臺灣南投地方法院95年度訴字第500號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第500號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人甲○○

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第十六號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○曾於民國九十年間因加重竊盜案件，經本院以九十年度易字第二九八號判決判處有期徒刑十月，嗣雖經上訴，亦由臺灣高等法院臺中分院以九十年度上易字第二四二三號判決駁回上訴而確定。乙○○於九十一年三月五日入監執行，而於同年十一月三日因縮短刑期執行完畢。

二、乙○○明知未經許可，不得持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝，於九十四年五月底左右，在其女友邱薏玲（原名邱秀鳳）之母李枝玉位在南投縣仁愛鄉○○段三五八地號果園旁之工寮內，發現可發射金屬（起訴書誤載為可發射子彈）具有殺傷力之土造長槍（槍枝管制編號：0000000000號）與土造短槍（槍枝管制編號：0000000000號）各一支，經詢問邱薏玲，邱薏玲並未表示該土造長、短槍各一支究竟為何人所有後，詎乙○○竟未報警處理，而自斯時起持有該土造長、短槍各一支，並再將之藏放在上揭工寮內。嗣於同年七月中旬某日，乙○○由上開工寮內出取土造長槍，先請託不知情之施恩光在上開果園旁之工寮前試射，惟因火藥潮濕，無法擊發後，乙○○乃自行於該工寮前，分持上揭土造長、短槍試射，共約擊發十顆非屬子彈之金屬鉛丸。迄於九十四年十月二十五日十四時二十五分許，為警在上址搜索而查獲，並扣得上揭土造長、短槍各一枝，另扣得所有人不明之黑色火藥十九公克、小鉛塊四百公克、銼刀、通條各一支、鉛塊十七個、底火四捲及手提袋一個等物。

二、案經南投縣政府警察局仁愛分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，惟於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，及當事人或辯護人於法院調查證據時，知有首揭情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項及第一百九十五條之五第二項、第一項規定參照。本件證人邱薏玲、施恩光於偵查中經具結後向檢察官所為陳述，並無顯有不可信之情況；證人邱薏玲、李枝玉及施恩光於警詢中所述，則未經被告及其辯護人異議（參見本院卷第五○至第五一頁），均得為證據，先予敘明。

二、認定犯罪事實之證據及理由：

㈠被告乙○○於本院準備程序與審理中均已坦承犯行（參見本院卷第三四頁、第五二頁），核與其餘所示證據相符而可採。

㈡證人邱薏玲於警詢、偵查中證稱略以：被告曾於九十四年七月初在被告位在南投縣仁愛鄉○○路一九五號前之工寮拿出系爭土造長、短槍給伊看過，被告是因為與人有糾紛始持有該等槍枝達嚇阻作用，但又怕被警方查獲故將之藏放在伊母親位在南投縣仁愛鄉○○段三五八地號果園旁之工寮內。另於同年七月中旬，被告並曾取出上揭槍枝在伊母親位在南投縣仁愛鄉○○段三五八地號果園旁之工寮前試射，先拿土造長槍往遠處山上射擊，再拿土造短槍射擊，共計射擊十發（鉛丸）等語（參見警卷第十四頁、第十六頁；偵查卷第三五頁）。

㈢證人李枝玉於警詢中證稱略以：不清楚被告為何要將上揭土造長、短槍放在伊工寮內，但伊家中僅有伊與女兒、孫子與孫女等人，均不會使用上揭槍枝。而該工寮平時均有上鎖，只有被告會去該工寮等語（參見警卷第二一至第二二頁）。

㈣證人施恩光於警詢中證稱略以：伊於九十四年七月中旬左右某日下午受雇於邱薏玲在李枝玉之上揭果園內採水蜜桃，下午快下班時，被告來找伊，並自李枝玉之工寮內取出土造長槍一支請伊試射等語（參見警卷第二四頁；偵查卷第四九至第五○頁）。

㈤扣案土造長、短槍各一支經送內政部警政署刑事警察局依性能檢驗法鑑定結果如下：

⒈送鑑土造長槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），認係由具擊發機構之木質槍身加裝土造金屬槍管而成之土造長槍，機械性能良好，可供發射金屬彈丸使用，認具殺傷力。

⒉送鑑土造短槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），認係由具擊發機構之木質槍身加裝土造金屬槍管而成之土造短槍（鑑定報告就此誤載為長槍），機械性能良好，可供發射金屬彈丸使用，認具殺傷力。此有該局九十四年十二月二十九日刑鑑字第○九四○一九六九一八號槍彈鑑定書一份附於偵查卷第二三至第二五頁可稽。

㈥此外並有刑案照片十二張附卷可憑（見警卷第四一至第四七頁），另扣得上揭土造長、短槍各一支與不詳姓名、年籍成年男子所有供上揭槍枝射擊、保養與攜帶使用之黑色火藥十九公克、小鉛塊四百公克、銼刀、通條各一支、鉛塊十七個、底火四捲及手提袋一個等物可資佐證，綜此，被告犯行已堪認定，應予論罪科刑。

二、論罪科刑之理由：

㈠被告行為後，於九十四年二月二日修正公布之刑法，已於九十五年七月一日施行。本件被告所犯固係違反槍砲彈藥刀械管制條例之特別刑法部分，惟修正前後之刑法第十一條均規定，本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。被告違反槍砲彈藥刀械管制條例特別刑法部分既仍有特別規定外之刑法總則適用，則前揭刑法修正即有比較之必要。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。經核：

⒈修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：一（銀）元以上」相較，刑法分則中有罰金刑之規定者，於修正前最低度之法定刑係銀元一元即新臺幣三元，於修正後則係新臺幣一千元，比較修正前後之規定，修正後之規定並未更有利於行為人。

⒉想像競合犯部分，雖無論修正前後刑法第五十五條均有一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷之想像競合犯規定，惟修正後刑法更規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，經比較後，修正後刑法此部分並未更有利於行為人。

⒊修正前刑法第四十二條第二項前段規定「易服勞役以一（銀）元以上三（銀）元以下，折算一日」，再依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定（現已刪除），就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告等行為時之易服勞役折算標準，應以銀元一百元、二百元、三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣三百元、六百元、九百元折算一日。惟修正後刑法第四十二條第三項前段規定「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」，比較修正前、後之易服勞役折算標準，則以修正後關於易服勞役之規定較有利於被告。

⒋被告曾於九十年間因加重竊盜案件，經本院以九十年度易字第二九八號判決判處有期徒刑十月，嗣雖經上訴，亦由臺灣高等法院臺中分院以九十年度上易字第二四二三號判決駁回上訴而確定。被告於九十一年三月五日入監執行，而於同年十一月三日因縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附本院卷、偵查卷內可憑。茲被告於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條規定或修正後之刑法第四十七條第一項規定，均構成累犯，不生有利不利之情形。

⒌沒收部分，違禁物不問屬於犯罪行為人與否，無論依修正前後之刑法第三十八條第一項第一款規定均應沒收。且沒收為從刑之一種，與主刑有從屬關係，應依主刑部分適用之法律而從屬適用，無獨立比較之問題。

⒌經綜合上情比較結果，因本件罰金易服勞役部分對被告而言影響最大，應以修正後之刑法較有利於被告，依現行刑法第二條第一項後段規定，本件關於刑法總則部分應適用修正後刑法。

㈡槍砲彈藥刀械管制條例第四條所稱之槍砲、彈藥，依同條例第五條之規定，非經中央主管機關許可，不得持有。本件扣案之土造長、短槍各一支經鑑定後認均係可發射金屬具有殺傷力之槍枝，已如前述，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所示其他可發射金屬具有殺傷力之土造槍枝。

㈢違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪，所侵害者為社會法益，若持有、寄藏之客體種類相同（同為手槍或同為子彈者），縱令持有、寄藏之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院八十二年度台上字第五三○三號判決參照）。本件被告未經許可，自九十四年五月底某日起，持有上揭種類不同之土造長、短槍各一支，核其所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有其他可發射金屬之土造長槍與土造短槍罪。被告係以一行為持有上揭土造長、短槍，為同種想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從情節較重之未經許可持有其他可發射金屬之土造長槍罪處斷。

㈣被告自白持有上揭土造長、短槍之時間超過起訴範圍，惟因超過部分與已起訴部分分別具有實質上一罪之關係，本院自應併予審理。

㈤被告甫於九十一年十一月三日執行完畢有期徒刑，業如前述，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。

㈥爰審酌被告：⑴明知未經主管機關許可不得持有系爭土造長、短槍枝，仍予為之，對社會治安造成潛在之危險，惟尚無證據證明被告曾以之犯罪，未因此造成公眾或他人之現實惡害；⑵持有系爭土造長、短槍各一把之數量；⑶犯後於本院準備程序及審理中已坦認犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

㈦扣案可發射金屬具有殺傷力之土造長槍（槍枝管制編號：0000000000號）與土造短槍（槍枝管制編號：0000000000號）各一支均具殺傷力，扣案黑色火藥十九公克則有爆炸危險性，均係違禁物，均應依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收之。至於至扣案鉛塊十七個與小鉛塊四百公克，雖係供上揭土造長、短槍使用，惟其與外有彈殼，內填火藥再加裝底火，可藉撞擊底火引燃火藥爆炸力發射彈頭、金屬或其他有殺傷力物之一般意義子彈有別，尚難認係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第二款規定之子彈（最高法院九十四年度台上字第三一九五號判決參照），又上揭大小鉛塊與其餘扣案之銼刀、通條各一支與底火四捲及手提袋一個等物均非被告所有，業據被告供明在卷，爰均不依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收，附此敘明。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第二條第一項後段、第十一條前段、第五十五條、第四十七條第一項、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。

臺灣南投地方法院刑事第三庭

參考法條：槍砲彈藥刀械管制條例第八條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。