文件（偵卷第13至16、20、21至25頁、29至32、53、54頁）顯示被告確於98年3 月26日自澳門入境臺灣，且於入境之後旋為警查獲並排出黃色包裝之球體5 顆，並經扣得行動電話1 支（內含門號：00000000000 號晶片卡1 張）等情相符。又上開扣案之黃色包裝球體，其內含物經送驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重187.23公克，包裝重20.35 公克，純度68.67%一節，亦有法務部調查局98年4 月28日調科壹字第09823013270 號鑑定通知書1 紙附卷可稽（見偵卷第52頁），足認被告自白核與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、被告行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，其中第4 條第3 項、第17條規定，已有修正。惟因本次公布之修正條文，未另訂施行日期，致其施行之日期究應依原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」或依中央法規標準法第20條第2 項準用第13條規定「自公布或發布之日起算至第3 日起發生效力」，容有爭議，惟本院參照毒品危害條例條例於92年7 月9 日修正公布之第36條之立法理由謂：「㈠依修正草案第2 條第3 項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3 個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6 個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」等語，故本院認該條之規定，顯係因應該次（92年7 月9 日修正）修正之需，始預留適當之緩衝期，自非得作為本次修正條文特定有施行日期之依據，是本次修正即應參照中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之基本規範，自公布日起至第3 日即98年5 月22日發生效力（另可參照司法院98年6 月29日院台廳刑一字第0980014643號函釋理由）。據此，本案應依刑法第2 條第1 項規定，依「從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下：

（一）查被告行為時之毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」修正後則提高得併科之罰金數額至新臺幣2 千萬元，應以被告行為時之規定對被告較為有利。

（二）被告行為時之毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正後則規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」核修正後之規定，第1 項除修正「因而破獲者」文字為「因而查獲其他正犯或共犯者」外，並刪除原條文「得減輕或免除其刑」之「得」字；第2 項則增列自白減輕其刑之規定，於量刑適用上，自以修正後之規定對被告較為有利。

（三）上開毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條之規定，係對法定刑度與減輕其刑之適用規定，自不宜割裂而分別為新舊法之適用，而按新舊法適用孰者對被告較為有利，應先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴不受理，再次則審查有無法定必應免刑之情形；如無前開情形，則比較新舊法之罪刑孰為最有利。是以本案應就第17條減輕或免除其刑之規定先為比較，依上開比較結果，係以修正後之第17條對被告較為有利，本件被告之犯行，自應全部適用98年5 月20日修正公布、同年月22日生效施行之毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條之規定處斷。

四、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條所定之第一級毒品，亦為行政院公告之甲項管制進出口物品第4 項之管制物品，不限其數額，均不得運輸及私運進口。而所謂私運進口，係指私運管制物品，進入我國臺灣地區領域而言，是如已進入我國臺灣地區海域、領空，走私行為即為既遂，嗣後以何種方式通關，核與已經成立之犯罪，不生影響，被告在高雄國際機場通關之際為警查獲，已進入我國領域，其私運管制物品海洛因進口之行為即屬既遂。被告雖於大陸地區取得本件扣案第一級毒品海洛因，惟係經由澳門地區運送進入臺灣地區，依香港澳門關係條例第35條第2 項、第3 項規定，輸入或攜帶進入臺灣地區之香港或澳門物品，以進口論，輸往香港或澳門之物品，以出口論，分別依輸入物品、輸出物品有關法令之規定辦理，自不再依懲治走私條例第12條以自大陸地區私運物品進入臺灣地區之準走私論。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之運輸第一級毒品罪、懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪。被告與「阿明」就上開運輸第一級毒品、私運管制物品進口罪行間，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告持有第一級毒品海洛因進而運輸，其持有之低度行為，為運輸毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以一運輸第一級毒品海洛因進口之行為而觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷。又按現行毒品危害防制條例第17條第2 項所定「於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，所稱之「偵查中」係包含司法警察機關之調查程序在內，所稱「自白」不以自始至終為相同之自白為必要，苟曾經1 次自白犯罪，即得減刑，縱其自白後翻供仍無影響，是被告雖於98年4 月8 日偵查中辯稱：不知道夾帶者為毒品，因伊沒有吸毒云云（偵卷第50頁），惟其前於警詢中業已自白與「阿明」共同運輸、走私海洛因進入臺灣之犯行，復於98年3 月27日偵查中又供認：在肛門內夾藏5顆海洛因，「阿明」告知所夾帶者為「4 號仔」，伊知道是毒品等語在卷（偵卷第34頁），而坦認犯行，應已符合於偵查中自白之要件，加以被告於原審、本院審理中亦自白上開犯行無訛，自應依現行毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。再查被告現年已近64歲，且罹患心臟疾病，有秀傳醫療社團法人秀傳紀念醫院診斷證明書、彰化秀傳紀念醫院- 心臟血管中心經皮冠狀動脈擴張整形術報告、心導管檢查血液動力學報告、國軍岡山醫院附設民眾診療服務處疾病診斷證明書各1 份為佐（原審卷第44至47頁），其因經濟困窘，且身體狀況不佳，為賺取醫療費用，圖不勞而獲牟利以治療疾病，受託以前揭方式運送毒品，致罹重典，其並非運輸毒品進入台灣犯罪之指使策劃的主要角色，僅係被利用以完成夾帶毒品進入台灣之工具角色，是其犯罪情狀在客觀上尚可憫恕，本院認如科以最輕本刑之無期徒刑，猶嫌過重，情輕法重，爰依刑法第59條規定酌予減輕其刑，並與前開自白之減輕事由，遞減輕之。又併辦意旨所指之犯罪事實，與本件業經起訴之犯罪事實，為事實上同一之案件，本院自應併予審究，附此敘明。

五、原審因依毒品危害防制條例第4 條第1 項、懲治走私條例第2 條第1 項之規定，並審酌被告為圖一己私利，運輸第一級毒品海洛因進口，所運輸之第一級毒品數量非微，助長毒品之氾濫，危害國人健康及社會治安，惟念其僅係聽命行事之人，並非本案運輸、走私毒品之主導者，且尚未取得利益即為警查獲暨其犯罪動機、手段、學識、生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑9 年6 月，並敘明扣案之海洛因（驗後合計淨重187.23公克，包裝重20.35 公克）係第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬；且用以包覆上開毒品之外包裝，係為避免毒品在運輸過程裸露散失及受潮所用之物，亦有毒品沾附，於實際執行時，難以完全析離，當一併沒收銷燬之，至鑑驗耗損之毒品海洛因，因已滅失，故不予宣告沒收銷燬。及扣案被告所有之行動電話1 支（含門號00000000000 號之晶片卡），為被告所有，且係與「阿明」聯絡以運輸第一級毒品海洛因所用，業據被告供明在卷（原審卷第26、54頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。又被告雖稱運輸扣案包裝成球體之5 顆海洛因共可得5 萬元之代價，然被告於未及取得報酬即為警查獲，亦據其於原審審理中供明在卷，且無證據可認定被告確因上開犯罪行為取得財物，就此自無從宣告沒收等有關本件沒收事項之意旨。本院認原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥當，公訴人上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。