臺灣苗栗地方法院96年度訴字第732號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第732號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

被告

甲○○

共同指定辯護人

本院公設辯護人 乙○○

國民身分證

弄7號

國民身分證

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2038號、第2553號），本院判決如下：

主文

事實

一、前科資料：丙○○於民國81年、83年間，因違反麻醉藥品管理條例、藥事法及賭博案件，分別經法院判處有期徒刑7 月、5 年6 月、10月及6 月，並定應執行刑為有期徒刑6 年10月確定，於86年10月2 日假釋出監，嗣於87年間，復因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑8 月，於89年間，亦因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑4 月，故經撤銷前開假釋再執行殘刑，於93年7 月31日縮短刑期執行完畢，又接續執行前開有期徒刑8 月、4 月部分，甫於94年7 月7 日執行完畢（構成累犯）。甲○○前因轉讓第2 級毒品、搶奪、施用第2 級毒品、偽造有價證券等案件，分別經本院、臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑8 月、8 月、5 月、2 年確定，並經定應執行有期徒刑3 年6 月，甫於94年12月8 日執行完畢（構成累犯）。

二、本件事實：丙○○明知海洛因、安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款公告之第1 級毒品、第2 級毒品，均不得非法販賣、轉讓或持有，竟意圖營利，基於販賣第1 級毒品海洛因之概括犯意，於95年2 月間某日起，向陳佳如（另案偵審）以每半兩新臺幣（下同）130,000 元或140,000 元之價格購入海洛因，摻以葡萄糖稀釋再分裝成每小包0.15公克或0.3 公克後，由其持其所有未扣案之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話（其中門號0000000000號之SIM 卡業經扣案），供作聯絡販賣海洛因之工具，於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之價格及數量，連續販賣第1 級毒品海洛因予如附表一所示范孟成、范瑞嬌、陳文龍、蕭惠敬、溫正嘉及綽號「阿良」真實姓名、年籍不詳之成年男子等人多次，前後合計販賣第1級毒品海洛因所得至少達21,000元（下稱事實1） 。

三、丙○○另與甲○○2 人基於販賣第2 級毒品安非他命之概括犯意聯絡，於95年2 月間某日起，由丙○○向陳佳如以每半兩50,000元之價格購入安非他命，再分裝成每小包0.25公克或1 公克後，由其持其所有上揭未扣案之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話（其中門號0000000000號之SIM 卡業經扣案），供作聯絡販賣安非他命之工具，於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之價格及數量，連續販賣第2 級毒品安非他命予如附表二所示黃淑英、羅曉玉、陳美玲、許明清及綽號「內褲」、「俊南」、「秋雞」等真實姓名、年籍不詳之成年男子等人多次，合計販賣第2 級毒品安非他命所得達60,000元。其中，如附表二販賣安非他命予綽號「內褲」、「俊南」、「秋雞」及許明清等人部分，則係由甲○○出面與購買者為交易（下稱事實2） 。

四、查獲過程：於同年4 月5 日16時30分許，經苗栗縣警察局竹南分局員警持本院核發之搜索票，至丙○○位於苗栗縣竹南鎮○○里○○路○ 段39巷3 號3 樓租屋處執行搜索時，丙○○為避免遭查獲，而將其販賣之海洛因（1 大包、5 小包、共計淨重9.82公克、純質淨重2.31公克）、安非他命（10小包、含袋重10.25 公克，業經本院以95年度苗簡字第975 號簡易判決宣告沒收銷燬）丟棄於上址1 樓花圃內，惟仍為執行員警發覺而將之扣案；另甲○○於同年月6 日21時50分許，在位於苗栗縣竹南鎮○○街90號「富貴香汽車旅館」外與許明清交易時，為警當場查獲，並扣得安非他命1 包（含袋重1 公克）、甲○○所有門號0000000000號SIM 卡1 張。又經警持上揭搜索票在上揭「富貴香汽車旅館」102 號房內執行搜索時，當場查獲丙○○協同其友人溫正嘉、郭永漢、楊媖玲、蕭惠敬（溫正嘉、郭永漢、楊媖玲等3 人施用毒品部分業經本院另案審結，蕭惠敬施用毒品部分經送強制戒治後，並經臺灣苗栗地方法院檢察署處分不起訴在案）在其內，並扣得海洛因（2 包、共計淨重9.96公克、純質淨重1.57公克）、安非他命（2 包、共計含袋重0.2 公克，起訴書誤載為1.2 公克，業經本院以95年度苗簡字第975 號簡易判決宣告沒收銷燬）及電子磅秤1 個、分裝袋24個、吸食器1 組、玻璃頭吸食器1 個及丙○○用以聯絡毒品買賣使用之0000000000號行動電話SIM 卡1 張，而查獲上情。

三、案經苗栗縣警察局大湖分局、竹南分局分別報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、認定事實：

㈠被告之陳述：被告丙○○、甲○○等2 人對於上揭事實於警訊時、偵查中及本院審理中均坦承不諱（參見95年度偵字第2038號偵查卷第8 頁至第29頁、第159 頁、第165 頁至第166 頁、第180頁至第182 頁，本院96年11月20日準備程序筆錄第2 頁、96年12月13日審判筆錄第7 頁）。

㈡供本件調查之證據：本件並無關於證據能力之爭議，下列公訴人所提證據，均得供斟酌作為認定事實之依據：

⑴被告丙○○、甲○○等2 人對於上揭事實於警訊時、偵查中及本院審理中之自白（參見上開偵查卷第8 頁至第29頁、第159 頁、第165 頁至第166 頁、第180 頁至第182 頁，本院96年11月20日準備程序筆錄第2 頁、96年12月13日審判筆錄第7 頁），依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，均得作為證據。

⑵證人蕭惠敬偵查中之證詞（參見上開偵查卷第141 頁至第142 頁），依同法第159條之1第2項規定，得作為證據。

⑶證人許明清警詢中之供述（參見上開偵查卷第41頁至第48頁），依同法第159條之5第2項規定，得作為證據。

⑷被告丙○○所持用以聯絡毒品交易之0000000000、0000000000、及0000000000之通訊監察訊譯文及通訊監察錄音帶（參見上開偵查卷第80頁至第88頁）。

⑸法務部調查局95年5 月30日、調科壹字第990001530 號、同年6 月6 日、調科壹字第990001543 號（起訴書誤載為000000000 號）鑑定通知書及苗栗縣警察局竹南分局查獲丙○○涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單各1 紙（參見上開偵查卷第190 頁、上開檢察署95年度偵字第2553號偵查卷第13頁、第32頁）。

⑹扣案之安非他命13小包及海洛因3 大包、5 小包（參見上開檢察署95年度偵字第2038號偵查卷第70頁、第72頁、第138 頁、第139 頁）。

⑺扣案之電子磅秤1 個、分裝袋24個及門號0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張（參見上開檢察署95年度偵字第2038號偵查卷第136 頁）。

㈢斟酌證據認定事實：關於販賣第1 級毒品海洛因及第2 級毒品安非他命之事實：上揭事實，業據被告丙○○、甲○○等2 人對於上揭事實於警訊時、偵查中及本院審理中均坦承不諱（參見上開偵查卷第8 頁至第29頁、第159 頁、第165 頁至第166 頁、第180頁至第182 頁，本院96年11月20日準備程序筆錄第2 頁、96年12月13日審判筆錄第7 頁），核與證人蕭惠敬於檢察官偵查中證述（參見上開檢察署95年度偵字第2038號偵查卷第141 頁至第142 頁）及證人許明清於警詢中證述（參見上揭檢察署95年度偵字第2038號偵查卷第41頁至第48頁）情節相符，並有被告丙○○所有之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話通訊監察譯文及通訊監察錄音帶各1 份附卷可稽，而扣案之白色粉末經分別函送法務部調查局鑑定，其鑑定結果認：「送驗白粉2 包均含第一級第6 項毒品海洛因成分，合計淨重9.96公克（空包裝總重1.26公克），純度15.81%，純質淨重1.57公克。」及「送驗白粉6 包均含第一級第6 項毒品海洛因成分，合計淨重9.82公克（空包裝總重1.49公克），純度23.51%，純質淨重2.31公克。」乙節，分別有該局95年5 月30日調科壹字第9900001530號及95年6月6 日調科壹字第9900001543號鑑定通知書各1 紙在卷可參，是扣案上揭白色粉末確係第一級毒品海洛因無訛。而扣案之安非他命部分經臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司製造之毒品檢驗袋初步檢驗毒品成分結果：呈安非他命反應。有苗栗縣警察局竹南分局查獲丙○○涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單1 紙在卷可稽。此外，復有被告丙○○所有持供聯絡販賣海洛因、安非他命用之門號0000000000號行動電話SIM 卡1 張及被告甲○○所有持供聯絡販賣安非他命之門號0000000000號行動電話SIM 卡1 張及供分裝海洛因、安非他命使用之電子磅秤1 臺、分裝袋24個等扣案可資佐證，是被告丙○○、甲○○等2 人上揭自白均與事實相符。從而，本件事證明確，被告丙○○上揭販賣海洛因及安非他命犯行與被告甲○○上揭販賣安非他命犯行，均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠新舊法比較：被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於同年2月2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後之刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照）。茲就本件被告犯行適用刑法新舊法比較之情形分述如下：

⑴有關共同正犯部分：刑法第28條原規定：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，經修正為：「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，亦即修正後之共同正犯，限縮在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯而已。就本案被告丙○○、甲○○等2 人所涉販賣第2 級毒品安非他命犯行，既屬親自參與實行犯罪行為，是以無論修正前後之法律規定，對於被告2 人之罪責及處罰，均無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後刑法第28條規定，論以共同正犯。

⑵有關罰金刑最低額之比較適用部分：修正後之刑法第33條第5 款既已將罰金刑之最低額由銀元1元即新臺幣3 元，提高為新臺幣1000元，比較新、舊法結果，自以被告行為時即修正前之刑法第33條第5 款規定較有利於被告，自應適用修正前之刑法第33條第5 款規定論科。

⑶有關連續犯部分：被告2 人於上揭犯罪行為後，刑法第56條連續犯之規定，業已刪除，則被告於新法修正施行前之前開犯行，因新法業已為前開刪除連續犯之修正，雖此一刪除並非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項前段規定，比較新、舊法之結果，仍應適用被告行為時之法律即修正前之刑法論以連續犯，較有利於被告2 人。

⑷有關刑法定應執行刑部分：被告2 人行為後，修正前刑法第51條第5 款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後之刑法並非較有利於行為人，依刑法第2 條第1 項前段之規定，仍應依修正前之刑法第51條第5 款規定，定其應執行之刑。

⑸有關死刑、無期徒刑減輕其刑部分：修正前刑法第64條第2 項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑。」、修正前刑法第65條第2 項規定：「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑。」，修正後刑法第第64條第2 項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑。」、修正後刑法第65條第2 項規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下有期徒刑15年以上有期徒刑」，比較新、舊法，修正後分別將刑法第64條第2 項、第65條第2 項之死刑、無期徒刑減輕規定，由「為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、「為7 年以上有期徒刑」，提高為「為無期徒刑」、「為20年以下有期徒刑15年以上有期徒刑」，自以行為時即修正前刑法對被告2 人有利。

⑹有關累犯部分：修正後之刑法第47條第2 項增列「第98條第2 項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」之規定，顯見刑法修正之意旨在於增列規範被告曾受強制工作處分執行之情況，惟被告2 人均係非屬受強制工作執行之情形，是無論修正前後之法律規定，對於被告2 人之處罰，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後刑法第47條第1 項之規定，論以累犯。

⑺無須依修正後刑法第2 條第1 項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律修正部分：刑法第11條、57條、59條。

⑻小結：經本院綜合比較上開共同正犯、法定罰金刑最低額、連續犯、定應執行刑及死刑、無期徒刑減輕其刑、累犯等相關規定之結果，就被告2 人之前開犯行，係以被告2 人行為時之規定較有利於被告2 人，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，而適用修正前刑法關於法定罰金最低額、連續犯、定應執行刑及死刑、無期徒刑減輕其刑之規定，合先敘明。

㈡罪名：

⒈被告丙○○所為事實1 之行為，係違反毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第1 級毒品之罪。

⒉被告丙○○、甲○○等2 人共同所為事實2 之行為，均係違反毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第2 級毒品之罪。

㈢罪數：

⒈被告丙○○就其販賣安非他命犯行與被告甲○○有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。

⒉被告丙○○持有海洛因、安非他命，與被告甲○○持有安非他命之低度行為，均應為其等販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

⒊被告丙○○所犯上開販賣第1 級毒品罪、販賣第2 級毒品罪等2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣加重其刑：

⒈被告丙○○前後多次販賣海洛因、安非他命犯行及被告甲○○前後多次販賣安非他命犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，均顯係基於概括犯意而反覆為之，原應依修正前刑法第56條連續犯規定之適用，均加重其刑，惟就被告丙○○所犯販賣第1 級毒品罪部分，因其法定刑為死刑或無期徒刑，而依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定不得加重；及被告2 人所犯販賣第2 級毒品罪法定刑中之無期徒刑部分，依同法第65條第1 項之規定不得加重外，其餘仍應分別加重其刑。

⒉被告2 人有如上揭犯罪科刑紀錄，有高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可考，其等於有期徒刑執行完畢後5 年內再犯本罪，均為累犯，除如前述不得加重其刑之情形外，均應依法遞加重之。

㈤減輕其刑：

⒈被告丙○○、甲○○經警查獲後，於檢察官偵查中供述販賣其第1 級毒品海洛因來源，並因而查獲販賣海洛因、安非他命之陳佳如、黃淑芬、傅瑞良等情，業據員警黃煥德出具之95年6 月12日職務報告1 份證述明確（參見上開檢察署95年度偵字第2038號偵查卷第196 頁），是本件被告2 人所犯販賣第1 級毒品及第2 級毒品之犯行部分，均應依毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑，並依先加重後減輕之順序為之。

⒉被告甲○○非本件販賣第2 級毒品所得之最終獲利者，其參與之程度甚輕，顯非長期從事大量販賣者之惡性可比擬，涉案情節輕微，爰依刑法第59條之規定遞減輕其刑。

㈥量刑：分別審酌被告2 人販賣毒品之次數、數量，暨對社會治安所生之危害及於犯後坦承犯行之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑。

㈦沒收：

⒈扣案海洛因3 大包、5 小包（合計淨重19.78 公克，純質淨重3.88公克）、安非他命1 包（含袋重1 公克；另有扣案安非他命12包，合計含袋重10.45 公克之部分，業經本院另案宣告沒收銷燬，爰不予重複宣告沒收銷燬之）均係分屬第1 級毒品及第2 級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之。

⒉扣案被告丙○○所有之電子磅秤1 個、分裝袋24個、行動電話門號0000000000之SIM 卡1 張，及被告甲○○所有行動電話門號0000000000之SIM 卡1 張，均係其等持供本件販賣毒品所用之工具，業據被告2 人供明在卷，均應依同條例第19條第1 項之規定，予以宣告沒收。

⒊另被告販毒第1 級毒品海洛因及第2 級毒品安非他命所得財物部分，被告丙○○以如附表一、二所示之價格分別連續販賣海洛因及安非他命予如附表一、二所示之人，並分別獲取如附表一、二所示之所得，業如前述，並據被告丙○○供明在卷，其中附表一所示販賣所得至少達21,000元，本院依最有利於被告丙○○之方式認定其販賣海洛因所得為21,000元，以上所得自應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又被告甲○○依就附表二所示販賣安非他命所得，依共同正犯應就全部行為結果共同負責之法理，亦同時宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⒋又基於共犯責任共同之法理對被告丙○○宣告沒收銷燬及沒收之部分（事實2） ，亦對被告甲○○宣告沒收銷燬及沒收，反之亦同。

⒌扣案之玻璃頭吸食器1 個雖係被告丙○○所有，惟非供本件犯罪所用，爰不予宣告沒收；另被告2 人持供聯絡販賣海洛因及安非他命使用之0000000000及0000000000號行動電話2 支，雖係被告2 人分別所有持供其等聯絡販賣毒品事宜之工具，然既未扣案，為免將來執行沒收之困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。至同時扣案吸食器1 組及門號0000000000號行動電話之SIM 卡1 支，係屬他案被告郭永漢所有，已經郭永漢於警詢時供明在卷，此與本案被告2人之犯行無涉，自不得於本件中宣告沒收，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第59條，修正前刑法第56條、第51條第5 款、第9 款、第10款，判決如主文。

本案經檢察官黃俊鳴到庭執行職務。