臺灣苗栗地方法院109年度訴字第318號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第318號

公訴人

臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被告

莊文雙

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度毒偵字第669 號、第695 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109 年4 月6 日上午5 時許，在苗栗縣南庄鄉竹41線鄉道往永和宮入口處約20公尺處產業道路左邊貨櫃屋居所內，以將甲基安非他命置於鋁箔紙上，點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品1 次。又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同年月9 日下午5 時42分為警採尿時起回溯96小時內之某時許，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣經警於同年月9 日下午3 時10分許，持搜索票前往上址搜索，徵得其同意採尿送驗後，結果呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，及於同年月14日下午9 時20分許，在在同縣鄉民生路與中正路交岔路口為警盤查，徵得其同意採尿送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經苗栗縣警察局竹南分局、頭份分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本案所引被告以外之人於審判外之供述，經被告甲○○表示同意作為證據（見本院卷第43頁），本院審酌該等陳述無證明力明顯過低之情事，且依製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認作為證據應屬適當，是得為證據。

二、現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。卷附中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（見臺灣苗栗地方檢察署109 年度毒偵字第669 號卷，下稱第669 號毒偵卷，第49頁；同署109 年度毒偵字第695 號卷，下稱第695 號毒偵卷，第39頁），係上開機構受司法機關概括授權委託，本其專業鑑定技術與客觀檢驗程序所作成，揆諸上開說明，自有證據能力。

三、被告所為不利於己之供述，無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務規定而為，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，應有證據能力。

四、本案所引非供述證據，無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，得為證據。

貳、認定犯罪事實所憑證據及其理由

一、施用第二級毒品部分訊據被告對上開施用第二級毒品之犯罪事實於審理中坦承不諱（見本院卷第41頁、第43頁、第106 頁），且其為警採集之尿液送驗結果確呈甲基安非他命陽性反應（為甲基安非他命29,590 ng/mL、安非他命2,343ng/mL，及甲基安非他命14,570 ng/mL、安非他命585 ng/mL 之遞減情形）乙節，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、苗栗縣警察局竹南分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表、採尿同意書、苗栗縣警察局頭份分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、偵辦毒品案件尿液鑑驗代碼對照表、勘察採證同意書、本院109 年度聲搜字第195 號搜索票影本在卷可稽（見第669 號毒偵卷第39頁、第49頁至第55頁；第695 號毒偵卷第35頁至第41頁）。足徵被告此部分之自白與事實相符，堪以採信。

二、施用第一級毒品部分訊據被告固坦承有於109 年4 月9 日下午5 時42分為警採尿送驗後呈嗎啡陽性反應之事實，惟矢口否認有何於上開採尿時起回溯96小時內之某時許施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：未施用過海洛因，不知道驗尿結果為何會呈嗎啡陽性反應，於採尿前有服用感冒咳嗽的藥，也可能是之前朋友把甲基安非他命及海洛因一起放到玻璃球裡燒烤施用，伊之後將他留下來的玻璃球以水稀釋後倒在鋁箔紙上燒烤施用所導致，他沒跟伊說過裡面有海洛因云云（見本院卷第42頁至第44頁、第107 頁）。經查：

㈠依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定（最高法院97年度台上字第2016號判決意旨參照）。再「依據Clarke's Isolation and Identification ofDrugs 第2 版記載，施用海洛因24小時內，約有施用劑量之百分之80經由尿液排出，其主要代謝物為嗎啡共軛物Morphine-3-glucuronide（M-3-G ），百分之5 至7 為嗎啡，但由於海洛因毒品內常含有六─乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成可待因或其共軛物，故施用該毒品後一段時間內，於尿液有可能檢出嗎啡及可待因陽性反應」，有行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱食藥署）93年12月2 日管檢字第0930011566號函在卷可稽（見本院卷第69頁至第70頁）。又初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：二、海洛因、鴉片代謝物：㈠嗎啡：300ng/mL，濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1 項第2 款定有明文。復「毒品施用後於尿液可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異；但一般可檢出之時間為海洛因服用後2-4 天」，有食藥署92年3 月10日管檢字第0920001495號函在卷可稽（見本院卷第71頁至第72頁）。

㈡被告於109 年4 月9 日下午5 時42分許為警徵得同意採尿送驗，經中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以免疫學分析法（EIA ）初步檢驗結果呈鴉片類陽性反應後，再以氣相層析質譜法（GC/MS ）確認檢驗結果呈嗎啡濃度為985ng/mL（最低可定量濃度為40 ng/mL）之陽性反應乙節，有該中心尿液檢驗報告（原始編號：109B0098號）、苗栗縣警察局竹南分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表、採尿同意書在卷可稽（見第669 號毒偵卷第49頁至第55頁），且送驗尿液確係被告排放，並對採尿程序無意見乙節，業據其陳稱在卷（見第669 號毒偵卷第35頁；本院卷第42頁）。是被告送驗尿液中所含嗎啡濃度數值，已逾濫用藥物尿液檢驗作業準則之判定標準，足認確呈陽性反應無訛。揆諸上開判決意旨，被告確有於109 年4 月9 日下午5 時42 分許採尿時起回溯4日即96小時內之某時許，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因之事實，應堪認定。至公訴意旨認被告施用第一級毒品海洛因之時間係上開採尿時起回溯26小時內之某時許云云（見本院卷第9 頁），尚有誤會，併此敘明。

㈢被告固於審理中辯稱：於採尿前有服用感冒咳嗽的藥云云（見本院卷第42頁），惟其於109 年4 月9 日警詢中陳稱：最近沒有服用成藥等語（見第669 號毒偵卷第35頁），顯見被告前後所陳相互矛盾，故其上開所辯是否真實，即有可疑。再者，被告於辯論終結前未能提出藥品、藥名、購藥證明或就醫紀錄等資料供本院審認，且陳稱：不是醫生開的藥，伊也沒有上開資料等語（見本院卷第42頁），足見其此節所辯屬事後卸責之詞，洵無可採。另被告辯稱或許係施用稀釋自友人遺留之摻有海洛因玻璃球而導致嗎啡陽性反應云云（見本院卷第106 頁），顯屬空泛臆測之詞，亦不足採。

三、被告行為後，毒品危害防制條例第23條第2 項業於109 年1月15日修正公布，於同年7 月15日生效施行，修正後規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。又同條例第35條之1 第2 款前段規定：「本條例108 年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」。再檢察官將撤銷緩起訴處分之意旨公告於檢察機關牌示處，此日撤銷緩起訴即已生效，附命完成戒癮治療之緩起訴處分已遭撤銷，被告事實上已接受等同於「觀察、勒戒」之處遇，即到該日止；易言之，應認該日相當於同條例第23條第2 項之觀察、勒戒執行完畢（自撤銷緩起訴處分公告生效起算，臺灣高等法院暨所屬法院104 年法律座談會刑事類提案第30號研討結果意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以107 年度毒偵字第376 號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，經臺灣高等檢察署臺中檢察分署以107 年度上職議字第3664號駁回再議確定，緩起訴期間自107 年6 月5 日起至109 年6 月4 日止，惟被告違反上開附命緩起訴處分應遵守或履行事項，經臺灣苗栗地方檢察署檢察官於108 年1 月9 日以107 年度撤緩字第259 號撤銷上開附命緩起訴處分，於同年月14日公告，並以108 年度撤緩毒偵字第38號聲請以簡易判決處刑，嗣經本院以108 年度苗簡字第270 號判決判處有期徒刑3 月確定乙節，有各該處分書、聲請簡易判決處刑書、本院刑事簡易判決書、臺灣苗栗地方檢察署緩起訴處分命令通知書、107 年度撤緩字第259 號卷面上公告章戳、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第51頁至第68頁）。是其於撤銷上開附命緩起訴處分公告生效即108 年1 月14日後3 年內再犯本案施用毒品罪，檢察官得逕行提起公訴。

四、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑及沒收

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪及同條第1 項之施用第一級毒品罪。其施用第一、二級毒品而持有之行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又其所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、被告前因違反森林法案件，經本院以104 年度訴字第2 號判決有期徒刑7 月確定，入監執行後於105 年1 月31日執行完畢出監乙節，有上開前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院依司法院釋字第775 號解釋意旨，審酌被告前因犯罪而經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，卻於執行完畢後之中期內便故意再犯本案各罪，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱等一切情節，認皆有必要應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告經附命緩起訴處分後，仍未知警惕，再為施用毒品犯行，足見其未能體悟施用毒品對自身造成之傷害及社會之負擔，兼衡犯罪之動機、目的、手段，暨已有施用毒品前科之素行，顯見其嚴重缺乏戒斷毒品之決心及悔改之意，所為自屬可議，並考量僅坦承部分犯行之態度，及斟酌自承高中肄業之智識程度、以種沉香為業之生活狀況等一切情狀（見本院卷第108 頁），分別量處如主文所示之刑，併就得易科罰金部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

四、沒收

㈠未扣案供犯施用第二級毒品罪所用之鋁箔紙，業經丟棄，此據被告陳稱在卷（見本院卷第106 頁），衡該物價值甚微，取得容易，沒收無法有效預防犯罪，欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。

㈡扣案玻璃頭吸食器2 個，業據被告陳稱：係朋友留在伊這的，與本案無關等語（見本院卷第42頁、第105 頁），且綜觀全卷證據資料，無事證證明係被告所有或他人無正當理由提供之供犯罪所用、犯罪預備或犯罪所生之物，經核與本案無涉，亦非違禁物，自無從宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖倪凰提起公訴，檢察官呂秉炎到庭執行職務。