臺灣南投地方法院108年度審訴字第543號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　108年度審訴字第543號

公訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

被告

CHIA WEN NI(馬來西亞籍；中文名：謝汶倪)

上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第714號），因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：

㈠CHIA WEN NI(中文名：謝汶倪) 自民國107 年11月13日起，參與由真實姓名年籍不詳、綽號「流氓熊」、「大時代」之成年人所屬之詐欺集團（所涉參與犯罪組織罪嫌部分，業經臺灣彰化地方法院以108 年度訴字第906 、1048號判決在案，非本案起訴及審判範圍) ，領取詐欺所得財物之「車手」工作，並約定每天報酬為新臺幣（下同）1,700 元。嗣謝汶、「流氓熊」、「大時代」、其他真實姓名年籍不詳之該詐欺集團成年成員，共同基於意圖為自己不法所有之三人以上詐欺取財、洗錢之犯意聯絡，先由該詐欺集團之某成員，分別於如附表詐騙方式及時間欄所示之時間、方式，向陳黃惠琴、蔡耀慶（起訴書誤載為「葉」耀慶，應予更正) 等2 人施用詐術，致其等陷於錯誤，而於如附表匯款時間欄所示之時間，將如附表匯款金額欄所示之金額，匯至如附表匯入帳戶欄所示之帳戶內。再由謝汶倪依「流氓熊」之指示，搭乘該詐欺集團之某成員所駕駛車牌號碼000- 0000 號自用小客車，持該名駕駛交付如附表匯入帳戶欄所示帳戶之金融卡，於如附表提領時間欄所示之時間，在如附表提領地點欄所示之地點，提領如附表提領金額欄所示之款項後，再將其所提領之款項交付前開駕駛，以此等迂迴層轉方式掩飾前開詐欺所得之本質及去向。嗣經陳黃惠琴、蔡耀慶發覺遭騙而報警處理，始查悉上情。

㈡案經陳黃惠琴、蔡耀慶訴由南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

二、證據名稱：

㈠被告謝汶倪於警詢之供述、於偵訊與本院準備程序及審理時之自白。

㈡證人即告訴人陳黃惠琴、蔡耀慶於警詢時之指述；證人許耀仁於警詢、偵訊時之證述。

㈢被告入境資料、第一商業銀行匯款申請書回條、中國信託銀行交易憑證、南投縣政府警察局竹山分局108 年4 月26日投竹警偵字第1080005886號函及所附被告手機微信對話翻拍照片、微信語音通話之對話譯文、有限責任花蓮第二信用合作社108 年7 月9 日花二信發字第1080577 號函及所附開戶資料、活期性存款往來明細帳各1 份；107 年11月16日路口監視器翻拍畫面、提款畫面26張。

三、論罪科刑之理由：

㈠罪名與罪數

⒈按洗錢防制法所稱「洗錢」，係指下列行為：「一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得」；又前開所稱「特定犯罪」，係指下列各款之罪：「一、最輕本刑為六月以上有期徒刑以上之刑之罪」，洗錢防制法第2 條、第3 條第1 款定有明文。次按過去實務固認，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依105 年12月28日修正公布、106 年6 月28日生效施行之新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，仍構成新法第2 條第1 或2 款之「洗錢行為」。又同法第14條第1 項所規範之「一般洗錢罪」，必須有第3 條規定之前置特定犯罪作為聯結，始能成立；至同法第15條之「特殊洗錢罪」，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能依第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用；倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地（最高法院108 年度台上字第2500、1744號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院108 年法律座談會刑事類提案第12號研討結果意旨參照）。

⒉核被告所為，均係犯洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪、刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪。

⒊被告分數次提領同一告訴人陳黃惠琴遭詐得款項之行為間，係基於單一之詐欺取款目的，於密接之時間、相同之地點實施，且侵害同一告訴人之財產法益，各次提領行為間之獨立性極為薄弱，應論以接續犯之包括一罪。

⒋被告所犯前開洗錢、加重詐欺取財等二罪名，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。

⒌被告提領本案告訴人二人遭詐得款項，而構成二個加重詐欺取財罪之犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡共同正犯

⒈按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院34年上字第862 號、73年台上字第2364號、28年上字第3110號判例意旨參照）。又共同實施犯罪之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院28年上字第3110號、77年台上字第2135號判例意旨參照）。是行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。

⒉查本案詐欺集團分工細緻，被告雖未親為施詐行為，而係擔任取款車手之工作，然對詐欺集團之犯罪分工模式及自己所擔任角色實有所認識，且對所屬集團可能採取之詐欺態樣（如3 人以上共犯) 應能預見而無違其本意，仍加入該詐欺集團並參與本案犯行之分工，堪認本案之罪均係在合同意思範圍內，被告應就其所參與取款之犯行，對於全部所發生之結果，共同負責。是被告、「流氓熊」、「大時代」、該詐欺集團之其他成員間，就本案全部犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢一般洗錢罪之減刑事由按想像競合之處斷刑，本質上係「刑之合併」。所謂從一重處斷，係將「評價上數罪」，合併為「科刑一罪」，所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。從而，就想像競合犯之論罪，須就輕、重罪均併舉論述，除須同時宣告所犯各罪名外，就各罪有無加重、減免其刑等情，亦應說明論列，並於量刑時，併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定從一重處斷，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108 年度台上字第4405號判決意旨參照）。次按犯洗錢防制法第14條、第15條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑，同法第16條第2 項定有明文。查被告於本院審理中已就本案所犯一般洗錢罪之犯罪事實為自白（見本院卷第70、79頁），揆諸前開說明，就其所犯之一般洗錢罪，應依洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑，並於所處斷之加重詐欺取財罪中，加以裁量評價。

㈣爰審酌被告正值青年，不思循正當途徑獲取所需，竟參與詐欺集團，擔任負責提領告訴人等2 人遭詐欺款項之車手工作，造成詐欺犯罪之查緝益趨困難，助長社會詐騙犯罪之風氣，嚴重影響社會治安，且造成告訴人等2 人因而受有財產上損害，所為應嚴加非難；兼衡其於偵查及審判中均坦承而自白本案犯行，然迄未與告訴人2 人達成和解或調解，以填補其損害之犯後態度；暨被告自陳為高中畢業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所處罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。再定其應執行如主文所示之刑，暨就所處罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。又被告係馬來西亞籍外國人士，其為本案犯行，而受有期徒刑以上刑之宣告，爰依刑法第95條規定，併諭知其於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。

四、沒收：

㈠按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所實際分得之數額為之，不再採取連帶沒收之見解。而所謂各人「所分得」，係指各人對犯罪所得有事實上之處分權限，法院應視具體個案之實際情形為認定。倘若共同正犯之各成員間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯之各成員間，對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議、104 年度台上字第3937號判決、105 年度台上字第2174號判決意旨參照）。查被告本案所提領之詐騙款項，固屬其犯本案之所得，然其已將前開所領得之款項全數轉交予詐騙集團之其他成員，業已認定如前，而非由被告所分得而實際支配，尚無從依刑法第38條之1 第1 項規定沒收。次查被告於警詢及偵訊時固均稱：伊擔任車手，約定可獲得每天1,700 元之報酬，然其同時亦均供陳：伊尚未領到任何報酬，即為警查獲逮捕等語甚明（見警卷第6 頁、偵卷第69頁），卷內亦無積極證據足認被告確有取得報酬之事實，而難認被告有取得犯本案之報酬，亦無從依刑法第38條之1 第1 項規定沒收。

㈡洗錢防制法第18條之沒收

⒈按犯洗錢防制法第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之，同法第18條第1 項固有明文，而採取「義務沒收主義」。

⒉然洗錢行為之標的，是否須洗錢行為人所有者，始得依前開規定沒收，法無明文。然參實務向認，於法條未有「『不問屬於犯罪行為人與否』均沒收」之規定時，仍認「屬於被告所有者」，始應予沒收（最高法院100 年度台上字第5026號判決意旨參照) ，從而，前開洗錢防制法既無「『不問屬於犯罪行為人與否』均沒收」之規定，自宜認「屬於被告所有者」，始應予沒收（臺灣高等法院臺中分院108 年度原上訴字第55號、108 年度上訴字第2143號判決意旨參照) ，而宜認屬「相對義務沒收主義」。查被告本案所提領並全數轉交予詐騙集團其他成員之詐騙款項，未由被告所分得或實際支配，而非其所有，業已認定如前，自無從依前開洗錢防制法第18條第1 項規定沒收其各該次所提領之全部金額。

⒊又按「宣告前2 條（指刑法第38條、第38條之1 ）之沒收或追徵」，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2 第2 項定有明文，乃「過苛調節條款」，為憲法上比例原則之具體展現。從而，法律縱有「不問屬於犯罪行為人與否均沒收」之規定，而採取「絕對義務沒收主義」時，亦不能凌駕於憲法上比例原則之要求，況前開條款所稱「宣告『前2 條』之沒收或追徵」，自包括依同法第38條第2 項、第3 項、第38條之1 第1 項（均含各該項但書所定適用特別規定沒收之情形）、第2 項等規定所列之沒收情形，故不論係刑法或特別刑法中之義務沒收，均有前開「過苛調節條款」之適用（最高法院108 年度台上字第2421號、109 年台上字第191 號判決意旨參照）。故而，縱認前開洗錢防制法第18條第1 項之沒收規定，無須限於犯罪行為人所有時始得沒收，而屬「絕對義務沒收主義」，仍應遵守比例原則，而有前開「過苛調節條款」之適用，賦予法官在個案情節上，審酌宣告沒收將過於嚴苛而有不合理之情形，得不予宣告沒收，以資衡平（臺灣高等法院臺中分院108 年度金上更一字第65號、108 年度上訴字第2143號、108 年度金上訴字第2282號判決意旨參照）。查被告擔任車手迄今，尚未因犯本案而領得任何報酬，業已認定如前，倘就前開前開共計6 萬9,000 元之款項，對之宣告沒收，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項規定不予沒收，附此說明。

五、、應適用之法律：

㈠刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第1 項。

㈡洗錢防制法第14條第1 項、第16條第2 項。

㈢刑法第11條前段、第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第55條、第42條第3 項、第51條第5 款、第7 款、第95條。

㈣刑法施行法第1 條之1 第1 項。

六、如不服本判決，應於判決送達後20日內，敘述具體理由向本院提出上訴狀（應附繕本）。

本案經檢察官吳錦龍、林孟賢提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。

以上正本與原本無異。