臺灣新北地方法院100年度訴字第2457號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第2457號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

陳重誠

選任辯護人

彭上華律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第22569號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳重誠前曾於民國96年間因施用第2 級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（下稱本院）96年度簡字第5037號判處有期徒刑6月確定；復96年間因妨害自由案件，經臺灣高等法院96年度上訴字第4511號判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定；再於97年間因竊盜案件，經本院97年度簡字第609號判處有期徒刑3月確定；另於97年間因竊盜案件，經臺灣士林地方法院97年度易字第394號判處有期徒刑8月確定，其後上開案件再由臺灣士林地方法院98年度聲字第940號裁定合併應執行有期徒刑1年6月確定；此外，又於97年間因施用第2 級毒品案件，經本院97年度簡字第5623號判處有期徒刑5 月確定，經入監接續執行後，甫於99年2 月24日執行完畢，詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第2 級毒品，且為藥事法所規定之禁藥，不得非法轉讓、販賣，竟基於轉讓禁藥之犯意，於100 年8 月19日中午某時，其其位於新北市○○區○○街92號4 樓住處內，無償提供施用1 次份量之禁藥即甲基安非他命（數量不詳）予陳亭維施用，之後另基於販賣第2 級毒品甲基安非他命之犯意，先以其所有0000000000號行動電話與陳亭維聯繫後，於當日13、14時許，在位於新北市○○區○○街22巷2 號網咖店前，以新臺幣（下同）800 元之代價，販賣第2 級毒品甲基安非他命1 包（經陳亭維購入施用後淨重0.064 公克，驗餘淨重0.0638公克）予陳亭維，嗣因陳亭維另涉犯強盜案件，為警於100 年8 月19日18時30分許至其位於新北市○○區○○街70巷26號6 樓住處搜索查獲，當場扣得其向陳重誠所購買之上開第2 級毒品甲基安非他命1 包，並至陳重誠所在之上址網咖店內查扣上開行動電話SIM 卡1 張及甲基安非他命1 包（淨重0.46公克），始循線查悉上情。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力有無之認定

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查證人陳亭維於警詢時之陳述，雖不合刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 有關傳聞法則例外之要件，惟公訴人、被告及辯護人就前開被告以外之人於審判外書面或言詞陳述，於本院準備程序中對於其證據能力表示無意見，同意作為證據，且迄未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該言詞陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定，前揭證人陳亭維於警詢時之陳述，具有證據能力。

二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項亦有明文。所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷是否有形式上顯然不可採信之依據。查證人陳亭維於檢察官偵查時，係以證人之身份陳述，並先經告以具結義務及偽證處罰，命證人朗讀結文後具結，係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，是證人陳亭維於偵查中在檢察官面前具結所為之證述，查無顯然不可信之情況，依上開刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自得為證據。

貳、認定本案犯罪事實之證據及理由

一、上開犯罪事實，業據被告陳重誠於偵查中及本院審理時自白不諱，核與證人陳亭維於警詢時及偵查中所證述之情節大致相符，並有交通部民用航空局航空醫務中心100 年9 月9 日航藥鑑字第1004643 號毒品鑑定書、查獲現場暨毒品照片4張、行動電話門號0000000000與0000000000之申登人資料及雙向通聯紀錄附卷，以及扣案之第2 級毒品甲基安非他命1包（淨重0.064 公克，驗餘後淨重0.0638公克）及行動電話門號SIM 卡1 張（門號0000000000）可資佐證，堪信屬實。另按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，衡以毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，設若被告有償交付安非他命予陳亭維之交易過程中無利可圖，縱屬至愚之人，自無甘冒被取締販毒後移送法辦判處重刑之高度風險，而平白從事毒品安非他命交易之理，是被告應有從中賺取「買賣價差」或「量差牟利」之營利意圖及事實，應屬合理之認定。準此，則被告自白要與事實相符，是以本件事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。

二、按「安非他命」屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性，耐藥性，並引起不安，頭昏，顫抖，亢進性反應，失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚或會致死亡，而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊，及反社會行為等傾向，情況更為嚴重，尤以戒除不易，其毒害不在煙毒之下，故安非他命乃迭經行政院衛生署於69年12月8 日衛署藥字第301124號、79年10月9 日衛署藥字第904142號公告列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1 項第1 款）之禁藥管理，迄今尚屬禁藥，同時亦屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款規定之第2 級毒品。又按安非他命雖係第2 級毒品，但亦屬於藥事法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條之轉讓毒品罪及藥事法第83條之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而93年4 月21日修正後之藥事法第83條轉讓禁藥之處罰（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第2 級毒品之處罰（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓安非他命之第2 級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院98年11月20日院台法字第0980073647號令訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第2 級毒品達淨重10公克以上），或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條規定加重其刑至二分之一，而應依該加重規定處罰外，均應依藥事法第83條之規定處罰（最高法院98年度台上字第6962號判決參照）。查本件被告係無償轉讓僅供1 次施用毒品甲基安非他命之份量予陳亭維，並無積極證據證明其數量已超過行政院98年11月20日院台法字第0980073647號令訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1項第2 款規定，轉讓第2 級毒品達淨重10公克以上，自不得逕依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑，則揆諸前開說明，本件應優先適用藥事法之規定加以論處。

三、是核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第2 級毒品罪。其持有禁藥甲基安非他命、第2 級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為其轉讓禁藥、販賣第2 級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪之間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰之。又查：被告曾於96年間因施用第2 級毒品案件，經本院96年度簡字第5037號判處有期徒刑6 月確定；復於96年間因妨害自由案件，經臺灣高等法院96年度上訴字第4511號判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月確定；再於97 年 間因竊盜案件，經本院97年度簡字第609 號判處有期徒刑3 月確定；另於97年間因竊盜案件，經臺灣士林地方法院97 年 度易字第394 號判處有期徒刑8 月確定，其後上開案件再由臺灣士林地方法院98年度聲字第940 號裁定合併應執行有期徒刑1 年6 月確定；此外，又於97年間因施用第2級毒品案件，經本院97年度簡字第5623號判處有期徒刑5 月確定，經入監接續執行後，甫於99年2 月24日執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1 項規定加重其刑。另查：被告就本案販賣第2 級毒品甲基安非他命之犯行，於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並均先加重後減輕之。末查：本件被告販賣予陳亭維之毒品甲基安非他命，其數量甚微，所獲利益僅800 元，核與大量販入毒品後出售，並藉此賺取巨額價差，圖謀不法利益，進而嚴重危害社會安寧秩序及國民身心健康之重大販毒罪行，顯然有別，是以被告觸犯本件法定本刑為7 年以上有期徒刑之重罪，堪認有情輕法重之情事，在客觀上足以引起一般同情，其犯罪情狀顯可憫恕，本院認縱處以法定最低本刑之有期徒刑7年，猶嫌過重，乃依刑法第59條規定酌量減輕其刑，罰金部分並依刑法第71條第1 項、第70條規定先加重後遞減輕之（無期徒刑部分不得加重，僅依刑法第70條規定遞減輕之）。爰審酌被告先前有竊盜、施用毒品等前科紀錄，素行不佳，且其正值壯年，不思以正當工作謀生，竟心存僥倖，不僅本身染有施用毒品之惡習，又轉讓少量甲基安非他命予陳亭維施用，之後再鋌而走險，進一步販賣甲基安非他命予陳亭維施用，危害國民健康，且對於社會秩序及治安潛藏不小之危害，惟被告事發後已坦承全部犯行，犯後態度甚佳，復兼衡其犯罪動機、目的、手段、對社會公安及他人健康之危害程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

四、至扣案之行動電話SIM 卡1 張（門號0000000000），係被告所有供販賣毒品予陳亭維之時用以相互聯繫之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收；扣案之第2 級毒品甲基安非他命1 包（在陳亭維位於新北市○○區○○街70巷26號6 樓6 住處所查獲者，淨重0.064 公克，驗餘後淨重0.0638公克），則為所查獲被告販賣予陳亭維之第2 級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之，惟包裝前開甲基安非他命之包裝袋1 個，因具有防止毒品裸露、散逸之功能，並可與毒品分別鑑秤其重量，與毒品本身並無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，惟業由被告連同該包甲基安非他命一併販賣予陳亭維，已不再屬於被告所有，爰不依同條例第19條第1 項前段規定宣告沒收；另扣案之被告本身所持有第2 級毒品甲基安非他命1 包（淨重0.46公克），則依卷內事證無從證明與本案被告販賣甲基安非他命予陳亭維之犯行有任何之關聯性，且可能因被告另涉嫌持有或施用第2 級毒品等罪（尚未經檢察官起訴），而得作為他案證據使用，爰不予宣告沒收銷燬，附此敘明。

五、另按「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決要旨參照）；而本條項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第2743號判決要旨參照）。經查：被告販賣甲基安非他命予陳亭維所收取之現金800 元，係販賣毒品所得之金錢，此雖未經扣案，然依上開說明，不問該筆金錢中何部分屬於成本，何部分屬於利得，均應予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又被告所有持以聯絡上開販賣毒品事宜之行動電話1 支（序號000000000000000 ），雖亦未扣案，然係屬被告所有供販賣毒品所用之物，應予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5 款、第59條，判決如主文。

本案經檢察官黃孟珊到庭執行職務

刑事第十三庭

附錄本判決論罪之法律條文：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。

因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第4條第1項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第8條第1項：轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。