臺灣南投地方法院96年度選訴字第1號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度選訴字第1號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

張崇哲律師

選任辯護人

張仕融律師

選任辯護人

徐建弘律師

被告

甲○○

指定辯護人

徐育仁律師

上列被告等因違反公職人員選舉罷免法案件，經檢察官提起公訴（95年度選偵字第58號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○為南投縣南投市彰仁里第 17 屆里長，適南投市彰仁里第 18 屆里長將於民國（下同）95 年 6 月 9 日改選，乙○○具候選人資格且有意尋求連任。95 年 3 月底、4 月初之某日，乙○○至南投縣南投市○○街 41 號彰仁里第 1鄰鄰長甲○○住處拜訪，表示本屆彰仁里里長選舉，除乙○○外尚有具候選人資格之前任彰仁里里長丙○○有意競選，競爭激烈。甲○○則向乙○○提議：若其中有一人改參選市民代表，里長選舉就不會太過競爭。乙○○與甲○○遂基於行求賄賂丙○○，約由丙○○放棄競選里長之共同犯意聯絡，乙○○當場委請甲○○向丙○○傳話表達，若丙○○放棄競選彰仁里里長而改參選南投市市民代表，乙○○將出資贊助新台幣（下同）20 萬元，作為丙○○競選市民代表之經費。大約1 星期後某日，丙○○前往甲○○上開住處泡茶聊天時，甲○○即趁機向丙○○表示：「乙○○表示若你有意改參選市民代表，乙○○將出資贊助 20 萬元。」等語，惟丙○○當場未置可否，事後甲○○大約於 95 年 4 月 10日左右，以電話聯絡丙○○，探詢丙○○意向，丙○○仍未對是否接受乙○○之條件而改選市民代表表示任何意見，僅要求甲○○別再插手此事。及至 95 年 4 月 11 日上午 11時許，丙○○為確認甲○○所傳達之內容是否係乙○○本人之意思，而約乙○○於南投市○○街建華證券股份有限公司2 樓內見面，丙○○詢問乙○○所開價碼，乙○○則表示只要丙○○改選市民代表，並放棄競選彰仁里里長，願給付20萬元予丙○○，以此方式向丙○○行求賄賂。由於丙○○並未答應乙○○之條件，事後2人均登記為南投市彰仁里第18屆里長之候選人，選舉結果則由乙○○當選。

二、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

一、訊據被告乙○○、甲○○均矢口否認上開犯行，被告乙○○辯稱：其僅曾表示如果丙○○選市民代表，其會幫其拉彰仁里的票，並未要甲○○去勸退丙○○云云；被告甲○○則辯稱：僅曾於泡茶時提議乙○○、丙○○ 2 人一人選里長，另一人選市民代表，服務里民較周全，且乙○○未曾要其勸退丙○○云云。惟查：

（一）被告乙○○確實有經由被告甲○○勸說丙○○放棄里長競選，而改選市民代表一節，業據證人即被告甲○○於審理時證述綦詳（見本院卷第 62 ～ 65 頁），核與證人丙○○在審理中所證之情節相符（見本院卷第 85、88 頁），且證人即被告乙○○亦供證確有要被告甲○○去說服丙○○放棄競選里長、改選市民代表（見本院卷第 68 頁），又證人甲○○更證稱：丙○○做過2 屆里長，並經營ＫＴＶ，人際脈絡較廣，適合參選市民代表（見本院卷第 62～ 65 頁）；證人乙○○亦證述：其向甲○○表示因丙○○戶籍設於彰仁里，且在嘉興里經營ＫＴＶ，有好幾里的關係，選市民代表較有勝算等詞屬實（見本院卷第68 頁）。是以被告乙○○辯稱：其並未要甲○○勸退丙○○，以及被告甲○○所辯：乙○○未要其勸退丙○○云云，顯均與前開事實不符，自不足採。

（二）次就證人即被告甲○○於審理時證述：其曾向乙○○稱，要丙○○選市民代表，因市民代表花費較龐大，即須贊助丙○○ 1、20 萬元，乙○○當場不置可否，且於泡茶完後，乙○○即委其去向丙○○講講看，而其即向丙○○轉述此情，上開贊助款應係由乙○○支出等語（見本院卷第 64 ～ 65、66 頁）；證人丙○○亦在審理中具結證稱：甲○○勸說伊，要伊去選（市民）代表，乙○○會贊助伊 20 萬元，2 個人不要爭 1 個里長等詞（見本院卷第 86 頁）；又被告甲○○亦在南投縣調查站調查中供認：乙○○要其向丙○○傳達，若丙○○改選市民代表（即棄選彰仁里里長），乙○○即將出資20 萬元贊助丙○○作為市民代表之競選經費，其即前往丙○○家中轉達上情，嗣後並曾以電話詢問丙○○考慮結果如何等詞【見 95 年度選他字第 14 號偵查卷（以下簡稱偵卷）第 71 頁】；被告乙○○復於南投縣調查站調查時供承：甲○○要轉告丙○○稱，如丙○○去選（市民）代表，會要乙○○贊助丙○○20萬元，其有告訴甲○○去向丙○○轉述等語（見偵卷第74頁），由上開事實，足見被告乙○○確有委託被告甲○○向丙○○轉達，若丙○○放棄競選彰仁里里長，改選市民代表，則乙○○願以贊助20萬元市民代表之競選經費予丙○○，顯見被告乙○○有委託被告甲○○向丙○○表達，若丙○○放棄參選里長，即行求賄賂丙○○等情，確屬真實。

（三）又被告乙○○確於 95 年 4 月 11 日上午 11 時許，與丙○○在前揭建華證券公司處，向丙○○表示：若丙○○同意放棄競選上開里長，改選市民代表，則其願給付 20 萬元，以此方式行求賄賂丙○○之事實，業據證人丙○○審理中結證甚詳，並證述：伊以電話約乙○○在證券行（即前揭建華證券公司）談選舉之事實，伊並以錄音錄下伊與乙○○之對話，乙○○於對話中曾以手指頭比「 2 」，表示給付伊 20 萬元之意思，要伊放棄競選里長，改選市民代表，伊以錄音檢舉，並由伊交付予臺灣南投地方法院檢察署等詞（見本院卷第 85、89、90 頁）；被告乙○○亦在南投縣調查站訊問時坦供：其確有於前揭時、地與丙○○談論里長選舉之事，其曾告知丙○○，甲○○有向其表示如果丙○○選（市民）代表，要其贊助 20 萬元，有與丙○○在建華證券談丙○○退出里長選舉之條件無訛（見偵卷第 74、75頁）；復有被告乙○○與丙○○在上開時間，於建華證券公司處之談話錄音及錄音譯文在卷可稽（該談話錄音係由丙○○持檢察事務官所提供之空白錄音帶，在上開時、地與被告乙○○談話時所錄製一節，業據證人丙○○於本院審理時以及被告乙○○於南投縣調查站詢問時分別供證明確，見本院卷第 89 ～ 91 頁及偵卷第75頁，本院認丙○○所持之空白錄音帶雖係由檢察事務官所提供，然約與被告乙○○見面會商，以及實際進行錄音作為之行為，均由丙○○獨自完成，並無任何偵查犯罪機關之介入，應屬丙○○私人取證之行為，而無刑事訴訟法第 158 條之 4 規定之適用；又丙○○既屬該錄音談話之一方，且其錄音之目的係在於檢舉違反公職人員選舉罷免法之犯行，難謂有何不法，是依通訊保障及監察法第 29 條第 3 款之規定，該等錄音自屬不罰之行為，從而，該等錄音既未違反通訊保障及監察法，以及通訊保障及監察法又為刑法第315條之1之特別規定，是以適用通訊保障及監察法之規定，既屬不罰，自亦不構成刑法第315條之1之犯行，則丙○○上開錄音行為即非不法行為，參照最高法院94年度台上字第1619判決，因此，上開談話錄音及錄音譯文自得作為本案之證據），再觀諸上開談話錄音中被告乙○○所述之內容：１乙○○：「這樣他（即被告甲○○）才說，不然這樣好了，意思說要跟你講，意思說給你（即丙○○）贊助，讓你選（市民）代表，我說沒關係，說說看吧」（見偵卷第 22 頁）。２乙○○：「本來他（即被告甲○○）是跟我說一、二十（萬元）這樣，他跟我說一、二十（萬元），一、二十（萬元），那我（即乙○○）說，你（即甲○○）去說說看」（見偵卷第 24 頁反面）。３乙○○：「那時候『阿猴』（即甲○○，甲○○綽號『阿猴』一情，業據證人丙○○於調查站詢問時證述明確，見偵卷第53頁，證人丙○○於南投縣調查站詢問時之證言，雖係審判外之陳述，且於審理中證述之際，並未敘及此節，尚有不符，然伊於調查詢問時所為證述，係依實陳述伊與乙○○、甲○○間關於前揭里長退選之協商過程，且在伊調查詢問時未見有任何不當外力介入，已具有可信之特別情況，並為證明本案犯罪事實存否所必要，據刑事訴訟法第159條之2之規定，自得為證據）跟我（即乙○○）講的時候，他（即甲○○）就是跟我（即乙○○）說一、二十（萬元），我（即乙○○）才說，要不就說說看，那時候是這樣的」，「那是他（即甲○○）講的，他（即甲○○）是跟我講：你（即乙○○）就一、二十（萬元）給他（即丙○○），我（即甲○○）來叫他（即丙○○）選（市民）代表」，「他（即甲○○）說：好啊，要不你（即乙○○）就給他（即丙○○）贊助一、二十（萬元），那我（即甲○○）去跟他（即丙○○）說說看。我（即乙○○）說：好啊，你（即甲○○）說說看」（見偵卷第26頁）。４丙○○：「那你說二十（萬元）了，那二十（萬元）就二十（萬元）了，那二十（萬元）我考慮看看，因為這畢竟要考慮啊，最慢我明天給你回消息。」乙○○：「因為來講，如果說太多‧‧‧太多不如我就‧‧‧因為我實在講啦，若論真，那時候「開」的除掉，再這幾年這樣‧‧‧剩下沒那些了」（見偵卷第 28頁）等詞。且證人丙○○於審理時證明：該錄音帶係伊與乙○○於前揭時、地會談協商時，由伊所錄製（見本院卷第 89～ 90 頁）；被告乙○○亦在調查站詢問時，於聽取錄音內容後坦認：該錄音確係其與丙○○之談話無誤（見偵卷第75頁）；則自該錄音內容中被告乙○○一再主動表示，已經由甲○○向丙○○轉陳，若丙○○放棄里長競選，改選市民代表，願給與丙○○贊助市民代表之競選經費等詞，益徵被告乙○○確實向丙○○提出，以給付 20 萬元之代價行求賄賂丙○○，要丙○○放棄競選上開里長屬實。

（四）被告乙○○之選任辯護人雖又以上開被告乙○○與丙○○間之錄音內容係陷害教唆云云置辯。然按「刑事偵查技術上所謂之『釣魚』者，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言；而所謂『陷害教唆』者，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依此所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力」最高法院 94 年台上字第 5479 號、94 年台上字第 6059 號判決可資參照。被告乙○○早於 95 年 4 月 11 日與丙○○協商之前，即已委由被告甲○○向丙○○表達要丙○○棄選里長，改選市民代表，即願給付 20 萬元作為丙○○競選市民代表之競選經費等節，業據被告乙○○、甲○○及證人丙○○分別供證如前；且觀之上開談話錄音被告乙○○所述之內容，亦多次主動提及委由甲○○為其轉達：於丙○○放棄里長競選後，將給與丙○○20 萬元之情事，均足認被告乙○○在 95 年 4 月11日與丙○○協商之前，原已具有行求賄賂丙○○，促使丙○○放棄里長競選之犯意甚明，而並非遭丙○○之挑唆始萌生此一犯意；是以本案應僅屬刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，而非「陷害教唆」，故被告乙○○之選任辯護人上開辯護，即無可取，丙○○為能取證而為之上開錄音，揆諸前揭最高法院就此問題所為之判決，自具有證據能力，應屬明確。

（五）本案事證明確，被告 2 人前開所辯，既與事實不符，無非卸責之詞，自無可信，被告等之犯行均堪認定。

二、按「公職人員選舉罷免法第89條（原判決似誤載為第98條）第1項之行賄棄選罪，以行為人有對於候選人或具有候選人資格者，行求賄賂或不正利益，而約其放棄競選或為一定之競選活動之意思表示，即已構成，不以該候選人或該具有候選人資格者承諾為必要。」最高法院89年度台非字第15號判決意旨可資參照，是以無論行求之相對人是否承諾接受所行求之賄賂，一有行求賄賂，請求放棄參選之意思表示，即已構成行求賄賂棄選之犯罪。而本案被告乙○○、甲○○向丙○○所為行求賄賂，請求丙○○放棄前開里長競選之行為，無論丙○○是否承諾，均已犯公職人員選舉罷免法第89條第1項之罪。被告2人間就上開犯行，有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。又按「行為人就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，成立一個罪名之接續犯，雖接續犯於犯罪行為完畢之前，其各個舉動與該罪之構成要件相符，但行為人主觀上係以其各個舉動僅為全部犯罪行為之一部，而客觀上，亦認係實施一個犯罪，是以僅成立一個罪名。」最高法院71年台上字第2837號判例意旨可參，是被告2人基於共同犯意分別數次向丙○○行求賄賂勸說放棄上開里長競選之舉動，既係接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，且主觀上又認各該舉動僅全部犯罪行為之一部，則依上開最高法院判例意旨，自應認係接續犯。再據「刑法上之酌量減輕，必其犯罪情狀確有可憫恕時，始得為之，至被告素行正當，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。」及「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。」最高法院46年台上字第935號、51年台上字第899號分別著有判例，是依前揭判例意旨，唯就犯罪情狀確有可憫恕之情節，宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始得適用刑法第59條酌減其刑，若僅因被告素行良好，抑或子女眾多等節，則僅得於法定刑內從輕科刑，被告2人於選舉人規模僅3、4百人之南投市彰仁里里長競選中（該里之候選人規模可參證人丙○○審理中之證述，見本院卷第85頁），被告竟提出高達20萬元之厚利行求賄賂另一具有候選資格之丙○○，就此犯罪情狀觀之，其等之犯罪情節顯無可憫恕之情狀存在，自難以適用刑法第59條之規定，至被告等均無前科，素行尚佳，以及被告乙○○擔任里長期間服務里民之各項情事（里民服務部分且與量刑亦無關聯），參諸前揭判例意旨，均與刑法第59條之適用無涉，附此敘明。爰審酌被告乙○○為求於上開里長選舉中同額競選，竟不惜以行求賄賂金錢之方式，意圖使另一具有候選資料者放棄參選，以及被告甲○○附和此情，主動奔走、穿針引線，轉達行求賄賂之行為，均已敗壞選風，且損及我國基層地方組織之民主基礎，其等所具惡性及所生實害均非輕微，復於犯後矢口否認犯行，飾詞狡辯，態度惡劣，並慮及被告乙○○為達同額競選之目的而主導犯行，以及被告甲○○僅屬附從之人，涉案情節尚有輕重之分，以及其等均無前科，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，素行尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，又行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有?文。查被告於前開行為後，刑法關於易科罰金之規定業經總統於94年2月2日修正公布，並依刑法施行法第10條之1規定自95年7月1日施行。職是，本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較適用，而修正前刑法第42條第3項規定，罰金總額折算逾6個月之日數者，以罰金總額與6個月之日數比例折算；依修正後刑法第42條第5項則規定，罰金總額折算1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算；本件對被告2人所科處之罰金刑，不論依新法或舊法，易服勞役結果均逾越6個月及1年，是以依新法以罰金總額與1年之日數比例折算，對於本案被告等顯非有利，爰依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第42條第3項規定，分別就被告2人併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。再被告等對於具有候選人資格者，行求賄賂，約其放棄競選之行為，既均宣告有期徒刑以上之刑，又褫奪公權為從刑，附屬於主刑，是以前開關於主刑併科罰金部分，其折算標準，既依修正前刑法論斷，則褫奪公權之從刑部分，亦應適用修正前刑法之規定論處（參最高法院95年5月22日第8次刑事庭會議決議），爰依公職人員選舉罷免法第98條第3項及修正前刑法第37條第2項之規定，分別宣告被告乙○○褫奪公權4年，被告甲○○褫奪公權2 年。復以「按共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。」最高法院95年度台上字第1781號判決著有明文；又「公職人員選舉罷免法第90 條之1第3項規定：『預備或用以行求期約或交付賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之』，仍刑法第38條第1項第2款之特別規定，採義務沒收主義，故凡屬預備或用以行求期約或交付之賄賂，除已滅失者外，不問已否扣案或是否屬被告或共犯所有，均應依上開特別規定宣告沒收，法院並無斟酌之餘地。」有最高法院93年度台上字第2884、4788號、87年度台上字第4210號等判決可參；申言之，公職人員選舉罷免法第89 條第4項前段規定：「預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。」該規定之文字既與上開判決意旨所述同法第90條之1第3項之規定完全一致，自應為相同之解釋，而採義務沒收主義，是以本院依據前開判決意旨，被告乙○○、甲○○行求賄賂之20萬元款項，雖應係由被告乙○○出資，業據證人甲○○於審理時供證：係乙○○要選舉，自應由乙○○出錢等詞甚明（見本院卷第66頁），且未扣案，然仍依共同犯行共負其責，均據公職人員選舉罷免法第89條第4項義務沒收之規定宣告沒收，且被告乙○○、甲○○應就上開共同行求之賄賂20萬元連帶沒收之。復按「犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。」最高法院93年度台上字第4584號判決可供參佐，是以公職人員選舉罷免法第89條第4項末段所規定：「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。」衡之上開最高法院判決意旨，該等行求賄賂自亦僅限於金錢以外之財物，始得適用追徵其價額之規定，至於該等賄賂若係金錢，而無法沒收時，則不發生追徵價額之問題甚明，從而，本案所涉行求賄賂之金錢20萬元雖未扣案，亦不得依公職人員選舉罷免法第89條第4項末段之規定，諭知追徵價額，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第89條第1項、第4項、第98條第3項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條，修正前刑法第42條第3項、第37條第2項，判決如主文。

本案經檢察官張成業到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：公職人員選舉罷免法第89條對於候選人或具有候選人資格者，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其放棄競選或為一定之競選活動者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣2百萬元以上2千萬元以下罰金。候選人或具有候選人資格者，要求期約或收受賄賂或其他不正利益，而許以放棄競選或為一定之競選活動者，亦同。

預備犯前二項之罪者，處1年以下有期徒刑。

預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之；犯第二項之罪者，所收受之賄賂沒收之；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。