臺灣苗栗地方法院103年度原訴字第11號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　 103年度原訴字第11號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

許正忠

選任辯護人

張績寶律師

選任辯護人

徐祐偉律師

被告

吳有山

選任辯護人

江錫麒律師（法律扶助基金會轉介律師）

　　　　　　柯宏奇律師（法律扶助基金會轉介律師）

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第883 號、第884 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、許正忠前因違反森林法案件，經本院於民國98年9 月10日以98年度訴字第565 號判決，判處有期徒刑10月確定，於99年7 月24日入監服刑，於100 年5 月23日期滿執行完畢（構成累犯）。

二、吳有山具原住民身分，許正忠則未具有原住民身分，吳有山及許正忠分別基於未經許可而出借土造長槍及持有土造長槍之犯意，於103 年1 月10日，由吳有山將其所有之土造長槍（槍枝管制編號：0000000000號）1 支出借予許正忠，而由許正忠持有使用。

三、許正忠意圖為自己不法之所有，於103 年1 月14日晚間某時，駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客貨車，前往行政院農業委員會林務局東勢林區管理處（下稱東勢林管處）大安溪事業區第31林班南坑溪河床（座標：X ：254218、Y ：0000000 ），竊得肖楠樹頭1 塊重300 公斤（其上業經東勢林管處人員於102 年12月11日以紅色噴漆註記「林」、「S 」，查獲後予以標號為A5），復另基於侵占漂流物之犯意，在苗栗縣泰安鄉非屬國有林班地的大安溪河床某處，撿拾肖楠漂流木3 塊（查獲後予以標號為A1、A2、A4）、扁柏1 塊（查獲後予以標號為A3）。嗣於103 年1 月15日下午6 時許，許正忠將車牌號碼00-0000 號自用小客貨車停放在苗栗縣泰安鄉梅象大橋（即梅安大橋）上方堤防旁空地，為警查覺有異，欲前往查察時，許正忠即駕駛前開自用小客貨車掉頭駛往大安溪河床，朝大安溪河床下游方向駛去，嗣因車輛故障，許正忠即下車將前開向吳有山借得之土造長槍1 支藏放於離上開車輛100 公尺之堤防下方凹洞內，而棄車逃逸，嗣經警取得許正忠同意後，於車上扣得前述肖楠木、扁柏共5 塊、鏈鋸1 臺、頭燈1 組、絞鏈1 支、甲基安非他命2 包、吸食器1 組（許正忠施用甲基安非他命部分，業經本院以103 年度易字第437 號判決，判處有期徒刑6 月確定）、鋼珠1 包（65顆）、銑得釘1 包（106 顆，起訴書誤載為2 包）、通槍條（即起訴書所載之輔助器）2 支，許正忠在員警尚未發現前，主動告知警方持有上開土造長槍1 支後，並帶同員警前往藏放土造長槍之地點，嗣有東勢林管處職員古仲凱於翌日前去查獲現場清查時，在前開堤防下方凹洞內，起獲上開土造長槍1 枝，取之欲交付警方時，在路上碰到帶同警方前去現場欲起獲槍枝之許正忠及陪同之警員，古仲凱即將本案之土造長槍交付警方扣案。

四、案經行政院農業委員會林務局東勢林區管理處訴由苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第 206條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198 條、第208 之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本案卷附之內政部警政署刑事警察局103 年2 月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見臺灣苗栗地方法院檢察署103 年度偵字第884 號卷《下稱偵884 號卷》第51頁至第52頁），雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然內政部警政署刑事警察局係臺灣高等法院檢察署關於槍彈鑑定之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0000000000號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關名冊」足參，則上開鑑定書，為刑事訴訟法第159 條第1 項規定之例外情形，應有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本案作為認定事實所引用審判外之其餘相關供述證據，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告許正忠、吳有山及其辯護人，於本院準備程序中均表示同意援引作為證據（見本院卷一第41頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

三、證人許正忠於警詢陳述部分，有證據能力之說明:按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訟訴法第159條之2定有明文。又上開條文所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況判斷；而所謂「特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其可信性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。查本件被告吳有山之辯護人雖主張被告許正忠之警詢筆錄無證據能力等語（見本院卷一第41頁）。然查，被告許正忠有關本案之土造長槍究係被告吳有山借與伊，或被告吳有山遺忘在伊車上等節之證述，於警詢及於本院審理中之證述，前後並不一致，而被告許正忠於警詢之證述，業經本院勘驗確如警詢筆錄所記載，指證本案之土造長槍係被告吳有山出借給伊，且警方係採一問一答方式，錄音的背景有嬉笑聲，被告許正忠均清楚回答問題，有本院之勘驗筆錄在卷可佐（見本院卷二第80頁反面），且衡諸其於警詢時之外在環境顯在較無事先心理準備之情況所為，預先構思虛偽證詞之可能性較低，且亦無被告吳有山在場及知悉其陳述內容之心理壓力存在，且距案發時間較為接近，記憶較清楚，故認被告許正忠於警詢時就關於土造長槍來源之相關陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且就本案待證事實之存否，於本件犯罪之證明上有其必要。依首揭法條規定，認被告許正忠於警詢之陳述，有證據能力。

四、本案被告許正忠、吳有山所為不利於己之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2規定，應認其有證據能力。

五、本案認定犯罪事實以下所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，自得作為本案證據使用。

貳、得心證之理由：

一、訊據被告許正忠固坦承有被警方查扣到本案的肖楠、扁柏、土造長槍及未經許可撿拾漂流木之事實。惟矢口否認有何違反森林法第52條第1 項第6 款竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛及槍砲彈藥刀械管制條例第8 條項第4 項之未經許可持有槍枝之犯行。辯稱：伊是在梅安大橋下撿到本件5塊漂流木，如果有犯罪伊是構成侵占。槍砲部分，是吳有山忘記拿回去的等語。被告許正忠之辯護人為許正忠辯護稱：A1到A5都是被告在非屬國有林班地的梅安大橋下撿到的，不違反森林法，槍砲部分是吳有山放在被告許正忠車上，不是被告許正忠跟吳有山借的等語。訊據被告吳有山固坦承許正忠被查扣之土造長槍是伊所有之事實，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項之未經許可出借槍枝犯行。辯稱：伊沒有把槍枝借給許正忠等語。被告吳有山之辯護人為吳有山辯護稱：扣案的長槍是被告吳有山於103年1月初遺忘在許正忠的車上，經許正忠擅自拿出而遭警方扣案，被告吳有山並無出借槍枝之行為等語。

二、經查：

（一）被告許正忠違反森林法部分：

1、扣案標號A5之肖楠木，東勢林管處人員已於102 年12月11日，在大安溪事業區第31林班（座標：X ：254218、Y ：0000000 ）發現，並予以紅色噴漆註記之事實，有證人即東勢林管處雙崎工作站職員古仲凱於警詢、偵訊時之證述及證人即任職於東勢林管處之黃漢淨於本院審理時之證述可佐（見臺灣苗栗地方法院檢察署103年度偵字第883號卷《下稱偵883 號卷》第26頁至27頁、第65頁及反面、本院卷二第24頁反面、第27頁及反面），並有102年12月11 日現場調查照片與103 年1 月15日查獲照片比對（見偵883號卷第57頁及反面）、被害位置圖（見偵883 號卷第60頁）、東勢林管處103 年3 月7 日勢雙政字第0000000000號函附之判別報告書（見偵883 號卷第72頁至74頁）、現場照片18張（見偵883 號卷第37頁至45頁）在卷可佐，是足以證明被告許正忠取得A5之地點確屬國有林班地。

2、雖被告許正忠辯稱，伊撿拾A5之地點係梅象大橋下方大安溪河床云云，然警方係於梅象大橋上方大安溪河床查獲被告許正忠，業據證人即內政部警政署保安警察第七總隊第五大隊雪霸分隊隊員蕭旭堯於本院審理時證述明確（見本院卷二第4頁），且有被害位置圖在卷可佐（見偵883號卷第60頁），雖被告許正忠辯稱會在該處為警方逮捕，係因其駕車要從大安溪上游開上堤防以回住處，且經警方帶同被告許正忠現場履勘之結果，被告許正忠所駕駛之車輛確可開上堤防（見本院卷一第111頁至119頁），惟警方命被告許正忠於河床上駕駛上開車輛之結果，被告許正忠亦可駕車在河床上行駛（見本院卷一第130頁至156頁），倘如被告許正忠所辯，係在梅象大橋下方撿拾到A5，則被告許正忠之住家亦在大安溪下游，為何被告許正忠要繞遠路將車開到上游去，為何不能原路折返？且東勢林管處上開函文檢附之判別報告書（見偵883 號卷第72頁至74頁）亦證明A5原在國有林地，足徵被告許正忠所辯不足採。

3、且被告許正忠於警詢時辯稱伊車子會開到該處是要去幫張余浩拉車等語（見偵883 號卷第23頁），與本院審理時之辯解不同，前後矛盾，實難採信被告許正忠之辯解為真。

（二）被告許正忠侵占漂流物部分：此部分之犯罪事實，業據被告許正忠於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱，核與證人古仲凱於警詢及偵訊證述之情節相符（見偵883 號卷第26頁至27頁、第65頁及反面），並有A1至A4漂流木相片在卷可佐（見偵883 號卷第58頁及反面）。另102 年12月間及103 年1 月間，並無公告漂流木撿拾，亦有苗栗縣政府103 年3 月3 日府農林字第0000000000號函可證（見偵883 號卷第62頁）。足證被告許正忠自白與事實相符，堪予採信。

（三）被告吳有山、許正忠違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：1、扣案之槍枝（槍枝管制編號：0000000000號），係土造長槍，擊發功能正常，可供擊發口徑0.25吋打釘槍用空包彈，作為發射動力，用以發射彈丸使用，認具殺傷力之事實，有內政部警政署刑事警察局103 年2 月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷足憑（見偵884 號卷第51頁至第52頁）。另該土造長槍確係被告吳有山所有之事實，為被告吳有山所坦承，核與被告許正忠於警詢、偵查及本院審理中之證述相符，堪信屬實。

2、本案之土造長槍係被告吳有山出借與被告許正忠：被告許正忠於警詢時坦承於103 年1 月10日向被告吳有山借得扣案之土造長槍1 支之事實。雖於偵訊時改稱係被告吳有山遺忘在其車上，被告吳有山亦辯稱係伊遺忘在被告許正忠車上等語。惟查：

（1）關於本件之土造長槍為何會在被告許正忠處之緣由，被告許正忠於本院審理時以證人身分證稱：伊在被查獲前的5、6 天，就是差不多103 年1 月10日左右，去梅象橋上方的河床上，去幫吳有山拉他的吉普車，當時是吳有山託友人騎摩托車去伊家找伊的，將車拉回伊家之後，第二天吳有山就請修理廠的人來將他的車吊走了，然後伊就把吳有山的東西全部拿過來伊車上，因為怕吳有山的車子去那邊修理東西會不見或怎樣，伊自己就把吳有山車上所有的東西都搬到伊的廂型車上，伊搬了銑得釘、鋼珠都放在一個黑色包包裡面裝著，還有槍，所以伊當時就知道吳有山車上有槍了，伊當時沒有打電話跟吳有山講說他車上有槍，沒有跟吳有山電話聯絡，吳有山要叫拖車來之前，沒有跟伊講說他會叫拖車來，吳有山沒有跟拖車一起過來，修理廠的人知道伊家在哪裡，伊當時將槍放在伊的車上是想說要載去還吳有山，後來伊忘記了，就沒有載去還吳有山，後來就被查獲了，偵884 號卷第49頁裡面的黑色包包，是吳有山的，當時鋼珠、銑得釘、輔助器都是放在包包裡，都是吳有山的等語（見本院卷二第37頁及反面、第39頁至41頁）。被告吳有山於本院審理時以證人身分證稱：本件扣到的銑得釘、鋼珠，不是伊的，伊車子沒有拖去修車廠，伊當時車子壞掉的時候，伊在梅象橋那邊看到許正忠，許正忠剛好開車經過，伊在河床，許正忠在橋上面，伊直接跟許正忠揮手，許正忠就看到伊了，許正忠就直接把車開下來河床，伊沒有叫別人騎機車去通知許正忠，伊請許正忠先將車拖回許正忠家，槍是在快將車拖到許正忠他家的時候，因為吉普車爬坡槍會掉下來，伊從伊的吉普車把槍拿到許正忠的廂型車上，許正忠有看到伊放槍在他車上，伊後來請臺中的「阿興」去許正忠家幫伊修車，沒有將伊的車拖走，在許正忠家把伊的吉普車修好之後，伊自己將車開回去，當時許正忠不在。偵884 號卷第49頁照片的黑色的袋子不是伊的，裡面的鋼珠跟銑得釘不是伊的，扣案的輔助器（按即通槍條）不是伊的等語（見本院卷二第43頁反面、第47頁至48頁反面、第49頁反面至52頁反面）。且被告吳有山於本院審理時經提示扣案的輔助器後以證人身分證稱：這個不是輔助器，是通槍條，扣案的通槍條不是伊的，通槍條是通槍用的，通槍用之後槍才可以擊發出去，獵槍要使用的時候，先鋼珠放進去，然後再通槍條通，然後再放銑得釘，這樣才可以發射出去等語（見本院卷二第52頁反面至53頁）。雖被告吳有山於本院審理時供稱要陳報證人綽號「阿興」之聯絡資料，然經本院電話詢問之結果，被告吳有山之辯護人告稱：據被告吳有山所述，找不到證人聯絡資料（見本院卷二第68頁），而未陳報，且被告許正忠所證述之內容與被告吳有山關於許正忠如何幫吳有山拖車之經過，被告許正忠證稱係吳有山託騎機車之人去叫他，但被告吳有山卻證稱係伊在梅象橋看到許正忠剛好開車經過，伊跟許正忠揮手，許正忠就開車下河床，伊沒有叫人騎機車去通知許正忠，故究係被告吳有山叫他人騎機車去通知被告許正忠或被告吳有山剛巧看到被告許正忠，所以被告吳有山叫被告許正忠幫伊拉車，證述內容並不同，且被告許正忠證稱係伊將吳有山的槍放到伊車上，被告吳有山卻證稱係伊自己將槍放到許正忠車上，關於是誰將槍放到許正忠車上之證述內容亦不同，加以被告許正忠證稱吳有山的車有拖去修車廠，所以槍才放伊車上，但被告吳有山卻證稱他的車沒有拖去修車廠修理，是吳有山的車究竟是在許正忠家就修好了，或是拉到修理廠修理，證述內容均不同。足徵被告吳有山辯稱是伊遺忘而非出借槍枝之辯解不實。

（2）被告許正忠於警詢時已供稱係於103年1月10日向被告吳有山借得本案之土造長槍（見偵883 號卷第21頁反面至22頁），並稱扣案之鋼珠1 包65顆、銑得釘1 包106 顆，係伊於102 年12月在苗栗縣卓蘭鎮三立鐵店分別以100 元1 包及400 元1 盒所購得，鋼珠、銑得釘、輔助器（按即通槍條）是拿來打獵用的獵槍之附屬品等語（見偵883 號卷第21頁反面），足徵被告許正忠係向被告吳有山借得本案之土造長槍之後才去購買鋼珠、銑得釘，否則為何被告許正忠購買上開物品？且被告許正忠於遭警方查獲時，還將本案之土造長槍藏放於堤防下方凹洞，於本院審理時證稱：因為伊之前有槍砲彈藥的前科，那時伊載木頭看到警察，跑掉的時候伊想說那槍先把它藏起來，不然到時候會很麻煩等語（見本院卷二第33頁反面），顯見係為怕警方發現其持有土造長槍之犯行，若被告許正忠不知有該長槍存在，為何遭警追緝時，還要藏匿長槍？並且還去購買鋼珠、銑得釘？故其持有之犯意甚明。

（3）綜上，本案土造長槍確係被告吳有山出借給被告許正忠，被告許正忠係基於持有之意思而持有該土造長槍甚明。

三、綜上所述，本件事證明確，被告許正忠、吳有山犯行洵堪認定，應予依法論科。

叁、論罪科刑：

一、被告許正忠部分：

（一）按所竊之樹木，既經砍伐倒地，不得謂非已移入於自己實力支配之下，其竊盜行為即已完成，自難因其贓木尚未搬離現場，而謂為竊盜未遂。次按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第三條第一款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。他人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主產物。森林法第五十條所定竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜伐者為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處（最高法院49年臺上字第939號、93年臺上字第860號判例要旨參照）。本案標號A5之肖楠樹頭1 塊係屬森林主產物，故被告許正忠所為，係犯森林法第52條第1項第6款竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛罪、刑法第337 條侵占漂流物罪及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之土造長槍罪。

（二）刑之加重減輕：

1、被告許正忠前有如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行情形乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，其受此有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，就違反森林法及槍砲彈藥刀械管制條例部分，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

2、按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，為該條例第18條第1 項前段所明定。又所謂「自首」，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂「發覺」，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺，但若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641 號判例、97年度臺上字第5969號判決意旨參照）。查本案之土造長槍係被告許正忠於警方尚未合理懷疑其持有槍枝時，即於警詢時向警方供出槍枝，並帶同警方前去取槍，雖證人古仲凱於去現場時，發現土造長槍，但證人古仲凱並非警察，故並不影響被告許正忠符合自首之認定。可知本案承辦員警尚無確切之根據可疑被告許正忠為本件犯罪行為人前（即尚未發覺犯罪嫌疑人前），被告許正忠即向員警坦承犯行，並進而帶同員警起獲扣案土造長槍，並接受法院之裁判，則依前開說明，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定減輕其刑，不因被告許正忠否認犯行而無自首之適用。被告許正忠就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，有上開加重及減輕事由，依刑法第71條第1 項規定，先加後減。

（三）爰審酌被告許正忠正值青壯，竟不思守法自制，僅為個人私利，即竊取A5之肖楠，被告無視國家禁令，非法竊取，其行為顯已對於森林保育與國家財產造成相當損害，及侵占A1至A4的漂流物肖楠及扁柏，且前已有違反森林法及槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，卻又再犯本案，實不可取；並考量本案遭竊之A5肖楠之山價，及上開遭竊A5肖楠及遭侵占之A1至A4的漂流物肖楠及扁柏業已由告訴人東勢林管處雙崎工作站領回（見偵第883 號卷第34頁）；兼衡被告許正忠犯後坦承侵占漂流物之犯行，否認竊取A5肖楠及持有本案土造長槍之犯後態度，暨其自述為國中肄業之智識程度、從事務農工作，月收入約2 多萬元之經濟狀況，及未婚未育有子女之生活狀況（見本院卷二第83頁及反面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就侵占漂流物罰金刑、槍砲彈藥刀械管制條例併科罰金部分，依刑法第42條第3項之規定諭知易服勞役之折算標準。另森林法第52條第1項所載併科贓額2 倍以上5 倍以下之罰金，其贓額之計算，以原木山價為準，有最高法院47年臺上字第1095號判例可資參照。本件被害A5肖楠之山價為8873元，有東勢林管處雙崎工作站傳真之文件1 紙（見本院卷二第77頁）附卷可參，再森林法於87年5 月27日修正時，相關罰金之條文均已修正為以新臺幣為罰金之單位，雖同法第52條未予明示，仍規定「併科贓額2 倍以上5 倍以下罰金」，惟同法之罰金條文既已經全部修正為以新臺幣為貨幣單位，解釋上該條文之貨幣單位應與其他條文相同，而被告許正忠為累犯，故本院審酌被告許正忠上述犯案情節，認應併科其贓額3 倍之罰金為適當，依此核算結果為2 萬6619元（計算式：8873×3 ＝26619 ），又森林法第52條第1 項關於併科罰金部分，係以贓額之倍數為準據，自屬刑法第33條第5 款之特別規定，故仍應計算至百元以下（最高法院95年度臺上字第2020號判決意旨參照），爰併科罰金2 萬6619元，併諭知易服勞役之折算標準。並分別就有期徒刑及罰金刑部分，各定其應執行之刑，及就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

（四）沒收部分：按違禁物固不問屬於犯人與否均應沒收。惟該物苟係屬於第三人所有，則其是否違禁，即應視該第三人有無違禁情形為斷，故犯人雖係違禁持有，如所有之第三人係經合法允許持有者，仍不在應行沒收之列。且90年11月14日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項規定：「原住民未經許可，製造運輸或持有自製之獵槍或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之漁槍，供作生活工具之用者，處新臺幣2 萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」明文原住民未經許可，持有自製獵槍者，不適用本條例有關刑罰之規定，給予除罪化，最高法院69年度臺上字第3195號、94年度臺上字第6587號判決意旨參照。另有關違反槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項及第2項規定之槍枝，得否依刑法之違禁物予以沒收？經臺灣高等法院暨所屬法院研討結果，認槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項規定：「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處新臺幣2 千元以上2 萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」法條明白揭示原住民未經許可，持有自製獵槍等情形者，不適用該條例有關刑罰之規定，予以除罪化，則相關之獵槍、魚槍，即不能視為違禁物（臺灣高等法院暨所屬法院100 年法律座談會刑事類提案第11號研討結果參照）。

1、查扣案之土造長槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000），雖經鑑定具有殺傷力，業如前述，然被告吳有山於本院審理時以證人身分證稱：那支獵槍是伊哥哥去世前做的，伊沒有登記等語（見本院卷二第42頁反面）。而被告吳有山乃係原住民，雖未依槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第16條規定，以書面經戶籍所在地警察（所）分駐（派出）所層轉直轄市、縣（市）主管機關提出申請，乃係屬槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項行政罰之適用，故被告許正忠雖係違禁持有，但被告吳有山係經合法允許持有，故扣案之土造長槍不在應行沒收之列。

2、另扣案之絞鏈1 支、鏈鋸1 臺、頭燈1 組，係被告許正忠所有，且係供其於本案使用於竊取A5肖楠之工具，業據其於本院審理時供承在卷（見本院卷二第83頁），爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，於被告許正忠竊盜A5肖楠犯行項下諭知沒收。

3、至被告許正忠遭扣案之鋼珠1 包（65顆）、銑得釘1 包（106 顆）、輔助器（按：即通槍條）2 支，被告許正忠否認為其所有，且非為犯本案所用之物，又非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

二、被告吳有山部分：核被告吳有山所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第2項之未經許可，出借可發射金屬具有殺傷力之土造長槍罪。爰審酌被告吳有山於警詢、偵訊及本院審理時均否認犯行之犯後態度，暨其自述為國小畢業之智識程度、從事務農工作，收入不一定之經濟狀況，及已婚育有3名子女，大兒子20歲，服役中，次子就讀國中二年級及么女就讀國小三年級之生活狀況（見本院卷二第84頁及反面），及為原住民之身分等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第2 項、第4 項，森林法第52條第1 項第6 款，刑法第11條前段、第337 條、第47條第1 項、第42條第3 項、第51條第5 款、第7 款、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官蕭慶賢到庭執行職務。