臺灣苗栗地方法院刑事判決

公訴人

臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被告

馮國豪

被告

制戒治中)

指定辯護人

慶啓羣律師

籍設臺中市○○區○○里○○○路000號 （即臺中○○○○○○○○○）

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&ZZZZ; &ZZZZ; 0○○○○○○○○○附設戒治所強

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第6029號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱第二級毒品、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、「硝甲西泮」為同條例第2條第2項第3款所稱第三級毒品、「硝西泮」為同條例第2條第2項第4款所稱第四級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品以營利之犯意，於民國110年9月23日9時許以Telegram通訊軟體暱稱「金牛」，發訊息與員警喬裝之買家兜售毒品咖啡包，雙方談妥以新臺幣（下同）1萬7500元之價格，交易50包毒品咖啡包，甲○○隨即於110年9月23日11時44分許，搭乘不知情之徐紹白（涉犯販賣毒品罪嫌，另經臺灣苗栗地方檢察署檢察官為不起訴處分）所駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車，至苗栗縣○○市○○里○○00號前與員警喬裝之買家碰面交易，員警隨即表明身分後當場執行逮捕，而販賣未遂，並扣得如附表所示之物。

二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案據以認定被告甲○○犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被告、辯護人、檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。

二、關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱(見偵卷第177頁、本院卷第163、207頁)，且有證人徐紹白於警詢之證述(見偵卷第75至82頁)，並有對話畫面翻拍照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1100900497、0000000000號鑑驗書、查獲現場暨扣押物照片等件在卷可稽(見偵卷第55至61、97至105、111、141至145、211至213頁)，復有毒品咖啡包49包、OPPO廠牌行動電話1支（含SIM卡1張）扣案可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

二、我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴（最高法院110年度台上字第5597號判決意旨參照）。被告於本院審理時供承其販賣毒品咖啡包如果成功，對價1萬7500元全由自己獲得等語（見本院卷第207頁），核屬有償行為，且本案被告與員警喬裝之購毒者非屬至親，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒重罪風險，販賣含有上開第二級、第三級、第四級毒品成分之毒品咖啡包與他人之理，足徵被告主觀上確有營利之意圖。

三、綜上，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

四、論罪科刑：

㈠毒品危害防制條例第9條第3項明定「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，該規定之立法理由揭櫫「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」（毒品危害防制條例第9條第3 項109年1月15日立法理由參照），是此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查，被告所販賣之毒品咖啡包經送鑑定結果，含有第二級毒品「甲基安非他命」、第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、「硝甲西泮」、第四級毒品「硝西泮」成分，係同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒品，自屬該項所稱之混合二種以上之毒品之情形。又被告原本即具有販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品以營利之犯意，僅因員警實施誘捕偵查，實際上並無買受毒品之真意，始未能完成毒品交易，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項、第3項、第4項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪之高度行為所吸收，不另論罪。另本案並無積極證據足認被告販賣之毒品咖啡包所含第三、四級毒品之純質淨重達毒品危害防制條例第11條所規定之5公克以上，則其前述持有第三、四級毒品之行為，尚屬不罰，不生持有之低度行為為販賣未遂之高度行為所吸收而不另論罪之問題。

㈡被告固有起訴書所載之酒後駕車公共危險之前科紀錄，然檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項，未具體指出證明之方法，本院參照最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，爰不依累犯規定加重其刑。

㈢被告販賣第二級毒品而混合2種以上之毒品，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用販賣第二級毒品罪之法定刑，並加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，不得加重）。

㈣被告已著手於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品行為之而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

㈤犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查及本院審理時(見偵卷第177頁、本院卷第63、207頁)，均坦承本案犯行不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，且依法先加重後遞減之。

㈥犯第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告雖於警詢及偵訊中供稱其毒品來源為「林文一」等語，然經本院函詢苗栗縣警察局刑事警察大隊關於本案有無因被告供出毒品來源而查獲正犯或共犯乙情，經該局回復略以：被告於筆錄中供稱其販賣之毒品咖啡包係至臺中市心月汽車旅館向「林文一」取得，雖查無「林文一」涉嫌販賣或轉讓毒品咖啡包情事，惟被告配合警方追查毒品情資，因而查獲楊仕鵬、鄭盛文、王偉名等人涉嫌販賣毒品情事等情，有該局111年5月13日苗警刑字第1110021362號函附職務報告1份在卷可佐（見本院卷第149至151頁），是尚難認本案已因被告供述而有查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。至被告所供出之資訊固與本案無關，惟就被告積極和警方合作之犯後態度，本院於量刑時仍將予以斟酌。

㈦被告之辯護人雖以被告僅因一時貪念、思慮不周，致罹重典，然相較於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告犯行對於社會治安及國民健康之危害相對較小，請求依刑法第59條規定酌減其刑。惟刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪情狀具有特殊之原因、環境或背景，在客觀上顯然足以引起一般人同情，始足當之。被告為本案犯行時已滿33歲，智識健全，有相當社會經驗，並非初剛成年而涉世未深之人；又其所販賣之毒品具有成癮性，非但戕害他人之身體健康甚鉅，更常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，亦對社會秩序造成嚴重影響，此為社會大眾所周知，惟其仍不顧施用者可能面臨之困境，販賣毒品予他人，是依本案被告犯罪之情狀，尚難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情。況被告既已適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，處斷刑之最低刑度已大幅降低，刑罰嚴峻程度已相對和緩，其減刑後之最低度刑依一般社會通念，實難認有何情輕法重之情形，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用。

㈧爰審酌被告明知毒品對人體危害之鉅，且甲基安非他命、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、「硝甲西泮」、「硝西泮」足造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，竟仍實施前揭販賣毒品犯行，足見其對於法律禁止販賣毒品之規定，呈現漠視及敵對之態度，法規範秩序並因此受到相當程度之動搖，而需以相當之刑罰對應以資回復。再衡諸被告著手販賣毒品之數量、金額、次數、人數，並兼衡其前於5年內因酒後駕車公共危險案件經法院判處徒刑確定並執行完畢之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，暨於警詢、偵查及本院審理中均坦承犯行，雖未構成供出毒品來源因而查獲上手，惟仍積極配合警員查緝，並實際查獲其他犯罪，已如前述，及犯罪之動機、目的、於審理時自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況（見本院卷第208至209頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以期相當。

五、沒收部分

㈠扣案如附表編號1所示之物，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，均含有甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1100900497、0000000000號鑑驗書各1份存卷可佐(見偵卷第211至213頁），堪認上開扣案物品確係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之毒品，屬違禁物無訛，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又該等咖啡包內所含其餘第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、「硝甲西泮」、第四級毒品「硝西泮」成分部分，因已與甲基安非他命混合而成，難以析離；用以盛裝上開毒品之包裝袋49個，以現行之鑑驗技術，因與其內殘留之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，自應整體視為查獲之第二級毒品，一併沒收銷燬之。至因鑑驗耗用之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收。

㈡扣案如附表編號2所示之OPPO廠牌行動電話（含SIM卡1張）1支，係供被告本案犯行所用之物，業據其於本院審理時供承在卷（見本院卷第164頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項、第3項、第4項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官廖倪凰提起公訴、檢察官彭郁清到庭執行職務。