臺灣南投地方法院刑事判決

公訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

被告

張家瑜

選任辯護人

朱從龍律師（法扶律師）

被告

柯博硯

選任辯護人

唐樺岳律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第2259號、112年度偵字第5287號、112年度偵字第5957號、112年度偵字第7063號、112年度偵字第7108號、112年度偵字第7109號、112年度偵字第7879號、112年度偵字第8002號、112年度偵字第8736號、112年度偵字第8737號），本院判決如下：

主文

事實

一、張家瑜、柯博硯均明知海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定之第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用或販賣，竟仍為下列行為：

㈠張家瑜與邱進雄共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於附表一編號1所示之時、地及方式，共同販賣甲基安非他命予陳文德。

㈡柯博硯、張家瑜與邱進雄共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於附表一編號2所示之時、地及方式，共同販賣甲基安非他命予蔡家宏。

㈢柯博硯、張家瑜共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於附表一編號3所示時、地及方式，由張家瑜、柯博硯持海洛因1小包以物易物之方式，與邱進雄交換甲基安非他命1小包，以此方式共同販賣第一級毒品予邱進雄。

㈣柯博硯、張家瑜共同基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意聯絡，分別於附表一編號4、5所示之時、地及方式，共同轉讓海洛因予邱進雄。

二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告柯博硯、張家瑜於警詢、審理中均坦承自白，核與證人陳文德、蔡家宏及邱進雄於警詢、偵查及審理時之證述情節大致相符，復有柯博硯與邱進雄之通訊監察譯文（見警234卷第68-69頁）、車輛車行軌跡監視器影像擷圖2幀、通訊軟體LINE對話紀錄擷圖35幀、Messenger對話紀錄擷圖17幀（見警521卷第51-78頁）、張家瑜與邱進雄之通訊監察譯文、電話號碼0000000000、0000000000號通聯調閱查詢單（見警524卷第51-53頁）、邱進雄與陳文德通訊監察譯文、通訊軟體LINE對話紀錄擷圖暨手機對話紀錄擷圖10幀、電話號碼0000000000號通聯調閱查詢單（見警525卷第55-65頁）、邱進雄與柯博硯之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片8幀、電話號碼0000000000號中華電信資料查詢、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心實驗編號0000000號尿液檢驗報告、毛髮檢體採驗同意書暨南投縣政府警察局仁愛分局偵查隊委託鑑驗毛髮代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心實驗編號H235010號毛髮檢驗結果報告（見偵2259卷第479-483、563-565、569-573頁）、Google地圖路線圖2份（見偵5957卷第302-304頁）、邱進雄與蔡家宏通訊軟體Messenger對話紀錄翻拍照片21幀、門號0000000000號手機勘驗筆錄（見院訴26一卷第341-361、386-387頁）等件附卷可稽；並扣得如附表二編號1所示之手機在案為證；堪認被告等2人前開任意性自白與事實相符，可以採信。

㈡按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。又政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查本案被告張家瑜就如附表一編號1至3部分，而被告柯博硯所為如附表一編號2、3所示販賣第二級毒品、第一級毒品犯行均屬有償交易，並已實際收受金錢或具經濟價值之交換物，依前開說明，均足認被告等2人前開犯行，確有從中賺取價差或量差而牟利之意圖，主觀上確實係基於意圖營利而為交易毒品行為甚明。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告等2人前開犯行，均堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑之理由：

㈠按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、轉讓或販賣。核被告張家瑜所為，就附表一編號1、2部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，就附表一編號3部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，就附表一編號4、5部分，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；而被告柯博硯所為，就附表一編號2部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，就附表一編號3部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，就附表一編號4、5部分，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。又被告等2人因販賣、轉讓而持有第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡而公訴意旨就被告張家瑜如附表一編號1部分涉犯販賣第二級毒品部分，已於起訴事實欄載明該部分犯罪事實，起訴書雖漏載起訴法條，惟經公訴檢察官當庭補充所犯法條，併經本院告知罪名並給予答辯之機會（見訴26一卷第255-256頁），已無礙被告張家瑜防禦權之行使，本院自應併予審理。又公訴意旨雖認為被告等2人就附表一編號3所示犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪等節，尚有誤會，理由業如前述；而此部分檢察官起訴事實與本院所認定犯罪事實核屬基本社會事實同一，且經本院當庭諭知被告等2人此部分涉犯法條規定及罪名（見訴26一卷第258頁），已均足以保障被告防禦權，故均依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

㈢另被告張家瑜前開所犯5罪，及被告柯博硯所為上開4罪間，均屬犯意各別、行為互殊，均予分論併罰。

㈣而被告張家瑜與邱進雄就如附表一編號1之販賣第二級毒品犯行；而被告柯博硯、張家瑜與共犯邱進雄就附表一編號2販賣第二級毒品部分；另被告柯博硯、張家瑜就附表一編號3、4至5之販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品等犯行；均有犯意聯絡、行為分擔，均依刑法第28條論以共同正犯。

㈤查被告柯博硯前因施用毒品案件，經本院以107年埔簡字第172號判處有期徒刑3月確定，於108年1月15日易科罰金執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告柯博硯前案紀錄表在卷為證。則被告於前案受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯；然本院審酌被告柯博硯前案所犯施用毒品行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪本質不同，具有「病犯人」性質，而與被告柯博硯本案所犯之販賣第一級毒品或第二級毒品、轉讓第一級毒品罪名及罪質均有所不同，如因累犯加重本刑恐有致生其所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，故參酌大法官解釋第775號意旨，不予加重其刑，但仍得作為量刑審酌事由。

㈥又被告等2人就前開販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品等犯行，於偵查及本院審理中均自白犯罪，均合於毒品危害防制條例第17條第2項「於偵查及歷次審判中均自白」之要件，均應依該規定減輕其刑。至被告張家瑜固於偵查時曾稱我不記得，我忘了等語，惟按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，此所謂「自白」係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，然被告張家瑜於警詢時曾明確陳述，其與被告柯博硯有交付甲基安非他命與蔡家宏等情，是綜合被告張家瑜訊（詢）問之前後陳述，仍可認為被告張家瑜就販賣第二級毒品犯行之主要部分實已坦承，復被告張家瑜於本院審理程序中亦已承認該部分犯行，則本院認仍應寬認被告張家瑜前揭偵查中供述，合於於偵查時自白犯罪，附此敘明。

㈦被告等2人就附表一編號3所示共同販賣第一級毒品部分，依刑法第59條及憲法法庭112年憲判字13號判決減輕之說明：

⒈按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官釋字第263號解釋意旨），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌。又販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。再者，毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑」，立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當時，法院除依刑法第59條規定減輕其刑外，於相關機關修正上開規定前，另得依112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑至2分之1（憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨參照）。

⒉經查，被告等2人為本案販賣第一級毒品之犯行固有不該，且被告等2人本案所販賣之對象僅有證人邱進雄，且係因自身欲施用毒品之故，採取以物易物之方式販賣第一級毒品，而該次交易毒品之數量甚微、換取之財物價值僅約1,000元，故被告尚非販賣毒品之大盤商，其犯罪情節尚屬輕微，是依被告客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，其犯罪情節與所犯之最低法定刑即無期徒刑相較，應有情堪憫恕之處，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是經衡酌其客觀犯行與主觀惡性，認縱令科以上揭最輕法定本刑，亦即無期徒刑，猶嫌過重且失之苛酷，其情狀顯可憫恕，故依刑法第59條規定，就被告等2人所犯如附表一編號3所犯販賣第一級毒品罪酌量減輕其刑。而縱本案已適用刑法第59條規定予以減刑，考量本案被告該次毒品交易數量及被告等2人所得利益均屬有限，對於社會之危害或潛在危險影響非鉅，故被告等2人前開犯罪情節，與經減刑後之最低法定刑即7年6月以上有期徒刑相較，仍嫌過重，故再依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑，復依法遞減輕之。

㈦以行為人之責任為基礎，審酌被告柯博硯前已有施用毒品之前科，而與被告張家瑜均明知海洛因、甲基安非他命係戕害人類身心健康之毒品，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為己身貪圖利益，被告等2人分別涉犯本案共同販賣第一級毒品、第二級毒品等罪責，及另為共同轉讓第一級毒品等犯行，實已助長社會上施用他人毒品之惡習，並可能使施用者導致精神障礙與性格異常，並將造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，所為應予嚴加非難；併斟酌被告等2人偵查及審理均坦承自白等犯後態度，及被告等2人行為次數、販賣或轉讓對象、各次販賣或轉讓毒品之數量、販賣金額等犯罪情節，兼衡被告柯博硯自陳高職畢業之智識程度、經濟狀況小康、從事餐飲業、與家人同住；被告張家瑜自述國中畢業之智識程度、經濟狀況勉持、從事餐飲業、與成年子女同住等家庭生活情狀（見院訴緝11卷第154頁），分別量處如附表一各編號「論罪科刑及沒收」欄所示之刑，以示警懲。

㈧再者，刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5款即明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，是本院審酌被告等2人所涉各次該販賣第一級毒品或第二級毒品犯行及轉讓第一級毒品，其各該所為犯罪時間相近，手法類似，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告等2人造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告之上開行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），分別定應執行刑如主文所示。

五、沒收部分：

㈠按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得予以宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收。然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，應平均分擔。經查，被告等2人就附表一編號1、2所示之共同販賣第二級毒品等犯行，其等所取得毒品價金為被告等2人與共犯之犯罪所得，均未據扣案，然因被告等2人均未供述其等與共犯間實際分得之犯罪所得，則其等彼此間確切之犯罪所得分配狀況未臻明確，是依前開說明，本院就被告等2人就附表一編號1、2所示犯行，與共犯間所取得之犯罪所得即平均認定之，故推認被告等2人就附表一編號1、2部分販毒等犯行，分別獲取之犯罪所得為750元、600元，並依法於被告等2人所犯附表一編號1、2之罪名項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡另未扣案如附表二編號2所示之甲基安非他命1包，為被告等2人如附表一編號3所示共同販賣第一級毒品所得之對價，核屬此部分犯行之犯罪所得，未據扣案，然依卷內現存事證並無證據足以得悉被告等2人如何分配犯罪所得，且被告等2人就前開不法利得之分配狀況不明，應認其等對於不法利得享有共同處分權限，應負共同沒收之責，故均依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，分別於被告等2人所犯附表一編號3所示罪名項下宣告共同沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。

㈢按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查如附表二編號1所示手機1支及內插置sim卡2枚，係作為被告柯博硯聯繫本案各次販賣第一級毒品、第二級毒品及轉讓第一級毒品行為之用，業經被告柯博硯於審理中自承在卷，核屬本案犯罪所用之物，故依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告柯博硯所犯附表一編號2至5所示罪名項下宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官張姿倩提起公訴；檢察官魏偕峯到庭執行職務。

以上正本與原本無異。