臺灣南投地方法院105年度訴字第245號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第245號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

黃宗維

選任辯護人

張啟富律師

被告

林中羣

選任辯護人

林志忠律師

上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第3435號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃宗維明知可發射金屬具有殺傷力之土造長槍為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射金屬具有殺傷力之土造長槍之犯意，於民國94年間某時，在其位於臺中市○○區○○巷00號住家，其祖父遺物中發現如附表編號一、二所示之土造長槍2支（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號）而持有之，並將上開槍枝2支藏放在其上揭住處。嗣於105年8月11日黃宗維與居住南投縣信義鄉具有原住民身分之不知情友人全偉勤相約至南投縣仁愛鄉互助村山區打獵，黃宗維遂攜帶如附表編號一、二所示之土造長槍2支及如附表編號三至六之鋼珠、工業用底火喜得釘各2批，駕駛車輛搭載友人林中羣，至國道6號高速公路埔里交流道下與全偉勤會合，黃宗維與林中羣再換乘全偉勤駕駛之車牌號碼00-0000號自用小貨車，一同前往南投縣仁愛鄉互助村山區打獵。於同日晚間10時許到達仁愛鄉互助村時，黃宗維為打獵之用交付如附表編號二所示之土造長槍1支及裝有如附表編號五、六所示之鋼珠、工業用底火喜得釘之腰包1只與林中羣，林中羣亦明知黃宗維所交付之可發射金屬具有殺傷力之土造長槍為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟仍予以收受，並與黃宗維共同基於非法持有土造長槍之犯意聯絡，而共同持有如附表編號二所示之土造長槍，一同乘坐全偉勤駕駛之上開自用小貨車進入仁愛鄉五票坑山區打獵，於翌日即105年8月12日凌晨0時20分許，在南投縣仁愛鄉互助村原名路與埔里鎮眉原路口，為警方攔檢全偉勤駕駛之自用小貨車查獲，扣得如附表編號一、二所示之土造長槍，及如附表三、五所示之鋼珠2批、如附表四、六所示工業用底火喜得釘2批，因而查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局仁愛分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之認定：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告黃宗維、林中羣以外之人於審判外之陳述，被告黃宗維、林中羣、及渠等之辯護人於本院準備程序、審判程序及書狀中均表示同意作為證據（見本院卷第36頁、第50頁、第60頁反面），且檢察官、被告及渠等之辯護人迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告黃宗維部分：訊據被告黃宗維對上揭犯罪事實坦承不諱，核與共同被告林中羣、證人全偉勤於警詢、偵查中證述之情節相符（見警卷第9頁至第16頁反面，偵卷第34頁、第35頁），復有同意搜索書、南投縣政府警察局仁愛分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、南投縣政府警察局仁愛分局勘察採證同意書各2份、全偉勤原住民自製獵槍執照、駕駛執照各1份、現場照片12張、偵查隊刑案照片10張、扣押物品清單1份、南投縣政府警察局仁愛分局106年6月12日、106年9月22日函在卷可稽(見警卷第17頁至第30頁、第35頁至第56頁，本院卷第12頁、第15頁、第105頁)，以及扣案之土造長槍2支、工業底火喜得釘、鋼珠各2批可資佐證。扣案之土造長槍2支經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定，結果為：⑴槍枝管制編號0000000000，槍枝總長約133公分，認係土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力。⑵槍枝管制編號0000000000，槍枝總長約127公分，認係土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力等情。有內政部警政署刑事警察局105年9月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書、106年10月18日刑鑑字第1060099494號函在卷可參（見偵卷第51頁至第55頁，本院卷第126頁）。再參證人即共同被告黃宗維於本院審理中證稱：本案槍枝應該是有殺傷力，因為伊這次去山上的時候有看到血跡，應該是有獵物受傷等語（見本院卷第142頁），堪認本案槍枝應具有殺傷力。足徵被告黃宗維此部分任意性自白與事實相符，洵堪採信。

㈡被告林中羣部分訊據被告林中羣矢口否認有何持有土造長槍之犯行，辯稱：伊沒有碰到槍，沒有意圖要持有等語。被告林中羣辯護人則為其辯護稱：被告黃宗維至仁愛山區將1支土造長槍遞給被告林中羣，請林中羣將該槍置於全偉勤自小貨車車斗，被告林中羣即未再動過上開土造長槍，亦從未擊發，僅係偶然短暫經手，客觀上亦無將之置於自己實力支配之下，主觀上並無持有槍枝之意思，且本案之槍枝係被告黃宗維94年間發現，迄今是否擊發亦未可知，是否有殺傷力尚有爭議等語（見本院卷第48頁），是應審究者，厥為被告林中羣是否自被告黃宗維收受土造長槍，主觀上有無有持有之意思並予以持有，及前開槍枝有無殺傷力。經查：

⒈扣案槍枝經鑑定結果，均具有殺傷力乙節，業已認定如前。又警方於105年8月12日凌晨0時20分許在南投縣仁愛鄉互助村原名路與埔里鎮眉原路交叉口攔查，當場查獲被告黃宗維、林中羣乘坐全偉勤所駕駛之RJ-4793號自用小貨車，車內有土造長槍3支等物品，被告林中羣當時乘坐在後方車斗左側，如附表編號二之槍枝放在被告林中羣身旁；被告黃宗維並交付一只內有如附表編號五、六所示之鋼珠、工業用底火喜得釘之腰包與被告林中羣繫在腰間等情，業據被告林中羣於警詢、偵訊中坦承不諱（見警卷第12頁、第13頁，偵卷第35頁），核與證人黃宗維於警詢、偵訊及本院審理中，及證人全偉勤於警詢及本院審理中之證述（見警卷第7頁、第15頁至第16頁，偵卷第38頁，本院卷第137頁、第138頁、第151頁至第154頁）互核相符，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片12張、南投縣政府警察局仁愛分局106年9月22日投仁警偵字第1060009840號函附職務報告在卷可憑（見警卷第18頁至第22頁、第25頁至第29頁、第46頁至第51頁，本院卷第108頁至第109頁），此部分事實應可先予認定。

⒉訊據被告林中羣迭於警詢、偵訊及本院準備程序中均自白本案之犯行，其先於警詢中自白略以：黃宗維邀伊到山區打獵，他自己攜帶1支黑色土造長槍，土黃色土造長槍他請伊幫他攜帶，他是到仁愛鄉互助村原名路與埔里鎮眉原路交叉路口山上時給伊的，鋼珠、工業用底火喜得釘、通槍條也是伊綁在腰帶隨時看到獵物裝填火藥鋼珠備用的；伊拿槍沒有擊發，不知道有無裝填子彈，自從黃宗維把槍交給伊就沒有動過，黃宗維把槍交給伊時間約2小時30分左右等語（見警卷第13頁、第14頁）；復於偵訊中自承：黃宗維約伊去山上，伊本來不知道他有獵槍，去到山上他才拿出來，他叫伊幫他拿著。全偉勤帶我們進入山區，一人各拿一支獵槍。黃宗維給伊的是較淺色的那支獵槍，他還有給伊腰包，但伊不會填，並沒有實際擊發，他叫伊幫他拿著，伊放在車上的手邊。長槍並不是伊的，是到山上黃宗維拿給伊的等語（見偵卷第35頁）。核與證人全偉勤於警詢中證稱：黃宗維約伊一起至五票坑山區打獵，碰面後他們2人各自帶1支土造長槍就坐伊的自小貨車，並將2支土造長槍放在伊自小貨車後車斗上等語（見警卷第15頁、第16頁），及證人黃宗維於警詢、偵訊中之證述：伊有拿1支土黃色的土造獵槍給林中羣使用。伊跟全偉勤約在埔里交流道見面，在埔里交流道上全偉勤的車時，交給林中羣較淺色的獵槍，伊還給他一個袋子裡面裝底火、鋼珠。全偉勤並不認識林中羣他們是第一次見面。可能上全偉勤的車時，伊與林中羣各自拿一支獵槍，全偉勤勿以為伊與林中羣是各自有一支獵槍等語相符（見警卷第7頁，偵卷第38頁）。足見被告黃宗維搭乘全偉勤之自用小貨車至仁愛鄉山區時，已交付如附表編號二所示之長槍與被告林中羣持有，而被告林中羣主觀上亦係基於收受之意思而允為持有如附表編號二所示之土造長槍，已甚明確。

⒊被告林中羣雖於本院審理中翻異前詞，改稱：伊沒有碰到槍枝，沒有意圖要持有云云；證人全偉勤固附和其辯詞而於審理中改證稱「我警詢時應該沒有說他們兩人各帶1支土造長槍坐我的自小貨車」、「因為在員警問的時候員警問那兩把槍的來源，我以為是他們一人一把，因為他們兩個人應該是各自1支」、「我不知道槍是誰的」云云；證人即被告黃宗維亦附和被告林中羣之辯詞於審理中改證稱「伊在車上把槍拿出來，沒有交到林中羣手上，伊放在旁邊」云云。惟查，證人全偉勤於警詢時、證人黃宗維於警詢、偵訊時之證述，均係一問一答之完整陳述，員警、檢察官亦無脅迫、利誘之情事，是其於事發之初憑其自由意志之陳述，並無顯不可採之情事。況證人全偉勤於本院審理中否認其有於警詢中所為上開不利被告林中羣之陳述，經檢察官提示其警詢筆錄並詰問何以其陳述前後不一後，或即改稱確有於警詢中為不利被告林中羣之陳述，或空言否認其有於警詢中不利被告林中羣之陳述，而未能回答檢察官之詰問，沈默以對（見本院卷第87頁、第92頁）。證人全偉勤於本院審理中，關於其於警詢不利被告林中羣之證述，雖堅詞否認曾為不利被告林中羣之證述，然未能說明理由何以其證述前後不一、顯然矛盾，難認其於本院審理時該部分之證詞可採。審酌證人全偉勤係與被告一同至山上打獵之人，其於審理中之證述恐有迴護被告林中羣之虞，尚難採信。又證人即共同被告黃宗維於審理中稱沒有將槍枝交到林中羣手上，不僅與其於偵查中之證言相左，且與本案於員警查獲時之情形不符，洵難採信。而被告林中羣迭次於警詢、偵訊及本院準備審理中均坦承犯罪，並供稱被告黃宗維有將槍枝拿給他，請他幫忙攜帶等語，嗣於本院審理中翻異前詞，辯稱其無持有槍枝，亦無持有之意思，有前後所述相互矛盾之情形，本院審酌被告林中羣於接受員警詢問、檢察官訊問時，距案發時刻較近，記憶較清晰，尚無暇深慮利害關係，為不實陳述之蓋然性較低，應以其於警詢、偵訊及本院準備程序中之供述較為可採。且被告林中羣於本院審理中辯稱伊並無收受槍枝云云，非但與其先前所為供述內容互有齟齬，亦與證人即共同被告黃宗維於警詢、偵訊，證人全偉勤於警詢中之證述相悖，自難僅憑被告林中羣片面空言否認，而逕為對其有利之認定。是被告林中羣及其辯護人之辯解，洵屬無據，委無足採。

⒋按槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「持有」，係指將物置於自己實力支配之下之意（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。是該條例所規定之未經許可持有罪，祇須未經主管機關許可，且無正當理由，而將槍、彈置於自己實力支配之下，罪即成立。換言之，行為人主觀上明知係未經主管機關許可，無正當理由，而有執持占有之意思，客觀上亦有將之置於自己實力支配下之行為，即足當之。至於其是否為自己持有、持有時間之長短、久暫，或槍、彈屬何人所有，皆非所問，此為最高法院所持之見解（最高法院88年度台上字第6721號、96年度台上字第3718號、98年度台上字第5550號、99年度台上字第2119號、99年度台上字第6857號、99年度台上字第7051號判決意旨參照）。經查，被告林中羣明知被告黃宗維交付之物品為土造長槍，非但未加以阻卻或拒絕，反而逕予收受，置於身旁，亦未將槍枝返還被告黃宗維，並一同搭車前往山區打獵，而形成共同持有關係。被告林中羣之辯護人雖援引最高法院98年台上字第2366號判決，並辯稱：被告林中羣僅係偶然短暫經手本案之槍枝，並不構成槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所謂「持有」云云。惟查，細繹上開最高法院判決意旨所認「偶然短暫經手」，觀其事實爭執重點，係被訴者主張：持有人與被訴者同住，被訴者僅是偶然予以把玩，隨即放回抽屜內之事例，亦即行為人主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，然本案被告林中羣自被告黃宗維收受土造長槍，置於身旁，是該土造長槍乃置於其實力支配下，其又拒絕、返還與被告黃宗維，而允為保管、持有，係與被告黃宗維共同持有扣案槍枝，主觀上有共同占有之意思，客觀上亦有將槍彈置於共同實力支配之狀態，是其犯罪事實與被告林中羣辯護人所舉之最高法院判決適用之犯罪事實已有不同，自難援引作為對被告林中羣有利之認定，併此敘明。

⒌被告林中羣雖辯稱：伊有說伊在假釋中，所以伊盡量不要碰那個東西，只是上來跟你看看等語。然被告林中羣於警詢、偵查暨至本院準備程序中均坦承有本件持有土造長槍之事實，而未提及其有拒絕被告黃宗維交付土造長槍之情。衡情，被告林中羣果於被告黃宗維交付槍枝時，即已表明拒絕之意，大可將槍枝返還與被告黃宗維，則被告黃宗維亦無須將如附表編號二所示之槍枝取出槍袋。況據證人全偉勤於警詢、本院審理中之證述，被告黃宗維先前與全偉勤打獵時，均僅持有1支土造長槍等語（見警卷第16頁、本院卷第96頁）。而本案經查獲時，被告黃宗維、林中羣不僅分立於小貨車車斗，渠等身邊各自置放有如附表編號一、二所示之槍枝，被告林中羣身上並繫有被告黃宗維所交付之腰包，腰包內並有打獵需用如附表所示編號五、六之鋼珠、底火，亦如前述。是被告林中羣所辯，不僅乏其實據，且與常情相左，尚難採信。基上，被告2人犯行事證明確，均可認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由：

㈠按持有槍砲為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，故如未受允准，持有槍砲而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中，其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度台上字第2250號判決、75年度台上字第3370號判決意旨可資參照）。查被告黃宗維係自94年間某時起至105年8月12日為警查獲時止，未經許可，持有具殺傷力之土造長槍，其犯罪行為終了時點，係在槍砲彈藥刀械管制條例第8條於100年1月5日經總統修正公布，並同年1月7日生效施行之後，揆諸前揭說明，自應適用修正後之新法，無庸為新舊法比較。是核被告黃宗維、林中羣所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪。

㈡第按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果同時持有之違禁物客體種類相同（同為手槍，或同為子彈，或同為爆裂物），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈、數顆爆裂物），應仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。除非同時持有二種以上不相同種類之違禁物客體（如同時持有手槍及子彈，或手槍及爆裂物），始有一行為觸犯數罪名之想像競合犯適用（最高法院90年度台上字第7213號判決意旨參照）。是被告黃宗維上開所犯同時持有如附表所示編號一、二之土造長槍2支，僅成立一持有槍枝罪。

㈢再按刑事法上之持有行為，係指行為人對於犯罪構成要件所定之物品，具有一定之實質支配或管理能力而言，所重者，唯其人與該物間之實力支配關係，不以直接占有為必要，間接亦可（最高法院100年度台上字第5121號判決意旨參照）。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。經查，本件被告黃宗維將如附表編號二所示之土造長槍交付被告林中羣持有，係作為渠等至山上打獵所用之武器，而暫時交付與同案被告林中羣持有，並非完全轉讓其所有之意思，況被告黃宗維於本案發生之經過至員警查獲時均同在現場，則被告黃宗維、林中羣顯係在合同意思範圍以內，共同持有如附表編號二所示之土造長槍，應屬共同正犯。

㈣刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。本院審酌被告2人所犯，均係非法持有可發射金屬具有殺傷力之土造長槍罪，法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」。然同為非法持有可發射金屬具有殺傷力槍枝之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其非法持有可發射金屬具有殺傷力槍枝之行為，危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「3年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告2人持有如附表編號一、二所示土造長槍之行為，固然危害社會治安，且為國法所嚴禁，然依卷附照片（見警卷第52頁至第）所示，系爭土造長槍係木質槍托及土造金屬槍管組合而成，具相當長度及重量，構造簡單，較不易隨身藏放，顯與一般逞兇鬥狠持槍作案之犯罪者所選定之輕巧、攜帶方便之槍枝外型不符，對於社會治安所生風險及危害相對較輕，再衡以被告2人均供稱其所持有之土造長槍係為打獵使用，並無做為其他犯罪之用途等語（見偵卷第24、25頁），可見被告均係因一念之差而持有，且其持有系爭土造長槍期間，均未曾持之滋事犯罪，亦乏證據證明其有擁槍逞兇犯罪之意圖，其持有之始顯非出於危害社會之不法目的，與一般擁槍自重者不同，惡性程度相對輕微，核其等犯罪情節之嚴重性，均與槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所欲重罰之持有槍枝而危害社會秩序及人民生命、財產安全者，顯有殊別，倘均以最輕法定本刑有期徒刑3年予以量刑，實屬情輕法重，在客觀上非無足以引起一般人之同情，尚有堪為憫恕之處，因認科以上開最低度刑仍嫌過重，依其情狀處以相當之有期徒刑，即足懲儆，並可達防衛社會之目的，爰均依刑法第59條之規定，均酌量減輕其刑。

㈤爰以行為人責任為基礎，審酌被告黃宗維曾因不能安全駕駛案件經檢察官為緩起訴處分，被告林中羣有強盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件等前科乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第4頁至第9頁），被告林中羣仍犯下本件相同類型之非法持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪，可見自我約束能力欠佳；被告2人未經許可共同持有具殺傷力之本案槍枝，對於他人生命、身體安全構成潛在威脅，影響社會治安，然被告黃宗維持有槍枝之數量為2支、被告林中羣持有槍枝之時間短暫、持有之槍枝數量為1支，且無證據證明渠等持以犯案，對社會所造成危害尚屬輕微，參以被告黃宗維犯後終能坦承犯行，態度尚可，被告林中羣犯後猶推諉卸責，掩飾犯行，犯後態度難謂良好，再兼衡被告黃宗維家庭經濟狀況免持，國中畢業之教育程度，被告林中羣家庭經濟狀況免持，高中畢業之教育程度（見警卷第5頁、第9頁），暨渠等犯罪之動機、目的、手段、品行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

㈥沒收部分：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。刑法第38條第1項、第2項前段分別定有明文。經查，扣案如附表編號一、二所示之土造長槍2支，均屬違禁物，爰依刑法第38條第1項規定，附表編號一、二所示之土造長槍於被告黃宗維犯行項下沒收，編號二所示之土造長槍於被告林中羣犯行項下宣告沒收。而扣案如附表編號三至編號六之鋼珠2批、工業用底火喜得釘2批雖非違禁物，但均為被告黃宗維所有，且均係供被告黃宗維持有使用上開土造槍所用之物，爰依同條第2項規定予以宣告沒收；其中編號五、編號六所示之鋼珠1批、工業用底火喜得釘1批，雖為被告黃宗維所有，然基於共犯責任共同原則，應依上開規定於被告林中羣犯行項下予以宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第28條、第42條第3項前段、第38條第1項、第2項，判決如主文。

本案經檢察官王元隆提起公訴，檢察官張永政到庭執行職務

以上正本與原本無異。