臺灣南投地方法院95年度簡上字第102號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　 95年度簡上字第102號

上訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

　　　　　　　　　　(現另案羈押於臺灣臺南看守所)

上列上訴人因竊盜案件，不服本院南投簡易庭九十五年度埔刑簡字第一五二號民國九十五年六月三十日第一審判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：九十五年度偵字第二一九七號，檢察官移送併案審理案號：九十五度偵字第二七一九、二七三○、二七八七、二八二五、三○二○、三○二一、三○三七號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理，逕為第一審判決如下：

主文

事實

一、丁○○前於九十二年間因竊盜案件，經本院以九十二年度易字第二六七號判決判處有期徒刑一年確定；又於同年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以九十二年度訴字第四三七號判決判處有期徒刑一年確定；前揭二案件經本院以九十三年度聲字第八十二號裁定定應執行刑有期徒刑一年十月確定，甫於九十四年十月二十一日縮刑期滿執行完畢。

二、丁○○意圖為自己不法所有，並基於竊盜之概括犯意，連續在如附表所示之時間、地點，以如附表所示之方式，竊取如附表所示潘淑真等人之物品，並分別出售予不知情之資源回收業者吳榮輝、吳鴻麟等人。其後：⑴經警方循線查獲如附表編號一至五、七所示之犯行；⑵經警方當場查獲如附表編號八所示之犯行；⑶丁○○與許世青於竊取如附表編號六所示之物品得手後，於九十五年六月二十一日十一時許，在南投縣埔里東潤路六十七之一號後方空地去除該竊得電纜線絕緣外皮時，為警方在該處查獲如附表編號六所示之犯行。

三、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑及移送併案審理。

理由

壹、有關證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件被告以外之人即如附表所示之潘淑真等人於警詢時所為之陳述，本院於九十五年十月四日審理程序調查證據時，被告並未對上開證據是否有不得為證據之情形於言詞辯論終結前聲明異議，有本院審判筆錄可稽；且本院認該等陳述亦適當作為本件認定之證據，依前開說明，自得將前開被告以外之人於審判外所為之陳述列為本件之證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告丁○○對於上述事實坦白承認，且查：

（一）如附表編號一所示之犯行，核與證人即資源回收業者吳鴻麟於警詢時證述買受失竊物品之情節相符，並經被害人潘淑真於警詢時指述在卷，且有現場照片二張附卷可稽。

（二）如附表編號二所示之犯行，核與共犯周銘發於警詢、偵訊時供述偷竊及證人即資源回收業者吳榮輝於警詢時證述買受失竊物品等情節相符，並經被害人甲○○於警詢時指述失竊之情節在卷，復有贓物認領保管單一紙、過磅單一紙、贓物照片二張及監視錄影畫面翻拍相片四張在卷可稽。

（三）如附表編號三所示之犯行，核與證人丙○○於警詢時證述失竊及證人即資源回收業者吳榮輝於警詢時證述買受失竊物品等情節相符，並有贓物認領保管單一紙、被告出售贓物之登記資料二紙、贓物照片四張及監視錄影畫面翻拍照片六張等附卷可稽。

（四）如附表編號四所示之犯行，核與共犯葉晊宏、彭明忠於警詢、偵訊時供述偷竊及證人即資源回收業者吳鴻麟於警詢時證述買受失竊物品等情節相符，並經被害人己○○於警詢時指述失竊之情節在卷，並有贓物認領保管單一紙、被告出售贓物之登記資料一紙及監視錄影畫面翻拍照片共十九張等附卷可稽。

（五）如附表編號五所示之犯行，並經證人許世青於警詢、偵訊時及證人廖繼輝、許賢智於警詢時證述在卷，且有贓物認領保管單一紙在卷可資佐證。

（六）如附表編號六所示之犯行，核與共犯許世青於警詢、偵訊時供述偷竊及證人丙○○於警詢時證述失竊等情節相符，並有贓物認領保管單一紙及現場照片五張等附卷可憑。

（七）如附表編號七所示之犯行，並經被害人乙○○於警詢時指述在卷，且有路口監視錄影畫面翻拍照片三張在卷可稽。

（八）如附表編號八所示之犯行，核與共犯許世青於警詢、偵訊時供述偷竊及被害人戊○○於警詢時指述失竊等情節相符，且有贓物認領保管單一紙及現場照片、贓物照片共五張等附卷可稽。

（九）綜上所述，被告之竊盜犯行均堪認定，應依法論科。又本案事證明確，本院爰不再傳喚如附表所示之被害人潘淑真等人，附此說明。

二、論罪科刑之理由：

（一）按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不攜帶之初有行兇之意圖為必要（參照最高法院七十九年臺上字第五二五三號判例要旨）。

（二）故核被告所為：

⒈就如附表編號二、三、六至八所示之犯行，係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪。

⒉就如附表編號一、五所示之犯行，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪。

⒊就如附表編號四所示之犯行，係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪。

（三）按刑法業於九十四年一月七日修正通過，於同年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行。依修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，茲查：

⒈被告行為後，刑法第二十八條規定業經修正公布，修正前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後之規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。對本案被告而言，修正前、後刑法第二十八條之規定並無有利或不利之情形。

⒉被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定業已刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，以適用被告行為時之法律即舊法論以連續犯，較有利於被告（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。

⒊刑法有關累犯之規定，修正前第四十七條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後同條第一項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後之規定係限制以故意再犯者為限，方成立累犯。查本件被告曾受如事實欄一、所示有期徒刑之宣告並經執行完畢，此有刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可參，其受前揭有期徒刑之執行完畢後，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形。

⒋經綜合比較上開各項規定之結果，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定（即被告行為時之法律）較有利於被告，則依修正施行後刑法第二條第一項前段之規定，本件應適用被告行為時之舊法。

（四）被告與周銘發間，就如附表編號二所示之犯行；被告與葉晊宏、彭明忠間，就如附表編號四所示之犯行；被告與許世青間，就如附表編號六、八所示之犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均應依修正前刑法第二十八條規定論以共同正犯。

（五）被告先後多次竊盜犯行，時間緊接，基本犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定，論以情節較重之結夥三人以上竊盜罪一罪，並加重其刑。

（六）檢察官雖僅就如附表編號二所示之犯行聲請簡易判決處刑，惟已聲請簡易判決處刑部分與未聲請簡易判決處刑部分，有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，為聲請簡易判決處刑效力所及，且經檢察官移送併案審理及被告於本院審理時自白犯罪，本院自得併予審究，併此敘明。

（七）被告曾受如事實欄一、所示有期徒刑之宣告並經執行完畢，此有前述刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可按，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，並遞加之。

（八）撤銷原判決之理由：原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴原審未及就檢察官移送併案審理部分（即如附表編號一、三至八所示之犯行）併予審理，尚有未洽；⑵如前所述，刑法第五十六條等規定，業已刪除或修正，原審未及審酌，亦有未洽。上訴人即檢察官以此為由上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

（九）按檢察官聲請簡易判決處刑之案件，法院認定之犯罪事實顯然與檢察官據以求處罪刑之事實不符，或於審判中發現其他裁判上一罪之犯罪事實，足認檢察官之求刑顯不適當者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第四百五十二條、第四百五十一條之一第四項但書第二款定有明文。是本院自應將原判決撤銷，改依通常程序為第一審判決。

（十）爰審酌被告：犯罪之動機、目的、手段、次數，犯罪所得財物之性質與價值及其他危害情形，暨犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、附帶說明：被告為如附表編號五所示之犯行時，所使用之破壞剪一把，被告於行為後，已棄置於不詳之處所一節，業據被告於本院審理時供明在卷，是衡情應已滅失，爰不予宣告沒收。

四、適用之法律：

（一）刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第四百五十二條、第四百五十一條之一第四項但書第二款、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。

（二）刑法第二條第一項前段、第三百二十一條第一項第四款，九十五年七月一日修正公布施行前之刑法第二十八條、第五十六條、四十七條。

本案經檢察官邱朝智到庭執行職務。