臺灣南投地方法院101年度訴字第821號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第821號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　102年度訴字第125號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

黃建偉

選任辯護人

林萬生律師

被告

陳品萱

指定辯護人

本院公設辯護人許定國

被告

陳家維

選任辯護人

許漢鄰律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第3013、3014、3758號、101 年度少連偵字第52號）、追加起訴（102 年度蒞追字第1 號）及於民國102 年8 月27日審判期日時以言詞追加起訴，本院判決如下：

主文

事實

一、成年人黃建偉（綽號阿B ）、陳品萱、成年人陳家維明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命，以下均稱愷他命）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款管制之第三級毒品，非經許可不得持有、販賣，黃建偉亦明知愷他命屬行政院依管制藥品管理條例第3 條第2 項核定公告之第三級管制藥品，若係無醫師處方、未經核准於國內擅自製造者，乃藥事法第20條第1 款所稱之偽藥，不得非法轉讓。

二、販賣部分：黃建偉竟各基於販賣愷他命以營利之犯意，以其所有之門號0000000000號SIM 卡插入其所有、不詳廠牌之行動電話（下統稱甲手機）內，供其聯絡販賣愷他命之用，而分別為下列行為：

㈠其於民國101 年6 月29日凌晨0 時57分許、同日20時50分許、同日21時54分許，以甲手機與郭秋宏使用之門號0000000000 號行動電話聯絡後，約定在南投縣竹山鎮仙公廟拱門前，由黃建偉販賣愷他命1 包予郭秋宏，並向郭秋宏收取新台幣（下同）500 元而完成交易。

㈡其於⒈101 年7 月12日21時許，以甲手機與蕭明哲使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，約定在南投縣竹山鎮農會前，由黃建偉販賣愷他命1 包予蕭明哲，並向蕭明哲收取500 元而完成交易。⒉又於101 年7 月15日21時14分許，以甲手機與蕭明哲上開電話聯絡後，約定在南投縣竹山鎮農會前，由黃建偉販賣愷他命1 包予蕭明哲，並向蕭明哲收取500元而完成交易。⒊又於101 年7 月21日凌晨0 時57分許，以甲手機與蕭明哲上開電話聯絡後，約定在南投縣竹山鎮農會前，由黃建偉販賣愷他命1 包予蕭明哲，並向蕭明哲收取500 元而完成交易。

㈢其於⒈101 年7 月13日4 時40分許，以甲手機與吳育庭使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，約定位於南投縣○○道0 號高速公路草屯交流道附近（起訴書誤載為「布蘭奇網咖」，應予更正），由黃建偉販賣愷他命1 包予吳育庭，並向吳育庭收取1500元而完成交易。⒉又於101 年7 月21日23時40分許，以甲手機與吳育庭上開電話聯絡後，約定在南投縣竹山鎮○○路000 ○0 號巷口，由黃建偉販賣愷他命1 包予吳育庭，並向吳育庭收取1500元而完成交易。

㈣其於⒈101 年6 月25日20時58分許，以甲手機與林妤容使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，約定在位於臺中市中華路一段之「金殿888 大樓」樓下路旁，由黃建偉販賣愷他命1 包予林妤容，並向林妤容收取1500元而完成交易。⒉又於101 年6 月28日19時20分許，以甲手機與林妤容上開電話聯絡後，約定在同上地點，由黃建偉販賣愷他命1 包予林妤容，並向林妤容收取1500元而完成交易。⒊又於101 年6 月30日22時10分許，以甲手機與林妤容上開電話聯絡後，約定在位於臺中市大里區大里橋頭之「大和屋」餐廳前，由黃建偉販賣愷他命1 包予林妤容，並向林妤容收取1500元而完成交易。⒋又於101 年7 月6 日凌晨0 時5 分許，以甲手機與林妤容上開電話聯絡後，約定在位於臺中市中華路一段之「日新戲院」前，由黃建偉販賣愷他命1 包予林妤容，並向林妤容收取1500元而完成交易。⒌又於101 年7 月21日凌晨3時46分許，以甲手機與林妤容上開電話聯絡後，約定在位於南投縣○○道0 號高速公路霧峰交流道下某路旁，由黃建偉販賣第愷他命1 包予林妤容，並向林妤容收取1500元而完成交易。

㈤其於⒈101 年6 月22日12時58分許、同日13時8 分許，以甲手機與廖家祥使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，約定在位於南投縣名間鄉新民村之大時鐘地標前，由黃建偉販賣愷他命1 包予廖家祥，並向廖家祥收取1300元而完成交易。⒉又於101 年7 月2 日22時18分許、同日22時43分許、同日23時8 分許，以甲手機與廖家祥上開電話聯絡後，約定在位於南投縣竹山鎮大明路之「全家便利商店」前，由黃建偉販賣愷他命1 包予廖家祥，並向廖家祥收取500 元而完成交易。

㈥其於⒈101 年6 月23日15時33分許、同日21時58分許，以甲手機與黃品維使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，約定在位於臺中市中區中華路一段之「金殿888 大廈」門口路旁，由黃建偉販賣愷他命1 包予黃品維，並向黃品維收取1000元而完成交易。⒉又於101 年6 月24日6 時49分許（起訴書誤載為24分許，應予更正），以甲手機與黃品維上開電話聯絡後，約定在同上地點，由黃建偉販賣愷他命1 包予黃品維，並向黃品維收取1000元而完成交易。⒊又於101 年7月14日9 時24分許，以甲手機與黃品維上開電話聯絡後，約定在同上地點，由黃建偉販賣愷他命1 包予黃品維，並向黃品維收取1000元而完成交易。⒋又於101 年7 月16日18時30分許，以甲手機與黃品維上開電話聯絡後，約定在位於臺中市北區公園路之「大功圓社區」門口，由黃建偉販賣愷他命1 包予黃品維，並向黃品維收取2000元而完成交易。

㈦其於101 年6 月26日18時55分許，以甲手機與廖家駿（即廖玟祥，下均稱廖家駿）使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，約定在其當時位於臺中市○區○○路○段00號16樓之「金殿888 大廈」居處交易，待廖家駿抵達該居處樓下時，又於同日19時13分許撥打給黃建偉上述甲手機，而由不知情之陳品萱接聽聯絡，廖家駿旋進入該居處客廳內，由黃建偉販賣愷他命1 包予廖家駿，並向廖家駿收取1500元而完成交易。

三、廖家祥於101 年6 月30日10時32分許、同日10時50分，以所使用之門號0000000000號行動電話撥打給黃建偉之甲手機聯絡購買愷他命事宜，黃建偉於上述10時50分許電話中向廖家祥表示「我人不在家」、「是阿，我叫我女朋友去」等語，意即將指示其女友陳品萱前往位於南投縣竹山鎮集山路之「豐田汽車公司」前交易，旋又以甲手機內之APP 軟體line發訊息至陳品萱之門號0000000000號行動電話（電話與SIM 卡均未據扣案），聯絡陳品萱上開事宜後，黃建偉、陳品萱即基於共同販賣愷他命以營利之犯意聯絡，由陳品萱前往「豐田汽車公司」販賣愷他命1 包予廖家祥，並向廖家祥收取1300元而完成交易。

四、陳家維竟各基於販賣愷他命以營利之犯意，而分別為下列行為：

㈠其自101 年6 月間某日起，至同年7 月間某日止之期間內，在南投縣竹山鎮等地點，共4 次販賣500 元愷他命1 包予少年林○鴻（84年7 月1 日生，另由臺灣南投地方法院少年法庭調查中），並分別向少年林○鴻收取500 元而完成交易。

㈡其於⒈101 年7 月初某日20時許，在位於南投縣竹山鎮之「布蘭奇網咖」，販賣愷他命1 包予陳順信，並向陳順信收取500 元而完成交易。⒉又於101 年7 月11日22時39分許，經陳順信以使用之門號0000000000號行動電話撥打給陳家維持用之門號0000000000號行動電話（電話與SIM 卡均未據扣案）聯絡後，約定在位於南投縣竹山鎮之「布蘭奇網咖」，由陳家維販賣愷他命1 包予陳順信，並向陳順信收取500 元而完成交易。

五、吳育庭於101 年7 月7 日22時3 分9 秒許，以所使用之門號0000000000號行動電話撥打給黃建偉之甲手機聯絡購買愷他命事宜後，黃建偉因故無法出面，遂以不詳方式指示陳家維通知林○鴻進行交易，黃建偉、陳家維、林○鴻即共同基於販賣愷他命以營利之犯意聯絡，由陳家維以黃建偉之甲手機於同日22時3 分37秒許撥打給林○鴻，林○鴻再於同日22時5 分許以所使用之易利信廠牌、門號0000000000號行動電話（於另案中扣得）撥打給吳育庭聯絡，並在位於南投縣竹山鎮之「布蘭奇網咖」販賣愷他命1 包予吳育庭，且向吳育庭收取1500元而完成交易。

六、吳育庭於101 年8 月6 日17時30分許，以使用之門號0000000000號行動電話撥打給林○鴻所使用之0000000000號行動電話聯絡購買愷他命事宜後，約定交易地點在南投縣竹山鎮之「竹山國中」後停車場，林○鴻旋以不詳方式告知陳家維上情，陳家維遂與林○鴻共同基於販賣愷他命以營利之犯意聯絡，先由陳家維在位於南投縣竹山鎮之「布蘭奇網咖」交付愷他命1 包予林○鴻，再由林○鴻前往上開地點交付給吳育庭，並向吳育庭收取1500元而完成交易。

七、轉讓部分：黃建偉竟各基於轉讓第三級毒品暨偽藥愷他命之犯意，分別為下列行為：

㈠其於101 年6 月25日20時13分許，以甲手機與楊天生使用之門號0000000000號行動電話聯絡製茶事宜後，約定在位於南投縣竹山鎮秀傳醫院前之統一便利商店前見面，雙方會面後，由黃建偉另行起意無償轉讓含有愷他命之香菸1 支予楊天生，供楊天生施用。

㈡其於101 年7 月22日凌晨0 時8 分許，以甲手機與楊天生上開電話聯絡製茶事宜後，約定在位於南投縣南投市中興新村之某OK便利商店前見面，雙方見面後，由黃建偉另行起意無償轉讓含有愷他命之香菸1 支予楊天生，供楊天生施用。

八、嗣於101 年8 月15日15時20分許，經警在雲林縣斗六市○○路○段00號拘提黃建偉、陳品萱到案，復於同日17時40分許警方又持本院核發之搜索票至黃建偉、陳品萱共同位於臺中市○○區○○巷0 弄00號之住處執行搜索，扣得均為黃建偉所有，如附表七編號一至二所示、供黃建偉為如上二、三、五所示以分裝所販賣愷他命之夾鏈袋168 個與聯絡用之甲手機1 支（包含SIM 卡1 張），及如附表七編號三所示、施用所剩餘之愷他命1 罐（驗餘淨重0.5118公克、含包裝罐1 個）；警方另通知陳家維至南投縣政府警察局竹山分局到案說明而於101 年8 月23日13時20分許製作相關筆錄，因而查獲上情。

九、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。證人郭秋宏、廖家駿、廖家祥於警詢時之陳述，因均屬被告黃建偉、陳品萱以外之人於審判外之言詞陳述，且經黃建偉及其辯護人於本院準備程序時主張郭秋宏、廖家駿於警詢時之陳述，與陳品萱及其辯護人於本院準備程序時主張廖家祥於警詢時之陳述均不得作為證據（參見本院卷第48頁至第49頁），且無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 所定之例外情形，依上開規定，郭秋宏、廖家駿於警詢時之陳述對於黃建偉，及廖家祥於警詢時之陳述對於陳品萱，俱無證據能力。

㈡按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。本案就如後述所引用之通訊監察譯文，檢察官、被告3 人及其等辯護人於本院準備程序及審理中，均不爭執其內容之真實、同一性，更未表示有所懷疑（參見同上卷頁），復已經本院依法踐行調查證據程序，並於本院言詞辯論終結前未表示異議，揆諸前揭說明，該譯文自有證據能力。

㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件除上述證據外，其餘在下列判決理由中所載被告以外之人於審判外所為陳述經援引為證據者，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、黃建偉、陳品萱、陳家維及其等之辯護人對證據能力均表示沒有意見（參見本院卷第48、49頁、第152 頁、第177 頁反面），且於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠如事實欄二、七所示被告黃建偉單獨販賣或轉讓愷他命部分：

⒈如事實欄二㈡㈢㈣㈤㈥所示販賣、七㈠㈡所示轉讓部分：被告黃建偉對如事實欄二㈡㈢㈣㈤㈥所示販賣愷他命、七㈠㈡所示轉讓愷他命暨偽藥部分之犯罪事實均坦承不諱，核與證人蕭明哲於警詢、偵查中（參見警卷第100 頁至第106 頁；臺灣南投地方法院檢察署101 年度他字第484 號偵查卷宗〔下稱他卷〕第76頁至第77頁）、證人吳育庭於警詢、偵查中（參見警卷第119 頁至第127 頁；他卷第102 頁至第103 頁）、證人林妤容於警詢、偵查中（參見警卷第143 頁至第147 頁；他卷第228 頁至第229 頁）、證人廖家祥於偵查中（參見他卷第145 頁至第146 頁）、證人黃品維於警詢、偵查中（參見警卷第185 頁至第190 頁；他卷第200 頁至第201 頁）、證人楊天生於警詢、偵查中（參見警卷第230 頁至第236 頁；他卷第120 頁至第121 頁）證述之內容相符，並有本院101 年度聲監字第000107號通訊監察書、本院101 年度聲監續字第000088號通訊監察書、蕭明哲指認黃建偉之南投縣政府警察局竹山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表〔下稱指認紀錄表〕、吳育庭指認黃建偉之指認紀錄表、林妤容指認黃建偉之指認紀錄表、廖家祥指認黃建偉之指認紀錄表、黃品維指認黃建偉之指認紀錄表、楊天生指認黃建偉之指認紀錄表、黃建偉之甲手機電話通訊監察譯文各1 份、通訊調閱查詢單1 紙（見警卷第4 頁至第9 頁、第107 頁至第108 頁、第128 頁至第130 頁、第148 頁至第149 頁、第172 頁至第173 頁、第191 頁至第194 頁、第237 頁至第238 頁、第291 頁至第374 頁；臺灣南投地方法院檢察署101 年度聲拘字第46號偵查卷宗第25頁）附卷可稽，另有均為黃建偉所有，用以分裝所販賣愷他命之夾鏈袋168 個與甲手機1 支（包含SIM 卡1 張）扣案可資佐證，是此部分事實，堪以認定。

⒉如事實欄二㈠所示被告黃建偉販賣予證人郭秋宏部分：訊據黃建偉固不否認有於101 年6 月29日21時54分許，以甲手機與郭秋宏使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，約定在南投縣竹山鎮仙公廟拱門前見面，然矢口否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱：郭秋宏見面後才當面跟我說要向我購買甲基安非他命，他之前就有問過我要買甲基安非他命的事，這次又叫我出去，我都跟他說我沒有甲基安非他命等語；及其辯護人則以：通訊監察譯文之內容僅足以證明黃建偉有與郭秋宏見面，無法確認黃建偉有販賣愷他命與郭秋宏等語為黃建偉置辯。惟查：

⑴黃建偉確有於101 年6 月29日21時54分許以甲手機與郭秋宏所持用之門號0000000000號行動電話聯繫對話等情，業據黃建偉供承在卷（參見本院卷第18頁至第19頁），並經郭秋宏於偵查中、本院審理時證述明確（見他卷第28頁；本院卷第112 頁），且有前述本院101 年度聲監字第000107號通訊監察書、黃建偉之甲手機電話通訊監察譯文、郭秋宏指認黃建偉之指認紀錄表（見警卷第87頁至第88頁）各1 份附卷可查，並有甲手機扣案可證，此部分事實應可認定。

⑵就上述如附表十編號1 所示101 年6 月29日21時54分許通話之通訊監察譯文內容究指為何，郭秋宏於偵查中證稱略以：我於101 年6 月29日21時54分許，以我使用之門號0000000000號行動電話聯絡黃建偉甲手機後，就約在南投縣竹山鎮仙公廟拱門前，我以500 元向他購買愷他命1 包，一手交錢一手交貨等語（參見他卷第28頁）；復於本院審理中證稱略以：我是聽其他人說黃建偉有在販賣愷他命，且他妹妹是我高中同學，很久之前就知道黃建偉之行動電話門號，我於101 年6 月29日21時54分許，以我使用之門號0000000000號行動電話聯絡黃建偉上開行動電話後，我們約在廟這裡就是南投縣竹山鎮仙公廟拱門前，他知道這個地方因為我家就在附近，約隔10分鐘，黃建偉就開車與另一男子前來，黃建偉下車與我交易，我問他有無愷他命，他說有，我就拿500 元整數給他，他回車上拿愷他命1包給我等語（參見本院卷第111 頁至第112 頁），其明確證述以上述通話與黃建偉聯絡後，即相約在上開地點，向黃建偉購買500 元之愷他命1 包，其所證內容就交易毒品種類、金額、過程等細節均先後一致，亦與附表十編號1所示之上開通訊監察譯文內容相符，另有上開夾鏈袋扣案可資佐證，是其證詞應可採信，足認黃建偉確有於上開時、地販賣500 元之愷他命1 包給郭秋宏，並向郭秋宏收取500 元而交易完畢。

⑶黃建偉及其辯護人雖分別以前詞置辯，然依上述通訊監察譯文內容觀之（詳見附表十編號1 ，警卷第300 頁反面至第322 頁），郭秋宏先於101 年6 月29日凌晨0 時57分14秒撥打給黃建偉向其詢問「上次我叫你問的那個你有問了嗎？」，黃建偉於該次通話中明確表示「有阿」，並接續稱「我明天再打給你」等語，倘黃建偉並未持有郭秋宏欲向黃建偉購買之毒品，其大可直接在該通電話中表明且拒絕交易，然黃建偉係表示有郭秋宏所詢問之毒品並表達其自臺中市返回南投縣後再與郭秋宏聯絡，顯然黃建偉確有準備將與郭秋宏交易毒品；郭秋宏因黃建偉已表示有毒品可供販賣，遂於101 年6 月29日19時45分許起，至同日20時49分許止，高達12次撥打給黃建偉欲聯絡交易事宜（見警卷第321 頁反面），然均未接通，直至同日20時50分04秒黃建偉回撥給郭秋宏表示「等一下就到」，郭秋宏即告知黃建偉「到了打給我，害我在廟裡這裡等」，足認黃建偉確實欲與郭秋宏相約見面交易；再於同日21時54分30秒許，郭秋宏又打給黃建偉稱「我在廟了」，黃建偉旋即稱「那你在那裡等我」，可知雙方係於通話後不久，在南投縣竹山鎮仙公廟拱門前見面。綜此，黃建偉與郭秋宏在上開時、地見面前，確係經過上述多次聯絡後方順利會面，黃建偉若真未持有郭秋宏所欲購買之甲基安非他命，何需大費周章密集聯絡約見面後，才當面告知郭秋宏無法販賣甲基安非他命？徒增約同在公共場所見面遭警方攔檢盤查之風險，此舉顯與常情相違，反而可見黃建偉係了解郭秋宏所欲購買毒品為愷他命且確定有存貨後，方於返回南投縣時與郭秋宏密集聯絡以約同交易，是黃建偉與其辯護人上開所辯，實難採信。

⒊如事實欄二㈦所示被告黃建偉販賣予證人廖家駿部分：訊據黃建偉固不否認有於101 年6 月26日19時13分許，以甲手機與廖家駿使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，廖家駿即進入黃建偉位在臺中市○○路○段○○○000○○○00○00號居處客廳，然矢口否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱：廖家駿當天見面是要跟我借磅秤，且我於101 年6 月15日左右才向廖家駿購買6500元之愷他命，是他販賣給我，我何必再賣他愷他命等語；及其辯護人則以：廖家駿於本院審理時已證述確實於101 年6 月15日以手機APP 軟體與黃建偉聯絡後隔幾天，黃建偉就出6500元，廖家駿則出2000元向他人購買愷他命，廖家駿則取得約5 公克之愷他命，以廖家駿所證其每次抽1 根愷他命煙約需要0.3 公克之量計算，廖家駿至101 年6 月26日應仍有愷他命可以使用，是廖家駿證稱於該日有再向黃建偉購買愷他命，應屬無據；又廖家駿竟稱向黃建偉購買愷他命之時點是在黃建偉購買前述6500元愷他命之前，亦與通訊監察譯文呈現之時間、內容不合等語為黃建偉置辯。惟查：

⑴黃建偉確有於101 年6 月26日18時55分35秒、同日19時1330秒許以甲手機與廖家駿所持用之門號0000000000號行動電話聯繫對話等情，業據黃建偉供承在卷（參見本院卷第18頁至第19頁），並與廖家駿於偵查中、本院審理時證述之內容（見他卷第168 頁至第169 頁；本院卷第176 頁）相符，且有前述本院101 年度聲監字第000107號通訊監察書、黃建偉之甲手機電話通訊監察譯文、廖家駿指認黃建偉之指認紀錄表（見警卷第215 頁至第216 頁）各1 份附卷可查，並有甲手機扣案可佐，此部分事實應可認定。

⑵就上述等如附表十編號2 所示101 年6 月26日18時55分35秒、19時13分30秒許通話之通訊監察譯文內容究指為何，廖家駿於偵查中證稱略以：我是要跟黃建偉買愷他命，我們約在黃建偉位在臺中市中華路一段「金殿888 大廈」居處，電話後來是陳品萱接的，剛好黃建偉在洗澡，我跟黃建偉買1500元3 公克之愷他命，我只有跟他買過這一次等語（參見他卷第168 頁至第169 頁）；復於本院審理時證稱略以：我於上述通話與黃建偉甲手機聯絡後，進入黃建偉上述居處客廳，由黃建偉販賣1500元愷他命1 包給我，我當面把1500元交給他等語（參見本院卷第176 頁反面），其明確證述以上述通話與黃建偉聯絡後，即進入上開地點客廳，向黃建偉購買1500元之愷他命1 包，其所證內容就交易毒品種類、金額、過程等重要之點均先後一致，亦與附表十編號2 所示之上開通訊監察譯文內容相符，另有上開夾鏈袋扣案可資佐證，是其證詞應可採信，足認黃建偉確有於上開時、地販賣1500元之愷他命1 包給廖家駿，並向廖家駿收取1500元而交易完畢。至廖家駿雖於本院審理時曾證稱：我向黃建偉購買愷他命之時點是在101 年6月15日隔幾天黃建偉購買6500元愷他命之前等語（參見本院卷第174 頁反面），然經審判長當庭提示其與黃建偉上述2 次通話之通訊監察譯文後，廖家駿旋即證稱：我是進入上開地點客廳，向黃建偉購買1500元之愷他命1 包等語，已如上述，因廖家駿於本院審理時作證之時間為102 年8 月27日，已距離案發時點1 年以上而有遺忘、記憶模糊之情形，衡情應以其受提示後較能喚起記憶，可見其對照通訊監察譯文內容所作回答應較接近真實，是以其修正後之證述為準，附此敘明。

⑶廖家駿雖於本院審理時另證稱：「（黃建偉之選任辯護人問：你的愷他命毒品來源？）我向黃建偉拿過一次。（黃建偉之選任辯護人問：有無拿過愷他命給過黃建偉？）也有過一次。（黃建偉之選任辯護人問：你拿多少的愷他命給黃建偉？）大約6500元，當時是因為黃建偉請我幫他向上手拿愷他命。（黃建偉之選任辯護人問：既然你有愷他命來源，為何你還要找黃建偉拿愷他命？）因為上手沒有零售，都是要大量的買。（黃建偉之選任辯護人問：你施用過幾次愷他命？）沒有幾次。‧‧‧（黃建偉之選任辯護人問：你有沒有曾經跟黃建偉以外的上手拿過愷他命？）有，就是我剛剛所說那一次的6500元。（黃建偉之選任辯護人問：你的意思除了替黃建偉上手買6500元外，你自己也有買6500元的毒品？）替他買6500元愷他命那一次外，我自己也有拿2000元出來買愷他命。（黃建偉之選任辯護人問：2000元的愷他命你可以用幾次？用多久？）差不多可以用十幾天。（黃建偉之選任辯護人問買這次2000元的愷他命的時間？）6月多。黃建偉之選任辯護人請求提示本院卷第71頁至第73頁黃建偉甲手機APP 軟體傳訊內容拍攝照片。審判長提示本院卷第71頁至第73頁黃建偉甲手機APP 軟體傳訊內容拍攝照片。（黃建偉之選任辯護人問：當天（指101 年6 月15日）你用手機與黃建偉交談，是否就是當天去買6500元？）當天原本來要拿，但後來是隔了好幾天，我才幫他去買6500元這次的毒品。（黃建偉之選任辯護人問：你稱這一次你也有買2000元毒品，這2000元毒品你確實用了幾天？）十幾天，用可以用到十幾次。（黃建偉之選任辯護人問：你是否會一天使用二次？）也曾經一天抽過二支愷他命的煙。‧‧‧（檢察官問：你向黃建偉買這一次，黃建偉是用進貨成本價或是市價賣給你？）我不知道。（檢察官問：這是否與你幫黃建偉向上游6500元買的那一次的價格類似？）不一樣，我向黃建偉買的這一次比較貴。‧‧‧（黃建偉之選任辯護人問：你替黃建偉購買6500元加上你自己買的2000元的毒品，這樣你總共拿到多少愷他命？）30公克。（黃建偉之選任辯護人問：這1 次，你自己拿了多少錢起來，其他的再給黃建偉？）我自己拿了5 公克，其他的再給黃建偉。（黃建偉之選任辯護人問：你向上手取得愷他命及交給黃建偉愷他命時，是否都有使用磅秤？）是。‧‧‧（黃建偉之選任辯護人問：為何不直接向上手買比較便宜？）因為我若是要只拿1500元，上手不願意給。（黃建偉之選任辯護人問：你抽一支愷他命煙，大約要加多少重量的愷他命？）大概0.3 或0.4 公克。（黃建偉之選任辯護人問：所以1 公克可以抽到3 支煙？）大約3 、4 支煙。‧‧‧（檢察官問：你有無確實向上手買1500元，然後上手不願意賣嗎？）我與上手見面時，我有問他若是只買1500元可否，他說沒有」等語（參見本院卷第173 頁至第176 頁），而證稱有於101 年6 月15日隔幾天，其與黃建偉分別出資2000元與6500 元 ，由其向他人購買共計30公克之愷他命，其取出其中5 公克供己施用，其餘則均交由黃建偉，且其在該期間每日約需施用1 至2 支摻有愷他命之菸，施用量係每公克愷他命約可供施用3 、4 次愷他命菸等語。倘依其上述施用之頻率、數量計算，該5 公克愷他命約可供其施用15至20次，期間約7至10 日，然自101 年6 月15日起，至廖家駿所證同月26日即再向黃建偉購買愷他命之日止已約11日，衡以各次抽取愷他命時應均有些微耗損，實際可用之數量與期間應較前述計算數值更少，可見廖家駿於101 年6 月26日前並非全無可能已將原有之愷他命施用完畢，而須再向黃建偉購買愷他命，依此，廖家駿上開所證並無矛盾或不合常理之處，無從認廖家駿之證詞不可採。況廖家駿於本院審理時否認上開等通話內容係為向黃建偉借用磅秤（參見本院卷第176 頁反面），亦查無其他證據可證此情，難認黃建偉及其辯護人所辯為真。

㈡如事實欄三所示被告黃建偉、陳品萱共同販賣愷他命予證人廖家祥部分：訊據黃建偉、陳品萱固均不否認廖家祥有於101 年6 月30日10時50分56秒許，以所使用之門號0000000000號行動電話撥打給黃建偉之甲手機聯絡購買愷他命事宜，黃建偉於電話中向廖家祥表示「我人不在家」、「是阿，我叫我女朋友去」等語，意即將指示其女友陳品萱前往位於南投縣竹山鎮集山路之「豐田汽車公司」，黃建偉旋又以甲手機內之APP 軟體line發訊息至陳品萱之門號0000000000號行動電話，告知陳品萱前往上開地點與廖家祥會面，陳品萱即於不久後在上開地點向廖家祥收取1200或1300元等情，然陳品萱矢口否認有何共同販賣愷他命之犯行，黃建偉則坦承其單獨販賣愷他命予廖家祥之犯行，均辯稱：廖家祥於上述時間打電話來時，黃建偉不在家而在家附近買炒飯，因廖家祥之前修車向黃建偉借錢，黃建偉想趁此機會先收回廖家祥手上之現金，又恐黃建偉直接出面，廖家祥仍執意將此現金購買愷他命，故由黃建偉告知陳品萱先前往上開地點向廖家祥索回欠款，黃建偉再出面與廖家祥交易等語。及陳品萱之辯護人則以：愷他命都存放在黃建偉身上，陳品萱不可能自行前往上開地點與廖家祥交易，且事後廖家祥有打電話給黃建偉抱怨毒品數量不夠，亦未提及陳品萱，該交易應與陳品萱無涉；況豐田汽車公司前為一公共場所，衡情陳品萱要無在此醒目之地點從事毒品交易之理等語為陳品萱辯護。惟查：

⒈黃建偉確有於101 年6 月30日10時32分28秒、同日10時50分56秒、同日11時18分27秒許以甲手機與廖家祥所持用之門號0000000000號行動電話聯繫對話等情，業據黃建偉供承在卷（參見本院101 年度聲羈字第116 號卷第6 頁），並經廖家祥於偵查中、本院審理時證述綦詳（見他卷第145 頁至第146 頁；本院卷第115 頁至第117 頁），且有前述本院101 年度聲監字第000107號通訊監察書、黃建偉之甲手機電話通訊監察譯文、廖家祥指認黃建偉、陳品萱之指認紀錄表各1 份（見警卷第172 頁至第174 頁）附卷可查，並有甲手機扣案可證，此部分事實應可認定。

⒉就上述如附表十編號3 所示101 年6 月30日10時32分28秒、同日10時50分56秒、同日11時18分27秒許通話之通訊監察譯文內容究指為何，廖家祥於偵查中證稱略以：我與黃建偉通話後約在位於南投縣竹山鎮之「豐田汽車公司」前見面，當天是陳品萱拿1300元之愷他命1 包給我，但是重量有比較少，我跟陳品萱交易完後有打電話給黃建偉，我抱怨完就算了等語（參見偵卷第145 頁至第146 頁）；復於本院審理中證稱略以：我於上述時間打電話給黃建偉之甲手機聯絡，電話是他接的，但黃建偉當天是叫陳品萱來跟我交易，我們約在前述地點，通話後約10分鐘，我就看到陳品萱過來，我當時開車停在上開地點，我在車子裡開窗跟陳品萱說我要1 包1300元之愷他命，她就站在車外從車窗遞給我用夾鏈袋包裝之愷他命，我是走了之後才發現跟講好的數量差很多有變少等語（參見本院卷第119 頁反面、第121 頁、第122 頁反面），其所證內容就交易毒品種類、金額、到場之人、交易過程等細節均先後一致，亦與附表十編號3 所示之上開通訊監察譯文內容相符，另有上開夾鏈袋扣案可佐，是其證詞應可採信，又勾稽如附表十編號3 所示之通訊監察譯文內容與黃建偉、陳品萱前述自承之相互聯絡方式，足認廖家祥有於101 年6 月30日10時50分56秒許，以所使用之門號0000000000號行動電話撥打給黃建偉之甲手機聯絡購買愷他命事宜，黃建偉於電話中向廖家祥表示「我人不在家」、「是阿，我叫我女朋友去」等語，意即將指示其女友陳品萱前往位於南投縣竹山鎮集山路之「豐田汽車公司」，黃建偉旋又以甲手機內之AP P軟體line發訊息至陳品萱之門號0000000000號行動電話告知陳品萱上情，陳品萱即前往上開地點與廖家祥會面，販賣1300元之愷他命1 包給廖家駿，並向廖家駿收取1300元而交易完畢，是黃建偉與其辯護人上開所辯，難以採信。

⒊黃建偉雖於本院審理時另證述略以：我當天只有以甲手機聯絡陳品萱前述門號並告知她前往上開地點向廖家祥索回欠款，因為愷他命都放在我身上，我會叫陳品萱過去拿錢，是倘若我自己過去要錢，廖家祥會跟我鬧，說改天改天，我接電話時是在我位於南投縣竹山鎮之居處附近買炒飯，廖家祥於101 年6 月30日10時50分許電話聯絡我後約5分鐘，我已經買完炒飯，「豐田汽車公司」就在我家對面，所以我在回家途中就看到廖家祥的車順便停下來，就叫陳品萱拿錢先走，由我跟廖家祥交易愷他命等語（參見本院卷第115 頁至第116 頁正面、第117 頁反面），然依黃建偉甲手機之通訊監察譯文暨基地台內容觀之（見警卷第303 頁反面至第304 頁），廖家祥於101 年6 月30日10時32分28秒、同日10時50分56秒、同日11時18分27秒許撥打給黃建偉之各時點，迄至同日17時17分許前通話之期間，黃建偉甲手機之基地臺位置均在彰化縣員林鎮，而黃建偉亦於同日10時50分56秒之通話中向廖家祥明確表示「我人不在家」，且至同日17時4 分13秒許，林○鴻以門號0000000000號行動電話撥打給黃建偉之甲手機時，黃建偉於該通話中亦稱「我現在高速公路剛要回去」，倘黃建偉確係在其位於南投縣竹山鎮居處附近而已，當無需行經高速公路返家，由此堪認黃建偉在上述期間內並不在南投縣竹山鎮，而應在甲手機基地臺顯示位置之附近，是黃建偉所證與客觀資料不符，難認屬實，無從執之對陳品萱為有利之認定。

㈢如事實欄四㈠㈡所示被告陳家維單獨販賣愷他命部分：訊據陳家維對如事實欄四㈠㈡所示販賣愷他命部分之事實均坦承不諱，核與證人林○鴻於警詢、偵查中、本院審理時（參見警卷第63頁；他卷第232 頁；本院卷第150 頁反面至第151 頁）、證人陳順信於警詢中（參見警卷第245 頁至第251 頁）之證述均一致，並有本院101 年度聲監字第000107號通訊監察書、本院101 年度聲監續字第000088號通訊監察書、陳家維門號0000000000號行動電話通訊監察譯文各1 份、通訊調閱查詢單共2 紙、全戶戶籍資料查詢結果1 紙（見警卷第4 頁至第9 頁、第376 頁至第402 頁；臺灣南投地方法院檢察署101 年度聲拘字第46號偵查卷宗第72頁、第213 頁至第215 頁），是此部分事實，堪以認定。又依林○鴻於警詢中之證述：「（問：你何時開始向陳家維購買愷他命？共購買過幾次？每次購買金額為何？）我自101 年6 月底開始，向陳家維購買愷他命，我至少向他購買4 次，每次購買500 元至1000元不等」等語（參見警卷第63頁）；於偵查中之證述：「（問：你向陳家維買過幾次愷他命？）我跟他買過4 次。‧‧‧（問：你何時跟陳家維購買？）101 年6 月中旬開始，最後一次是101 年8 月16日晚上，我在上述「布蘭奇網咖」向他購買1000元愷他命」等語（參見他卷第232 頁），林○鴻就購毒時間部分，最後係指證自101 年6 月中起共4 次向陳家維購買愷他命，每次購買500 元至1000元不等之金額，且最後一次購買時間為101 年8 月16日晚上等語，然因林○鴻於偵查中製作筆錄之時間係101 年8 月16日15時15分許，顯不可能在其所證之時點即101 年8 月16日晚間向陳家維最後一次購買愷他命，是就此不一致之處經審判長於本院審理程序訊問林○鴻後，林○鴻於本院審理時明確證述：「（審判長問：你有無在南投縣竹山鎮集山路布蘭奇網咖遇到陳家維就直接跟他說要購買愷他命？）有，所以我們不一定有電話聯絡。審判長提示他卷第231 頁至第232 頁證人偵訊筆錄。（審判長問：你在偵訊時稱從101 年6 月中開始，向陳家維購買愷他命，跟他買過4 次，是否屬實？）是。（審判長問：你是否記得最後一次跟陳家維買的時間？）不記得。（審判長問：101 年8 月間有無跟陳家維購買愷他命？）沒有，我跟他購買的時間是從101 年6 月開始到同年7月間。」等語（參見本院卷第150 頁反面至第151 頁），足認林○鴻係於101 年6 月間某日起，至同年7 月間某日止，向陳家維共4 次購買愷他命。另因林○鴻於上開警偵訊與本院審理時均證稱每次購買500 元或1000元等語，已如前述，其顯無從確認各次金額究竟為500 元或1000元，依罪疑唯利被告之刑事證據法則，應將此營利所得沒收與否之利益歸給陳家維，是認陳家維各次交易金額為500 元，總所得為2000元，附此敘明。

㈣如事實欄五所示被告黃建偉、陳家維、少年林○鴻共同販賣愷他命予證人吳育庭部分：訊據黃建偉、陳家維對如事實欄五所示與林○鴻共同販賣愷他命部分之犯罪事實均坦承不諱，核與林○鴻於警詢、偵查中、本院審理時（參見警卷第65頁；他卷第232 頁；本院卷第149 頁）、吳育庭於警詢、偵查中、本院審理時（參見警卷第122 頁至第123 頁；他卷第102 頁至第103 頁；本院卷第147 頁反面）之證述大致相符，並有本院101 年度聲監字第000107號通訊監察書、林○鴻指認陳家維之指認紀錄表、吳育庭指認黃建偉、林○鴻之指認紀錄表、黃建偉之甲手機電話通訊監察譯文各1 份、通訊調閱查詢單1 紙（見警卷第4 頁至第6 頁、第68頁至第69頁、第128 頁至第130 頁、第291 頁至第374 頁；臺灣南投地方法院檢察署101 年度聲拘字第46號偵查卷宗第25頁），另有扣案甲手機、上開夾鏈袋、林○鴻於另案中所扣得之易利信廠牌、門號0000000000號行動電話1 支可證，是此部分事實，堪以認定。

㈤如事實欄六所示被告陳家維、林○鴻共同販賣愷他命予證人吳育庭部分：訊據陳家維對如事實欄六所示販賣愷他命部分之犯罪事實坦承不諱，核與吳育庭於警詢、偵查中、本院審理時（參見警卷第126 頁；他卷第103 頁；本院卷第148 頁）之證述大致相符，並有本院101 年度聲監續字第000088號通訊監察書、林○鴻指認陳家維之指認紀錄表、吳育庭指認林○鴻之指認紀錄表、林○鴻門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文各1 份（見警卷第7 頁至第9 頁、第68頁至第69頁、第12 8頁至第130 頁、第404 頁至第472 頁），並有林○鴻於另案中所扣得之易利信廠牌、門號0000000000號行動電話1 支可資佐證，是此部分事實，堪以認定。至陳家維之辯護人雖以：陳家維如事實欄四㈠所示4 次販賣愷他命予林○鴻之部分，應有2 次即為如事實欄五、六所示由陳家維先交付林○鴻愷他命，再由林○鴻交付予吳育庭之犯行等語為陳家維辯護，然依上述㈣之論述，應認林○鴻係於101 年6 月某日起，至同年7 月間某日止，向陳家維共4 次購買愷他命，每次購買500 元至1000元不等之金額，又綜觀上開林○鴻警詢、偵查中與本院審理時之筆錄，訊（詢）問者顯然係就林○鴻向陳家維單獨購買愷他命部分與陳家維與林○鴻共同販賣愷他命與吳育庭之犯罪事實分別詳加調查、詰問，是林○鴻亦係各針對單獨向陳家維購買愷他命及與陳家維共同販賣愷他命予吳育庭之案發過程為回答，且該2 部分參與犯罪之人數、交付毒品情形顯然不同，可知如事實欄四㈠所示其中2 次之犯罪行為與如事實欄五、六所示之情節並非同一犯罪事實，是陳家維之辯護人上開所辯，容有誤會。

㈥再衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，則若被告3 人於有償交付毒品愷他命與買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其等販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品愷他命係違法行為，非可公然為之，而毒品愷他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其等販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件被告3 人販賣第三級毒品愷他命之犯行非屬輕罪，如於買賣之過程中無利可圖，其當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理，是依一般經驗法則，被告3 人均有意圖營利而販賣愷他命之犯意，亦皆應足以認定。

㈦綜上，被告3 人所為上開等犯行俱堪認定，應均予以依法論科。

三、論罪科刑之理由：

㈠按愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所指之第三級毒品，是核被告黃建偉如事實欄二㈠至㈦、三、五所示之行為，被告陳品萱如事實欄三所示行為，與被告陳家維如事實欄四㈠㈡、五、六所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又因卷內並無證據證明黃建偉、陳品萱、陳家維各次基於販賣而持有之愷他命已達純質淨重達20公克以上，持有部分自均不成罪，即無高度之販賣行為吸收低度之持有行為問題，附此敘明。

㈡黃建偉與陳品萱就如事實欄三所示行為；黃建偉、陳家維與少年林○鴻就如事實欄五所示行為；陳家維與林○鴻就如事實欄六所示行為間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

㈢按愷他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所管制之第三級毒品，不得非法轉讓。又愷他命係行政院依管制藥品管理條例第3 條第2 項核定公告之第三級管制藥品，而管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條定有明文。然合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能，黃建偉所轉讓予證人楊天生之愷他命應無醫師處方，自非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之愷他命，而國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，且黃建偉轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，可知其轉讓之愷他命，即為國內違法製造之偽藥（臺灣高等法院臺中分院100 年度上訴字第1373號、第1352號判決可資參照），是本案黃建偉轉讓之愷他命固屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3款規定之第三級毒品，亦為藥事法第20條第1 款所稱之偽藥，藥事法第83條就明知為偽藥而轉讓者復有處罰明文。從而，明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除構成毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，依92年7 月9 日總統令修正公布，自93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑3 年以下，得併科30萬元以下罰金，而93年4 月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7 年，得併科500 萬元以下罰金，是經兩相比較後，縱轉讓第三級毒品之數量達毒品危害防制條例第8 條第6 項規定或係轉讓未成年人，致就毒品危害防制條例第8 條第3項所定本刑加重其刑至2 分之1 ，藥事法仍為後法且所定轉讓偽藥罪為較重之罪，此既係同一犯罪行為而同時有兩種法律可資處罰之法條（規）競合情形，則應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇藥事法處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。黃建偉於如事實欄七㈠㈡所示之上開時、地分別轉讓含有愷他命之香菸1 支予楊天生，依前揭說明，其此部分所為均應優先適用藥事法第83條第1 項論處。依此，核黃建偉如事實欄七㈠㈡所示之行為，均係違反藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而轉讓罪。另黃建偉2 次轉讓偽藥愷他命之犯行，其轉讓時所持有愷他命查無積極證據可證純質淨重達20公克以上，黃建偉2 次持有第三級毒品之行為，自不在毒品危害防制條例處罰之範圍，況藥事法亦無單純持有偽藥之刑責，是尚無持有之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題，附此敘明。檢察官起訴意旨就黃建偉轉讓愷他命之犯行，認係涉犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪嫌，尚有誤會，惟此部分之基本社會事實同一，本院自仍應予審理，並依法變更起訴法條。

㈣黃建偉、陳家維所犯上開各罪，黃建偉歷次販賣、轉讓愷他命，與陳家維歷次販賣愷他命之時間、地點均截然可分，主觀上無從認係出於一次之決意，依社會通念，當以評價為數罪始較適當，方符刑罰公平原則，故其等所犯之罪，犯意既各別，行為亦互殊，即均應予以分論併罰。

㈤按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 ，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段定有明文。黃建偉與、陳家維與少年林○鴻共同為如事實欄五所示，及陳家維與少年林○鴻共同為如事實欄六所示之犯行時，少年林○鴻均係年僅17歲之少年（見警卷第62頁），黃建偉、陳家維迄於本案辯論終結前均不爭執其等知悉少年林○鴻未滿18歲，是黃建偉、陳家維既均為成年人（見上開被告年籍資料欄），明知少年林○鴻係未滿18歲之少年，仍與之共同實施如事實欄五、六所示販賣第三級毒品犯行，就此部分自應均依上開規定加重其刑。又因兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定為少年事件處理法第85條第1 項之特別規定，依後法優於前法之法律適用原則，自應優先適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定，起訴意旨認上述部分之犯行應均依少年事件處理法第85條加重其刑，容有誤會，然因上開2 法條之內文規範一致，由本院予以更正適用，附此敘明。次按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，且販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據（最高法院101 年度第8 次刑事庭會議決議參照），是陳家維如事實欄四㈠所示犯行雖係4 次販賣第三級毒品愷他命予當時均為少年之林○鴻，然揆諸上開最高法院會議決議意旨，尚難認陳家維販賣第三級毒品予林○鴻，係對林○鴻實施犯罪，自無庸依上開規定加重其刑，附此敘明。

㈥按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。而所謂在偵查中自白，係指依刑事訴訟法規定，在具犯罪偵查、證據蒐集等職權之檢察官、司法警察官、司法警察及其他有偵查職權之公務員訊問、調查中自白者而言（最高法院87年度台上字第1257號判決參照）。又其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。黃建偉就如事實欄二㈡㈣㈤㈥所示販賣第三級毒品愷他命予證人蕭明哲、林妤容、廖家祥、黃品維之犯行，先於警詢自白略以：「林妤容有於101 年6 月25日、同年6 月28日、同年6 月30日、同年7 月6 日拿錢給我去買毒品給她，我不認為我是在販賣毒品，我有於101 年7 月2 日賣愷他命給廖家祥」（參見警卷第18頁至第21頁），及於檢察官偵查中自白：「林妤容我賣給她3 次，其中有1 次是她要我去幫別人拿，廖家祥我只賣給他1 次，黃品維賣給他2 次」（參見南投地方法院檢察署101 年度偵字第3014號偵查卷宗〔下稱第3014號偵卷〕第200 頁至第201 頁），復於檢察官聲請羈押時之本院調查程序中自白：「我有賣給蕭明哲、林妤容、廖家祥、黃品維」（參見本院101 年度聲羈字第116 號卷第4 頁）等語，嗣於本院審判中對此部分犯罪事實仍全部自白不諱，已如前述，依據上開說明，應符自白減輕之要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，均減輕其刑。次按按毒品危害防制條例第17條第2 項規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100 條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度台上字第3692號判決意旨參照）。陳家維固於警偵查中未坦承如事實欄五、六所示犯行，然此係肇因於警詢、偵訊時，員警及檢察官均未訊問陳家維就販賣愷他命予吳育庭部分犯行是否承認之故，並非陳家維有意否認，揆諸上揭最高法院判決意旨，陳家維既就警偵訊中漏未問及之犯罪事實，於審理中均坦承犯行，業如上述，自應認陳家維就如事實欄五、六所示之犯行，亦得爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。

㈦又黃建偉、陳品萱、陳家維分別販賣愷他命予他人施用，固戕害他人身心，為法所不容，惟本院念其等係因一時貪念，而分別販賣海洛因予如事實欄所示之人，致罹重典，然所販賣毒品之金額、次數非鉅，相對於長期大量販賣毒品之販賣者而言，其等對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，猶失之過苛，對照其等犯行之情節，仍嫌過重，顯有情輕法重之情形，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其等犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，因之對黃建偉、陳品萱、陳家維上開各次販賣愷他命之行為，爰均依刑法第59條規定減輕其刑。

㈧黃建偉轉讓偽藥愷他命之行為，因有藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第3 項規定間之法規競合關係，而應優先適用藥事法第83條第1 項規定論處，業如上述；基於上開法律整體適用不得割裂之原則，自不得於適用藥事法之際，另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑（最高法院99年度臺上字第2476號判決、100 年度臺上字第6669號判決意旨參照），是雖黃建偉於警詢、偵查中（參見警卷第21頁；第3014號偵卷第200 頁至第201 頁）及本院審理時（參見本院卷第47頁），均就如事實欄七㈠㈡所示部分自白犯行，仍不得依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，附此敘明。

㈨又按毒品危害防制條例第17條所稱，「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係（最高法院98年度台上字第6331號判決意旨可資參照）。簡言之，所謂符合毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，自須所供出之毒品來源與被告本案起訴並有罪之違反毒品危害防制條例犯行部分有關，倘非係本案被訴犯行之具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之「供出毒品來源」，例如供出自己施用毒品之來源，因而查獲其他正犯或共犯，亦僅能在自己施用毒品犯行獲減輕其刑之寬典，既非自己販賣毒品之來源，自不能在自己販賣毒品犯行獲減輕或免除其刑之寬典；又例如供出自己販賣海洛因之來源而查獲其他正犯或共犯，亦僅能在自己該次購得之海洛因後，持該海洛因販賣予他人之販賣海洛因犯行部分獲減輕或免除其刑之寬典，而不能於自己其他次非持該次購來之海洛因所販賣予他人之販賣海洛因犯行獲減輕或免除其刑之寬典，其理亦明。查黃建偉於本院準備程序供稱：我本案販賣之愷他命都是向廖家駿購買的等語（參見本院卷第19頁），而廖家駿於本院審理時亦證稱：我有於101 年6 月15日後隔幾天，由黃建偉出6500元，我出2000元，向他人購買愷他命共30公克，我取出其中5 公克後，其餘均交給黃建偉等語，業如前述，與黃建偉所陳稱自廖家駿取得愷他命一事雖有部分合致之處，然廖家駿該部分所為究竟係與黃建偉合資購買愷他命，或由廖家駿自己單獨販賣愷他命予黃建偉而為其上手，猶有疑義，仍需視檢警深入調查後所獲最後證據多寡而論，難憑黃建偉之供述與廖家駿上述證詞，即得認定廖家駿必遭查獲販賣前述毒品予黃建偉而經檢方追訴。綜此，本件實難認黃建偉有供出本件販賣愷他命之來源且因而破獲之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，附此敘明。

㈩黃建偉所犯如事實欄五所示之犯行，有兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之加重事由，及刑法第59條減輕其刑之事由，爰依法先加重後減之；所犯如事實欄二㈣㈤㈥所示犯行，有毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條減輕其刑之事由，爰依法各遞減之。陳家維所犯如事實欄五、六所示之犯行，均有兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之加重事由，及毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條減輕其刑之事由，爰各依法先加重後遞減之。審酌被告3 人明知毒品不僅殘害施用者自身健康，亦常見因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟仍不顧及此，由黃建偉單獨販賣第三級毒品愷他命18次，黃建偉與陳品萱共同販賣愷他命1 次，黃建偉與陳家維、林○鴻共同販賣愷他命1 次，陳家維單獨販賣愷他命6 次，陳家維與林○鴻共同販賣愷他命1 次，惟黃建偉於本院審理時就如事實欄二㈡㈢㈣㈤㈥、五所示犯行，及陳家維於本院審理時就上述全部犯行均坦承不諱，態度皆尚佳，及其等3 人年齡均20初頭歲，涉世未深而致罹重罪，黃建偉為高中畢業、陳品萱為大學肄業、陳家維為高職畢業之教育程度（見警卷被告受詢問人欄內資料）等一切情狀，就黃建偉部分各量處如附表一、二、四所示之刑，陳品萱部分量處如附表二所示之刑，陳家維部分各量處如附表三、四、五所示之刑，黃建偉部分並分別就販賣第三級毒品與轉讓偽藥部分於主文處各定其應執行之刑，及就陳家維部分於主文處定其應執行之刑。又黃建偉行為後，刑法第50條業於102 年1 月23日修正公布，於同月25日生效，修正前規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後則規定：「（第1 項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第2 項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」依修法前刑法第50條規定，於同時有得易科罰金、得易服社會勞動與不得易刑處分之情形，符合裁判確定前犯數罪之規定者，一律併合處罰，其目的在使受刑人得依同法第51條各款規定，享有併合處罰，限制加重刑罰之恤刑利益（最高法院98年度台抗字第697 號裁定參照）。惟法院定應執行刑時，未必會減免受刑人之刑期，且修正前刑法第50條之規定已剝奪受刑人原得易刑處分之利益，經比較新舊法之結果，以新修正公布之刑法第50條之規定較有利於被告（參見臺灣高等法院102 年第1次刑事庭庭長、法官會議決議）。本案黃建偉所犯如附表一、二所示販賣第三級毒品罪，均屬不得易刑處分之罪；就如附表六所示轉讓偽藥罪，則屬不得易科罰金，然可易服社會勞動之罪，是依修正後之第50條第1 項但書第4 款規定，已不得全部併合處罰，爰就販賣第三級毒品與轉讓偽藥罪2 部分分別定其應執行之刑。沒收部分：

1.按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，且按毒品危害防制條例第19條，係採義務沒收主義，故販賣毒品所用之物或所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所用或所得之款項，且屬犯人所有，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院89年度台上字第178 號、89年度台上字第289 號、92年度台上字第2608號、93年度台上字第3670號判決意旨參照）；又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，資符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決參照）；復按共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收或抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收」之（最高法院95年度台上字第6051號判決意旨參照）；再販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，均應依法沒收，倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，並不發生追徵其價額之問題（最高法院98年度台上字第711 號判決參照），如為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題，倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決㈡議要旨參照）。查黃建偉、陳品萱、陳家維各單獨或共同販賣愷他命所得財物均為現金，雖俱未扣案，依據上開說明，仍應皆依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，就黃建偉如附表一（即如事實欄）所示、陳家維如附表三（即如事實欄）所示單獨販賣愷他命部分宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；及就黃建偉與陳品萱如附表二（即如事實欄）所示、黃建偉與陳家維、林○鴻如附表四（即如事實欄）所示、陳家維與林○鴻如附表五（即如事實欄）共同販賣愷他命部分宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之，黃建偉、陳家維部分並就總所得於定應執行刑時，併宣告沒收或連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償或以其等財產連帶抵償之。

⒉扣案如附表七編號一所示夾鏈袋168 個，及如附表七編號二所示甲手機1 支（包含SIM 卡1 張），均為黃建偉所有，業據黃建偉於本院審理時自承在卷（參見本院卷第212頁至第213 頁），且該夾鏈袋係供其分裝愷他命所用，及該甲手機係其聯絡如附表一、二、四所示犯行所用，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定予以宣告沒收。又另案扣得如附表九所示之易利信廠牌行動電話與所插用之門號0000000000號SIM 卡1 張均為林○鴻所有，亦據其於警詢中供承在卷（參見警卷第63頁），且供林○鴻與黃建維、陳家維共同為如附表四所示，及供與陳家維共同為如附表五所示之犯行，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於各罪科刑項下均予以宣告沒收。

⒊未扣案如附表八編號一所示之HTC 廠牌行動電話與所插用之門號0000000000號SIM 卡1 張均為陳品萱所有，業據其於本院審理中供承在卷（參見本院卷第212 頁反面），且均係黃建偉與陳品萱為如附表二所示共同販賣愷他命所用之聯絡工具；未扣案如附表八編號二所示之不詳廠牌行動電話與所插用之門號0000000000號SIM 卡1 張均為陳家維所有，亦據其於本院審理時自承在卷（參見同上卷頁），且均係陳家維為如附表三編號三所示販賣愷他命所用之聯絡工具，雖均未扣案，仍應均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，基於共犯各負全部責任之理論，就如附表八編號一所示之物在如附表二所示科刑項下，予以宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，則應對黃建偉與陳品萱連帶追徵其價額，另就如附表八編號二所示之物在如附表三編號三所示科刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。

⒋另黃建偉經扣得如附表七編號三所示之愷他命1 罐（驗餘淨重0.5118公克），雖屬違禁物，然黃建偉於本院審理時陳稱係供其自身施用者（參見本院卷第212 頁），且扣案時間係為101 年8 月15日，業如上述，已距離本案上述黃建偉最後1 次販賣愷他命之時點即如事實欄㈢⒉所示101 年7 月21日23時40分許約達半月以上，亦查無其他證據可證該愷他命與黃建偉販賣愷他命有關，是黃建偉所稱，尚非無據，則該上開愷他命1 罐既與本案黃建偉販賣、轉讓愷他命無涉，自不能宣告沒收。

⒌至如附表六所示2 次黃建偉轉讓偽藥愷他命犯行部分，雖楊天生與黃建偉聯絡均係透過之甲手機，然其等通話時僅討論製茶事宜，業據楊天生於警詢、偵查中證述明確（參見警卷第234 頁；他卷第120 頁），是甲手機與如附表六所示犯行並無關聯，在此部分即不能宣告沒收。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：

㈠被告黃建偉於101 年7 月15日23時40分許，以甲手機與證人吳育庭上開電話聯絡後，約定在位於南投縣竹山鎮之「布蘭奇網咖」，由黃建偉販賣愷他命1 包予吳育庭，並向吳育庭收取1500元而完成交易。

㈡被告黃建偉於101 年6 月23日15時33分許，以甲手機與證人黃品維上開電話聯絡後，約定在位於臺中市北屯區公園路之「大功圓社區」門口，由黃建偉販賣愷他命1 包予黃品維，並向黃品維收取1500元而完成交易。雖公訴人於本院102 年1 月23日準備程序中，當庭以口頭更正此部分犯罪時間為「101 年7 月17日下午6 時30分」（參見本院卷第46頁），惟因上開販賣之月、日、時、分均與原起訴時點完全不同，顯係不同之事實，非得以公訴人以口頭更正之方式為之，並不生更正之效力，是本件此部分起訴之犯罪事實仍如同起訴書所載，合先敘明。

㈢因認被告黃建偉此2 部分另均涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第156 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、30年上字第1831號、76年台上字第4986號判例可資參照。次按刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院96年度台上字第1041號判決要旨參照）。

三、起訴意旨認黃建偉涉犯此部分罪嫌，無非以證人吳育庭、黃品維於警偵訊之指證為其證據。經查：被告黃建偉被訴之上述2 部分犯罪事實，雖業據黃建偉於本院審理時坦承不諱（參見本院卷第18頁至第19頁），然遍查全卷並無證人吳育庭、黃品維就上述時、地與黃建偉交易愷他命之之指述及相關補強證據，例如通訊監察譯文、扣案物等可資佐證，是黃建偉此部分雖均有自白，然無其他證據足資補強其自白之真實性，檢察官並未舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，足以認定被告有檢察官所指之此部分犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明黃建偉有何上述2 次販賣愷他命之犯行。依前揭說明，既不能證明黃建偉此部分犯罪，自應為黃建偉無罪之判決。

叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項但書、第28條、第59條、第51條第5 款，修正後刑法第50條第1 項但書第4 款，判決如主文。

本案經檢察官石光哲到庭執行職務。

臺灣南投地方法院刑事第五庭

以上正本與原本無異。