臺灣南投地方法院103年度訴字第617號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第617號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

洪政佑

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度毒偵字第935號），被告於準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、犯罪事實：洪政佑基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國103 年10月14日下午2 時許，在南投縣草屯鎮中正路中山公園廁所內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次；又另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同月16日中午12時許，在同上地點，以將海洛因放入針筒內注射之方式，施用海洛因1 次。嗣為警於同月17日上午10時許，依法採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命及海洛因代謝物之嗎啡陽性反應，而知上情。

二、證據名稱：

㈠被告洪政佑於檢察事務官詢問、本院準備程序及審理時之自白。

㈡臺灣南投地方法院檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書。

㈢應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表1 份。

㈣正修科技大學超微量研究科技中心報告日期為103 年11月5日、報告編號為R00-0000-000號之尿液檢驗報告1 份。

三、論罪科刑之理由：

㈠按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決、最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告洪政佑於88年間，因施用第二級毒品案件，經依本院88年度毒聲字第1920號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年12月23日執行完畢釋放；又於該觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之91年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以91年度員簡字第133 號判處有期徒刑4 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。從而，被告本案犯行距上揭觀察勒戒執行完畢釋放雖已逾5 年，惟被告在該觀察勒戒執行完畢釋放5 年內，既又施用毒品，並經法院判處罪刑確定，揆諸上開說明，本案被告施用第二級、第一級毒品之犯行即與毒品危害防制條例第20條第3 項所指「5 年後再犯」之情形不同，自應依法訴追審理。

㈡又按甲基安非他命、海洛因分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第1 款所定之第二級、第一級毒品，不得非法持有、施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪、同條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有第二級、第一級毒品之低度行為，應分別為其施用第二級、第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢再二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，應以核准假釋之時間為準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，要不影響甲罪業已執行完畢之效力。亦即刑法第79條之1 規定，係放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另做例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑執行期滿後5 年內之假釋期間，再故意犯有期徒刑以上之罪，即與累犯之要件相符，仍應論以累犯（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。被告前因施用第一級毒品案件，經本院以99年度訴字第175 號判處有期徒刑8 月，嗣上訴後經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以99年度上訴字第1124號判決駁回上訴確定（下稱第1 案）；又因施用第一級毒品案件，經本院以99 年 度訴字第487 號判處有期徒刑9 月確定（下稱第2 案）；復因施用第一級毒品案件，經本院以99年度訴字第558 號判處有期徒刑10月，嗣迭經臺中高分院以99年度上訴字第2361號判決駁回上訴、最高法院以100 年度台上字第639 號判決撤銷原判決發回臺中高分院後撤回上訴而確定（下稱第3 案）；再因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以99年度訴字第624 號分別判處有期徒刑11月、7 月，嗣上訴後經臺中高分院以99年度上訴字第2428號判決及裁定（施用第二級毒品部分）駁回上訴，施用第二級毒品罪刑部分因而確定，而施用第一級毒品罪刑部分則上訴後經最高法院以100 年度台上字第1586號判決駁回上訴確定（下稱第4 案）；及因施用第一級毒品案件，經本院以99年度訴字第715號判處有期徒刑9 月，嗣上訴後經臺中高分院以100 年度上訴字第13號判決駁回上訴確定（下稱第5 案）；後因施用第一級毒品案件，經本院以99年度訴字第822 號判處有期徒刑9 月確定（下稱第6 案）。上開第1 至4 案則經本院以100年度聲字第192 號裁定定應執行有期徒刑3 年2 月確定（下稱第1 執行案），第5 至6 案經本院以100 年度審聲字第326 號裁定定應執行有期徒刑1 年5 月，嗣抗告後經臺中高分院以100 年度抗字第582 號裁定駁回抗告確定（下稱第2 執行案）。經接續執行後，於103 年6 月17日縮短刑期假釋出監付保護管束，至103 年12月19日保護管束期滿（原第1 執行案之執行期間自99年8 月24日起至102 年10月23日止，第2 執行案之執行期間自102 年10月24日起至104 年3 月23日止），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。則本件被告雖於假釋期間內之103 年10月14日、16日犯罪，惟被告於103年6 月17日假釋時，第1 執行案業經執行完畢，距本件犯行未滿5 年，仍屬刑法第47條第1 項之「受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪」，而為累犯，應分別加重其刑。

㈣被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為有異，罪名亦殊，應予分論併罰。

㈤爰審酌被告前已多次因施用毒品犯行經觀察、勒戒及徒刑之執行，且於假釋中犯本件犯行，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，且犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品罪刑部分諭知易科罰金之折算標準。

四、應適用之法條：

㈠刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第1 項。

㈡毒品危害防制條例第10條第2 項、第1 項。

㈢刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1 項前段。。

五、如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，敘述具體理由向本院提出上訴狀。

六、本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。

以上正本與原本無異。