臺灣苗栗地方法院96年度易字第208號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度易字第208號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

丑○○

被告

戊○○

被告

樓

共同選任辯護人

甲○○律師

上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（95年度偵緝字第316、317 、326 、95年度偵字第2914號、96年度偵字第823 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丑○○、戊○○兩人為夫妻，癸○○則受丑○○雇用，月薪5 萬元（癸○○已經本院判處罪刑確定在案）。渠等三人為圖營利，竟基於供給賭博場所及聚眾賭博之概括犯意聯絡，自民國94年9 月間起至95年4 月4 日止，由丑○○、戊○○連續供給苗栗縣卓蘭鎮○○○○○段上新893 至902 號之鐵皮屋作為經營六合彩賭博之場所，由癸○○負責接收賭客簽賭之電話、傳真及整理簽賭帳冊之工作，連續多次聚集不特定多數人以電話、傳真之方式前來下注賭博。過程中偶而丑○○也會親自接聽確認簽賭電話或將簽賭電話轉給癸○○，以及從事部分記帳工作。戊○○則提供其所有之新竹國際商業銀行卓蘭分行00000000000 號帳號供作賭資往來之帳戶，並事先申請00-00000000 、00-00000000 、00-00000000 0支市內電話號碼，供不特定賭客電話、傳真下注簽賭時使用。三人以此方式分工合作。至於其賭博方式則由賭客依2 星、3 星及4 星方式電話、傳真下注後，核對香港地區六合彩於每週星期二、四、六之開獎號碼，下注2 星者，每注74-100元不等（簽中者，賭客可得5,700 元彩金）；3 星者，每注64-100元不等（簽中者，賭客可得57,000元彩金），下注4 星者，每注57- 65元（簽中者，賭客可得800000元彩金），未簽中者，則下注金額即歸丑○○、戊○○所有。嗣於95年4 月4 日下午5 時47分許，為警持本院核發之搜索票搜索上址，當場扣得癸○○所有供上開犯行使用如附表二所示之物，並循線查獲至少有子○○、壬○○、己○○、乙○○、庚○○、辛○○、丙○○、丁○○等賭客曾經參與簽賭。

二、案經苗栗縣警察局大湖分局報告及檢察官自動檢舉偵辦。

理由

壹、關於證據能力之認定

一、辯護人對於本案中被告以外之人於警詢中之陳述，於認定證人癸○○個人之上開犯罪事實限度內，同意作為證據，逾此範圍，則均爭執其證據能力。

二、本案中被告以外之人於警詢中之陳述，於認定證人癸○○個人關於上開犯罪事實時，既經辯護人表示同意其證據能力，且各該警詢陳述作成時之情況，經本院審酌結果，亦難認有何違反陳述人任意性之不當情況，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得為證據；逾此範圍而為其他犯罪事實認定時，既查無其他得為證據之法定事由，又經辯護人爭執其證據能力，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，即不得作為證據。

貳、關於犯罪事實之認定訊據被告丑○○、戊○○均矢口否認有何上開犯行，被告丑○○辯稱：伊是在經營交通公司，為正當生意人，確實不知道癸○○在經營六合彩等語。被告戊○○則辯稱：伊大都在外面的工地忙碌工作，對於整件事從頭到尾都不知情，不知為何竟然被起訴等語。惟查：

一、證人癸○○有於上開時、地，連續多次意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯行，業經證人癸○○於本院作證時坦白承認，核與證人壬○○、乙○○、庚○○、辛○○等人於警詢中之證述相符，並有如上開犯罪事實欄所列警方當場查扣之物可供佐證，是犯罪事實欄中關於證人即共犯癸○○之部分，應可認定。該部分亦經本院另案判處癸○○罪刑確定在案（惟該案認定癸○○之行為亦構成於公眾得出入場所賭博罪，與本院本案認定不同，詳後），此為本院調取95年苗簡字第570 號全案卷宗核閱屬實。

二、茲有爭執者，在於被告兩人與證人癸○○有無構成共同正犯所必要之犯意聯絡及行為分擔。以下即就此分點論述說明：

（一）證人己○○於偵查中檢察官訊問時，已具結證稱：「（問：為何你警詢中明確說是癸○○、丑○○兩人接電話的？）大部分都是楊接的，蔡也有接過我簽賭的電話。」、「（問：你如何跟蔡說？）如果是蔡接電話，我會跟他說我要下盤，蔡將電話轉給楊，由楊與我接洽。」等語（偵緝326號第4頁）；證人子○○則在檢察官訊問時，亦具結證述：「我認識丑○○，蔡介紹我認識楊，我都跟癸○○簽賭。」、「（問：你打電話過去時，蔡也會跟你確認？）是。有時帳目不對，蔡的員工會跟我確認。」等語（偵2914號第283 頁）。嗣證人己○○、子○○經本院於審理中傳喚到庭後無正當理由拒絕證言，已經本院當庭各裁處罰鍰新台幣2 萬8 千元，倘該2 人上開之先前偵訊證詞，容有誤會或未明之處，以致可能對被告不利，本應利用審判中之作證機會加以澄清，豈有遵期到庭應傳，卻無正當理由拒絕證言，置被告於不顧之理？是上開偵查中之證詞，自可採信。

（二）證人癸○○於偵查中檢察官訊問時，雖然一肩扛起罪責，但仍具結指證：⑴其當時受僱於被告丑○○，月薪5 萬元，由被告丑○○支付；⑵伊接受賭客（組頭）下注傳真之地點，就在被告丑○○公司鐵皮屋二樓；⑶警方查扣之帳冊編號③中有部分簽賭金額之記載，均是請被告丑○○所製作，以便可以從運費中扣錢（此部分簽賭者為被告丑○○所屬公司之司機）；⑷賭資均匯到被告戊○○之帳戶，而該帳戶係伊向被告戊○○本人所借用等情（偵2914號卷第292-294 頁）。其於本院審理中，仍有意迴護被告兩人，惟囿於既有之事證，仍明確證稱：⑴簽賭用之3 支傳真機均是由被告戊○○幫伊所申請；⑵其向被告戊○○借用之帳戶，被告戊○○有2- 3次看過帳戶存簿之內容，金額往來有20-30 萬元；⑶上開編號③之帳冊，其上記載「六合」就是六合彩，是由被告丑○○所寫，所以被告丑○○知道是六合彩，但仍幫伊記帳等情（本院卷第87-90 頁）。據被告丑○○、戊○○於本院審理中均指出：證人癸○○與渠等已有十幾年交情，彼此沒有過節，不會陷害被告兩人。因此，證人癸○○之上開偵、審中證詞，當可採信。

（三）上開證人證詞既均可採信，則依照各該證詞內容，應可認定：被告兩人與證人癸○○就本案犯罪事實確有犯意聯絡及行為分擔，其中：被告丑○○部分，不但會轉接簽賭電話，也會親自確認簽賭之事，甚至還分擔部分記帳工作，以便向司機扣取賭資，其犯行已然明確；被告戊○○部分，證人癸○○不過是其妻以月薪5 萬元所僱請，竟還要為其申請3 支電話以供使用，不惟如此，還將個人帳戶供其使用，也看過該借出之帳戶存簿，其內有高達20-30 萬之資金往來，要非被告戊○○對於證人癸○○主持簽賭站之事，已經心知肚明，何以可能如此？是其與證人癸○○有犯意聯絡亦可認定，而其所做所為則正是對於證人癸○○犯罪事實之行為分工。尤有甚者，依證人癸○○所述，其接受下注傳真之處，即在於公司鐵皮屋2 樓，而公司鐵皮屋為被告丑○○所租，被告兩人及小孩亦均居住於該處2樓，此為被告戊○○於偵查中所自承（偵2914號第311 頁），若非得到被告兩人同意供給該處作為經營賭博處所，證人癸○○焉有在該處經營六合彩賭博達半年之久？

三、另就犯罪事實之認定，尚有以下幾點應予補充說明：

（一）關於被告連續犯行之起始點，起訴書之犯罪事實記載為94年12月9 日起（依起訴書附表所載各賭客之賭博時間，應為94年12月29日之誤），惟共犯即證人癸○○自警詢起即供稱：係自94年9 月份開始主持六合彩賭博等語（偵2914號卷第20頁），佐以其於該次警詢中亦稱：扣案傳真機同是於94年9 月份託被告戊○○所申請等語（偵2914號卷第23頁），以及扣案帳冊編號③於94年12月29日前亦有「六合」字樣之賭博帳目記載，應可認定：證人癸○○與被告兩人共同經營六合彩簽賭站之起始時間自94年9 月間即已開始。至於有其他證據顯示證人癸○○有更早主持六合彩簽賭之情事，例如：賭客丁○○供稱：自94年初起即有簽賭等語（偵2914號卷第207 頁）；共犯即證人癸○○於警詢中供稱：簡麗華簽賭之時間已有1 年多等語（惟此部分並未獲檢察官認定而對簡麗華為不起訴處分），縱使屬實，因欠缺必要佐證，尚難為係與被告兩人共同所犯。

（二）關於本件賭博方式之每注金額，起訴書之犯罪事實欄固依共犯即證人癸○○於警詢中所述，而認定：2 星每注為80元；3 星每注為65元；4 星每注為65元，惟對照遭循線查獲之賭客子○○等8 人於警詢中之供詞，並非全然如此（見附表三：遭查獲賭客簽賭每注金額一覽表），是其簽賭之每注金額，應隨賭客之不同而略有變化，故此部分爰為一定區間內浮動金額之認定。

（三）被告兩人與共犯癸○○所為本件犯行，雖未抽頭而僅與賭客對賭，但因衡諸一般經驗設莊與賭客對賭，而未抽取一定費用者，莊家贏賭之機率恆大於賭客，在大數法則下，執賭博莊家者，勢必得以營利，此所以在明知違法可能遭查緝下，仍有人願意設莊聚賭。對照證人癸○○於偵訊中所證：經營六合彩，每月收入70- 80萬元（偵2914號第293 頁），顯見其確實得以營利。是其有營利之意圖，亦可認定。

四、綜上所述，本件事證明確，被告2 人之犯行，可以認定，應依法論科。

參、論罪科刑理由

一、新舊法之比較被告行為後，刑法、罰金罰鍰提高標準條例均於民國95年7月1 日修正施行，其修正施行之條文中與本案有關，且應與修正施行前之規定比較有利被告與否者，並其於本案比較結果，說明如下：

（一）刑法第28條：關於共同正犯之規定，依照修正立法理由之說明，該條將原先「共同實施」之用語修正改為「共同實行」，主要是否定「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」屬於共同正犯之範圍。惟本案中被告兩人既非陰謀亦非預備之共同正犯（詳後），故上述修正施行，對被告有利與否而言，並無影響。

（二）刑法第33條：關於罰金最低額，修正施行前，罰金為（銀元）1 元以上，經依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段提高罰金（最高提高倍數為10倍）並依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條折算為新台幣金額，與修正施行後比較：罰金改為新台幣1000元以上，以百元計算之，應以修正施行前之規定，有利於被告。

（三）修正施行前第56條：修正施行後刪除此規定。依修正施行前之規定，被告所為本案多次圖利供給賭博場所及聚眾賭博之行為，以連續犯論以1 罪，加重其刑至2 分之1 ，其法定最高刑僅15年。但修正施行後刪除此規定，應改依數罪併罰之例分別宣告罪刑，並定其應執行之刑，其最高度刑將提高至20年。故應以修正施行前之規定有利於被告。

（四）刑法第67條：修正施行前為68條，其規定罰金加重僅加重其最高度，修正施行後，因已無連續犯之規定，故罰金並無加重之問題（因整體比較之關係，不就各條文單獨比較，而須與其他條文一體適用比較）。

（五）綜合上述一切情形，本案比較修正施行前後規定之結果，應以修正施行前之規定，故本案應依刑法第2 條第1 項前段適用修正施行前之規定。

（六）至於無須比較修正前後之法律，而應直接適用裁判時有效施行之現行法者（除有法律特別規定，司法者本應適用現時有效施行之法律），說明如下：

1、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，立法目的在於將刑法分則條文之罰金單位由原先的銀元，改為新台幣，而不變動其罰金之最高度，以配合刑法總則中第33條第5 款關於罰金單位之修正（因提高30倍又將單位改為新台幣，等同原條文適用罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段提高罰金最高度，再折算為新台幣），解釋上不屬於刑法第2 條第1 項刑罰法律有變更之情形，僅係罰金計算單位之修正，故無須比較修正前後之法律規定。

2、刑法第2 條之修正施行，其本身為新舊法比較之法律依據，當然應適用現時有效施行之修正施行後規定，而無比較修正前後何者有利於行為人之問題。

二、行為之論罪

（一）核被告丑○○、戊○○2 人所為，均係犯刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪。

（二）被告丑○○、戊○○與證人癸○○3 人就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

（三）被告2 人於各次六合彩開獎前，接受不特定之多數人傳真或電話下注賭博，均係「聚眾」賭博之集合行為之一部，對此聚眾賭博之1 集合行為所為供給賭博場所之行為，亦應認為僅為法律上之一行為。其1 行為而觸犯上述2 罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從較重之圖利聚眾賭博罪處斷。公訴人另認被告2 人之行為尚構成刑法第266 條之普通賭博罪，並上開2 罪有想像競合關係，尚有誤認，將於後另加說明。

（四）被告2 人先後多期聚眾進行六合彩賭博，時間緊接，所犯均為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意所為，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以1 罪論，並加重其刑。

三、科刑之理由

（一）被告兩人所為本件犯行，係以合法之公司掩護非法之賭博事業，並以固定薪資聘請證人癸○○分擔特定工作，其犯罪手段可謂有相當計畫，而惡性非輕。

（二）再就查獲扣案之簽單、帳冊以及調取供賭資往來之帳戶交易明細以觀，本件被告兩人之犯行規模非小，確實招徠為數不少之不特定人參與六合彩賭博，其對於社會善良風氣影響至深且鉅，有從重量刑之必要，以求與其所生危害，得以罪刑相當。

（三）被告兩人犯後毫無悔意，矢口否認犯行，企圖由受僱之證人癸○○單獨承擔罪責，已屬不該，經本院審理結果，已見罪證明確，卻仍無意坦承面對，其中被告丑○○竟仍大言不慚自稱為正當生意人，不明瞭為何警方要加罪於伊，

做事、繳稅為何要被判刑等語（本院卷第101、102頁）。顯見兩人為求脫免罪責，不惜顛倒是非黑白至此，自有必要於量刑時予以適當斟酌，以與其他坦白認罪之被告有所區別，實現分配正義。

（四）被告戊○○早年曾有賭博前科，但距此次犯行，已有10年以上之久，其間亦無其他犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，應認已改過遷善，且依所受罰金之科刑紀錄，應僅為單純之普通賭博罪，而與本件犯罪型態不同。故難認被告戊○○在上次刑罰教化後，又不知悔改，而有較重於被告丑○○之量刑因素。再者，兩人對於本件犯行之分工參與程度，可謂不分軒輊，是兩人應為相同量刑。

（五）公訴檢察官於論告時，請求判處有期徒刑3 年，相較於其他相同犯罪之一般量刑，可謂過重，且將導致更為嚴重之情節，難為適當之區別量刑，礙難從其所求而為量刑。

（六）審酌以上幾點及其他一切情狀，就被告兩人各量處如主文所示之刑。又被告所為本件犯行，係於96年4 月24日以前所犯，故應依中華民國96年罪犯減刑條例（已於96年7 月16日施行）第2 條第1 項第3 款予以減刑，並依同條例第7 條於主文諭知其減得之刑。

四、從刑之宣告扣案如附表二所示之物，均屬共犯即證人癸○○所有，已經證人癸○○於警詢中均坦承為其所有（偵2914號卷第20頁），核其各項物品之用途，均係供本件犯罪使用，故應依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收。

肆、不另為無罪諭知部分

一、公訴意旨另以：被告丑○○、戊○○基於在公眾得出入之場所賭博財物之概括犯意聯絡，自民國94年12月9 日起，利用苗栗縣卓蘭鎮○○○○○段上新893 至902 號鐵皮屋工作公眾得出入之場所，與附表所示子○○、壬○○、己○○、乙○○、庚○○、辛○○、丙○○、丁○○等賭客於附表所示時間對賭。因認被告2人尚成立刑法第266條第1項前段之普通賭博罪等語。

二、訊據被告2 人原本即否認有任何經營六合彩簽賭站之犯行，而依共犯即證人癸○○於偵、審中所證，伊均是以傳真方式接受賭客下注，全案中亦無任何證人指證是自由出入現場於當場下注簽賭（見附表四：經查獲賭客簽賭方式一覽表），即依檢察官於起訴書中亦認定：賭博方式為賭客依2 星、3星及4 星方式電話、傳真下注等情，並未有任何賭客得自由出入上開場所下注賭博之認定記載，是本件實難認被告有於公眾得出入之場所與賭客對賭之情事，從而亦無從認定被告2 人亦成立刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪。惟檢察官既以此部分與前開判決有罪部分為想像競合之裁判上1 罪而起訴，爰不另為無罪之諭知。

伍、適用之法律

一、刑事訴訟法第299條第1項前段。

二、刑法第2 條第1 項前段、第28條、第268 條、第55條、第38條第1 項第2 款。

三、修正前刑法第56條。

四、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。

五、中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條。本案件經檢察官黃棋安到庭執行職務。

論罪之法條全文刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。

刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。

當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。

附表一：公訴意旨認被告另成立普通賭博罪相關事實一覽表┌──┬───┬───┬───┬───┬───┬───┐│編號│簽賭 │賭博 │簽賭 │接洽簽│給付賭│備考 ││ │之人 │時間 │金額 │賭之人│金匯 │ ││ │ │ │ │ │帳戶 │ │├──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│ │ │94年12│233萬 │丑○○│戊○○│帳冊代││ │ │月29日│零127 │或其他│新竹企│號「榮││1 │子○○│至95年│元 │員工 │銀卓蘭│」係其││ │ │4月2日│ │ │分行帳│本人 ││ │ │ │ │ │戶 │ │├──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│ │ │94年12│313萬2│癸○○│不詳 │帳冊代││ │ │月29日│千794 │ │ │號「美││2 │壬○○│起至95│元 │ │ │」係其││ │ │年4月2│ │ │ │本人 ││ │ │日止 │ │ │ │ │├──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│ │ │94年12│1526萬│丑○○│戊○○│帳冊代││ │ │月29日│零865 │癸○○│新竹企│號「傳││3 │己○○│起至95│元 │ │銀卓蘭│」係其││ │ │年4月2│ │ │分行帳│本人 ││ │ │日止 │ │ │戶 │ │├──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│ │ │94年12│458萬7│癸○○│戊○○│帳冊代││ │ │月29日│千800 │ │新竹企│號「嬌││4 │乙○○│至95年│元 │ │銀卓蘭│」係其││ │ │4月2日│ │ │分行帳│本人 ││ │ │止 │ │ │戶 │ │├──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│ │ │94年12│242萬5│ │戊○○│帳冊代││ │ │月29日│千790 │ │新竹企│號「令││5 │庚○○│至95年│元 │癸○○│銀卓蘭│」係其││ │ │4月2日│ │ │分行帳│本人 ││ │ │止 │ │ │戶 │ │├──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│ │ │94年12│1414萬│癸○○│戊○○│帳冊代││ │ │月29日│3千766│ │新竹企│號「A ││6 │辛○○│至95年│元 │ │銀卓蘭│」係其││ │ │4月2日│ │ │分行帳│本人 ││ │ │止 │ │ │戶 │ │├──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│ │ │94年12│988萬3│不清楚│不詳 │帳冊代││ │ │月29日│千800 │ │ │號「屏││7 │丙○○│至95年│元 │ │ │」係其││ │ │4月2日│ │ │ │本人 ││ │ │止 │ │ │ │ │├──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│ │ │94年初│2931萬│楊姓男│戊○○│帳冊代││ │ │至95年│1563元│子（有│新竹企│號「61││8 │丁○○│4月2日│ │時也有│銀卓蘭│」係其││ │ │止 │ │女生接│分行帳│本人 ││ │ │ │ │聽） │戶 │ │└──┴───┴───┴───┴───┴───┴───┘