臺灣高等法院96年度上訴字第4511號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第4511號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

被告

戊○○

上二人共同指定辯護人

本院公設辯護人李廣澤

被告

甲○○

選任辯護人

邵良正律師

被告

丙○○

選任辯護人

周漢威律師

　　　　　　孫則芳律師

　　　　　　周信宏律師

上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第1438號，中華民國96年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度核退偵字第1125號，95年度偵緝字第597、600號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國（下同）90年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣宜蘭地方法院判處有期徒刑6 月確定，自91年12月12日起算執行，至92年6 月11日執行完畢，後於94年7月間，受僱丁○○所經營之搬家公司，擔任發送宣傳單之工作，並與其女友劉瀞涵一同居住在由丁○○所提供台北縣三重市○○街38巷1 弄16號5 樓之房間（按上開5 樓另有其他房間，詳如95年10月5 日由丁○○所繪現場圖所示）內，嗣於94年7 月22日3 時許，當劉瀞涵獨自乙人在上開房間內睡覺時，丁○○僅身著乙件三角內褲，即前往上開房間門前敲門，並要劉瀞涵打開房門（按當時上開房間門已從內鎖上），惟遭劉瀞涵置之不理後，丁○○即逕持其所有上開房間鑰匙前往打開上開房間門後侵入其內，先要劉瀞涵打電話找乙○○，劉瀞涵告以找不到乙○○其人後，丁○○即數落乙○○不是，並要劉瀞涵跟著他等語，再坐在劉瀞涵床邊安慰劉瀞涵，為劉瀞涵拭淚，後丁○○即趁機伸手要抱及作勢要親劉瀞涵，惟遭劉瀞涵立即自床上站起始未得手，劉瀞涵即告以「不要這樣」，並轉身拿起隨身包包跑出上開房間外，再打電話給其友人戊○○告以上情，戊○○即要劉瀞涵到其台北縣蘆洲市○○街92號4樓住處休息，其後至同（22）日近中午許，劉瀞涵始聯繫上乙○○本人，並告知上情後，乙○○即夥同其友人甲○○、丙○○二人基於傷害及以強暴、脅迫使人行無義務事之犯意聯絡，於同（22）日17時許，前往丁○○上開住處，並要戊○○帶同劉瀞涵一同前來會合，嗣於同日18時許，丁○○返回上開住處時，因丁○○承認同日3 時許，確有進入劉瀞涵上開房內乙情，乙○○、甲○○、丙○○三人即分別徒手或手持燈管、木條毆打丁○○，致丁○○因之受有頭部挫傷、後頸部擦挫傷、左手肘挫傷、後背部挫傷、擦傷、右膝挫傷及左手第四指擦挫傷之傷害（按丁○○遭毆打時，戊○○見狀有出手制止）；後乙○○即要丁○○賠償劉瀞涵，戊○○此時因見丁○○已遭毆打在先，為怕事端擴大，且解決此次紛爭，即主動向丁○○表示「他們只是要錢而已」等語，而基於幫助以強暴、脅迫使人行無義務事之故意，於稍後先後二次持丁○○所交付之現金卡，出面前往丁○○上開住處附近之提款機前提款二次，惟因丁○○事先均告以不正確之密碼，故戊○○上開二次均未能提得任何款項，後乙○○即對丁○○脅稱：「若再無法提領，就要死在這裡」等語，丁○○始交出身上現金新台幣（下同）15000元予乙○○，惟乙○○覺有未足，即拿走丁○○所有G-PLUS廠牌之行動電話乙支，並要丙○○、戊○○二人陪同丁○○前往其上開住處附近之台北縣三重市○○路○段27 2號1樓7-11便利商店內提款機前提領款項，經丁○○親自操作後各提領20000元及8000元，再由丙○○、戊○○陪同丁○○返回上開住處內，將上開28000元交予乙○○收受（按計43000元）。嗣經丁○○於94年7月24日11時許，向台北縣政府警察局三重分局光明派出所提出告訴後，經警循線於同（24）日14時10分許，在台北縣新莊市○○路699巷口處逮捕因另案遭通緝中之劉瀞涵並扣得上開行動電話乙支（業據丁○○領回），始查悉上情。

二、案經丁○○訴由臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、訊據被告乙○○、甲○○、丙○○三人固均坦承於上開時地動手毆打告訴人丁○○，並由告訴人丁○○先交出身上現金15000元，再叫其提款28000元等情；訊據被告戊○○固亦坦承於上開時地先後二次持丁○○上開提款卡出面提款二次未果，再與丙○○陪同丁○○前往上開便利商店內領款2800 0元等情，惟均矢口否認上開犯行，被告乙○○辯稱：雖丁○○有交付上開43000元予乙○○，惟全部款項事後均交給劉瀞涵，伊等並未從中獲取任何好處云云；被告甲○○辯稱：伊雖有動手打丁○○，但後來伊就離開丁○○上開住處，事後丁○○交錢的事，伊都不知道云云；被告丙○○則辯稱：伊雖有動手打丁○○，但後來伊都在房間內陪劉瀞涵，不知道乙○○向丁○○要索賠償的事，後來才和戊○○一起陪同丁○○去領錢云云；被告戊○○另辯稱：當時伊係為平息丁○○上開糾紛，才先後二次持丁○○之提款卡出面提款，惟因丁○○二次均告知錯誤密碼，而未領得款項，最後亦係丁○○要求伊陪同前往，因當時丁○○已腳不方便了，伊才與丙○○陪同丁○○前往提款等語。經查：

㈠告訴人丁○○於94年7 月22日3 時許，被告乙○○女友劉瀞涵獨自乙人在其所提供上開台北縣三重市○○街38巷1 弄16號5 樓之房間（按上開5 樓另有其他房間，詳如95年10月5日由丁○○所繪現場圖所示）內睡覺時，僅身著乙件三角內褲，即前往上開房間門前敲門，要劉瀞涵打開房門，惟遭劉瀞涵置之不理後，告訴人丁○○即逕持其所有上開房間鑰匙打開上開房間門後侵入其內，先要劉瀞涵打電話打被告乙○○，劉瀞涵告以找不到被告乙○○其人後，告訴人丁○○即數落被告乙○○不是，並要劉瀞涵跟著他等語，再坐在劉瀞涵床邊安慰劉瀞涵，為劉瀞涵拭淚，後告訴人丁○○即趁機伸手要抱及作勢要親劉瀞涵，惟遭劉瀞涵立即自床上站起始未得手，劉瀞涵即告以「不要這樣」，並轉身拿起隨身包包跑出上開房間外，再打電話給其友人即被告戊○○告以上情，被告戊○○即要劉瀞涵到其台北縣蘆洲市○○街92號4樓住處休息等情，業據證人劉瀞涵於原審審理時證稱：「（是否認識乙○○及在庭的三位被告？）均認識」、「（你跟乙○○是什麼關係？）案發時他是男朋友，現在不是」、「（94 年7月22日晚上，丁○○曾經到你的房間？）有，時間好像是快凌晨」、「（當天丁○○到你房間有發生何事？）當時我的房門是鎖起來的，我在裡面睡覺，他在門外一直敲門要我開門，我問他有什麼事情，他就叫我開門再講，我沒有開門，他就自己拿鑰匙開我房間的門，他穿著三角內褲就跑進來，沒有穿上衣，就跟我問乙○○及我有沒有要上班的事情，我說我找不到乙○○，他就叫我打電話，我說現在打乙○○的電話沒有人接，丁○○就跟我講乙○○的不是，就說他不上班，遊手好閒，問我家裡的狀況，講一講之後我就哭了，丁○○叫我不要哭，他還幫我擦眼淚，他開門進來時我有問他幹嘛並要他有什麼事明天再講，他說不用，就現在講，之後我就覺得事情不對，他坐在我床邊，一直往我這邊靠，他要伸手抱我，作勢要親我臉部，我就站起來，沒有被丁○○抱到或是親到，我有跟丁○○講不要這樣，我就嚇到拿著包包跑出去外面的便利商店。丁○○還有跟我說要我找壹個比較好的人，意思就是說要跟著他，他也有講要我跟著他。我跑出去到便利商店之後，打電話給乙○○，乙○○沒有接電話，我就打給戊○○，我在電話中有跟他提到丁○○要抱我、欺負我的事情，戊○○叫我先過去他家，過去再講，我就過去戊○○家裡」、「（當時丁○○進來時，你的穿著為何？）我下半身穿牛仔褲，上半身也有穿上衣，都很正常」、「（當時丁○○進來時，神態如何？有無酒味等？）很正常，沒有酒味」、「（你當丁○○敲你的房門時，為何不開門，丁○○進來時，你為何又告訴他有事情明天再講，你當時為何要這樣做？）因為我想很晚了，我想有什麼事情就明天再講，而且都是講工作上的事情，跟乙○○講就可以了」、「（丁○○進來之後，你又請他出去，是否是不希望他進來？）是的」、「（你受到這麼大的委屈，你沒有找乙○○幫你主持公道，卻去找戊○○？）因為當時我找不到乙○○人」、「（你在偵查中說丁○○曾經對你毛手毛腳，是指以前發生的事情？）就是當天在房間內發生的事情」、「（在偵查中你說丁○○有碰到你的臉及肩膀，是指什麼情形？）丁○○要抱我，親我，但是沒有碰到我的臉，也沒有碰到肩膀」、「（當天你碰到丁○○這些舉動，你心中的感覺？）害怕」、「（你當時為何要打電話給戊○○？）因為我無處可去」、「（戊○○跟你及乙○○之間是何關係？）朋友」、「（你到戊○○住處，當時你是如何跟他說的？）我跟他講我人在房間裡睡覺，丁○○一直要我開門，我不開門，丁○○就拿鑰匙開門，沒有穿上衣、穿著一件三角內褲就進來，其餘就如剛剛所述一樣」、「（丁○○對你非禮之後，你背背包離開該處，丁○○有無追出去？）沒有」、「（你剛剛說丁○○的意思是要你跟著他，他如何說的？）他沒有講這麼明，他說我壹個人要帶二個小孩子很辛苦，他說為什麼不找壹個比較好的男人」等語（見原審卷㈠第217至232頁）明確，核與證人即告訴人丁○○於原審審理時證稱：「（是否認識劉瀞涵？）認識」、「（她是否是你的員工？）不是」、「（劉瀞涵是否住在你隔壁房間？）是」、「（94年7月22日凌晨3時許，你有無進入隔壁劉瀞涵的房間？）有」、「....，所以我就拿我自己的鑰匙把他房間的門打開，....，就在那邊一直談他與乙○○的事，.... 」、「（在房間裡跟劉瀞涵談他與乙○○的事時，你有無安慰她？）有，.... 」、「（進去劉瀞涵房間時是否只穿壹條內褲？）是」、「（你剛提到當天晚上你有拍劉瀞涵的肩膀，你可否描述當時當時情形為何？）....，劉瀞涵坐在床邊，低頭一直哭，我拍劉瀞涵的肩膀，....，劉瀞涵當時有穿外衣，穿長褲」、「（這樣的動作你作幾次？）一次，拍了二下」、「（當天之前劉瀞涵住在該處多久？）一、二天」、「（你在房間裡待了多久？）一小時」、「（他住在那裡有幾天？）我沒有注意，但是我知道乙○○到我公司上班只有三、四天而已，我不知道乙○○何時帶劉瀞涵到該處」、「（劉瀞涵哭的時候，你會安慰她是否就是同情她？）是」等語（見原審卷㈠第99至118頁）之部分情節相符，且告訴人丁○○一開始在上開房間門前敲門，要劉瀞涵打開房門時，劉瀞涵已先予置之不理在前，而告訴人丁○○後竟在上開深夜時分，其下半身僅著三角內褲乙件之情形下，復未得上開房間當時使用人即劉瀞涵之同意前，即逕持其所有上開房間鑰匙打開上開房門後侵入其內，不僅已與一般社會上處理退還房間之合理作為有違，而告訴人丁○○於原審審理時另供稱其當時係因急迫使用上開房間，始於95年7月22日凌晨時分進入上開房間，將劉瀞涵趕走云云，惟上開房間自劉瀞涵離去起至95年7月25日止，即未再提供其他人居住或做其他用途使用乙節，亦據證人即告訴人丁○○於原審審理時證述屬實（見原審卷㈠第118頁），足認證人即告訴人丁○○於原審審理時證述之詞，顯有避重就輕之嫌，其於上開時間進入劉瀞涵上開房間，應非僅為急於使用上開房間而索回鑰匙之目的，是證人劉瀞涵就告訴人丁○○於上開時間敲門要其打開房門起及其後全部發生經過所證述之詞，應較堪採信，至為顯然。

㈡被告乙○○經其女友劉瀞涵告以上情後，即夥同其友人即被告甲○○、丙○○二人，於同（22）日17時許，前往丁○○上開住處，並要被告戊○○帶同劉瀞涵一同前來會合，嗣於同日18時許，告訴人丁○○返回上開住處時，因告訴人丁○○供承同日3時許，確有進入劉瀞涵上開房內乙情，被告乙○○、甲○○、丙○○三人即分別徒手或手持燈管、木條毆打告訴人丁○○，致告訴人丁○○因之受有頭部挫傷、後頸部擦挫傷、左手肘挫傷、後背部挫傷、擦傷、右膝挫傷及左手第4指擦挫傷之傷害乙情，業據被告乙○○、甲○○、丙○○三人於原審審理時均坦承屬實，且互核一致，復有告訴人丁○○所提出宏仁醫院之驗傷診斷書乙紙，復有上開傷害現場及持用木條之照片各乙張，在卷可稽，應堪認定。至於被告戊○○在告訴人丁○○遭被告乙○○、甲○○、丙○○三人共同毆打時，並未一同出手毆打告訴人丁○○，甚至出手阻止被告乙○○、甲○○、丙○○三人毆打告訴人丁○○等情，亦據告訴人丁○○於原審審理時證述綦詳（見原審卷㈠第98頁），並核與證人即被告乙○○、甲○○、丙○○三人於原審審理時證述之情節（見原審卷㈠第139、140、147、151頁），均相符合，亦堪採信，附此敘明。

㈢又告訴人丁○○先後二次持交其現金卡予被告戊○○，由被告戊○○出面前往告訴人丁○○上開住處附近之提款機前提款，惟因告訴人丁○○事先均告以不正確之密碼，致被告戊○○上開二次均未能提得任何款項，後被告乙○○即對告訴人丁○○脅稱：「若再無法提領，就要死在這裡」等語，告訴人丁○○始交出身上現金15000元予被告乙○○，惟被告乙○○覺有未足，即拿走告訴人丁○○所有G-PLUS廠牌之行動電話乙支，並要被告丙○○、戊○○二人陪同告訴人丁○○前往其上開住處附近之台北縣三重市○○路○段272號1樓7-11便利商店內提款機前提領款項，經告訴人丁○○親自操作後各提領20000元及8000元，再由被告丙○○、戊○○陪同告訴人丁○○返回上開住處內，將上開28000元交予被告乙○○收受（按計43000元）等情，亦據被告乙○○、丙○○、戊○○三人於原審審理時均坦承不諱，且互核一致，復有告訴人丁○○所提出其ATM交易查詢乙紙及其在上開便利商店內提款機前提款時之監視器照片各乙紙（按上開照片上右下角處亦有被告戊○○、丙○○二人在場），在卷可憑，亦堪認定。

㈣雖被告乙○○辯稱：雖丁○○有交付上開43000元予乙○○，惟全部款項事後均交給劉瀞涵，伊等並未從中獲取任何好處云云；被告甲○○辯稱：伊雖有動手打丁○○，但後來伊就離開丁○○上開住處，事後丁○○交錢的事，伊都不知道云云；被告丙○○則辯稱：伊雖有動手打丁○○，但後來伊都在房間內陪劉瀞涵，不知道乙○○向丁○○要索賠償的事，後來才和戊○○一起陪同丁○○去領錢云云。惟被告乙○○、甲○○、丙○○三人於上開時地，分別徒手或手持燈管、木條毆打告訴人丁○○，致告訴人丁○○因之受有頭部挫傷、後頸部擦挫傷、左手肘挫傷、後背部挫傷、擦傷、右膝挫傷及左手第四指擦挫傷之傷害，且後來告訴人丁○○有交出身上現金15000元予被告乙○○，被告乙○○並拿走告訴人丁○○所有上開行動電話乙支，並由被告丙○○、戊○○2人陪同告訴人丁○○前往上開便利商店內提款機前提領28000元，亦交予被告乙○○收受等情，業據被告乙○○、甲○○、丙○○、戊○○四人於原審審理時均供承不諱，且互核一致，並核與告訴人丁○○此部分指訴之情節相符，而堪認定，有如上述，是被告乙○○上開所辯，顯係涉及其一開始犯罪之動機、目的或其犯罪後之態度等情而已，並不足影響對被告乙○○所涉上開犯罪行為之認定；而被告甲○○上開所辯云云，不僅證人即被告乙○○、丙○○二人於原審作證時，均未提及當天被告甲○○有提早離開上開現場乙情（見原審卷㈠第137至154頁），亦核與證人劉瀞涵於原審審理時證稱：「我們離開時，乙○○騎機車載我，他跟我說他有跟丁○○拿到錢，錢在甲○○那邊」、「（你在警詢中有提到你們五個人是在22日22點離開，戊○○獨自坐計程車離開，你與乙○○、甲○○、阿弟共乘二部機車離開，阿弟是丙○○，此部分是否實在？）實在，我當時是說阿棋，不是阿弟」等語（見原審卷㈠第229、230頁）矛盾，則被告甲○○上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信；另被告丙○○上開所辯云云，亦據證人劉瀞涵於原審審理時證稱：「（丙○○總共進出你的房間幾次？）很多次，應該有十次」、「（是否是持續很久一段時間待在你的房間？）是進進出出，.... 」等語（見原審卷㈠第230、231頁）明確，且被告丙○○亦確與被告戊○○一起陪同告訴人丁○○前往上開便利商店內領款28000元乙節，亦據被告丙○○供承屬實，則被告丙○○辯稱其不知乙○○向告訴人丁○○要求賠償云云，顯亦係事後卸責之詞，亦不足採信。

㈤至於被告戊○○所辯稱其當時係為平息告訴人丁○○上開糾紛，才先後二次持告訴人丁○○之提款卡出面提款，惟因告訴人丁○○二次均告知錯誤密碼，而未領得款項，最後亦係告訴人丁○○要求伊陪同前往，因當時告訴人丁○○已腳不方便了，才與被告丙○○陪同告訴人丁○○前往提款等語，核與告訴人丁○○於原審審理時指訴之情節相符，亦核與證人即被告乙○○、甲○○、丙○○三人於原審審理時證述之情節，均相符合，雖堪採信，然被告戊○○於上開時地先後二次持告訴人丁○○之提款卡出面提款未獲，最後再與被告丙○○陪同告訴人丁○○前往上開便利商店內提款機前提領28000元等情，則堪認定，亦如上述，則被告上開所辯，應僅係其對上開提領款項行為之犯意問題而已（詳後述），亦不足影響本院對被告戊○○上開客觀行為之認定，至為顯然。

㈥綜上所述，告訴人丁○○於94年7月22日3時許之深夜時分，被告乙○○女友劉瀞涵獨自乙人在其所提供上開台北縣三重市○○街38巷1弄16號5樓之房間內睡覺時，僅身著乙件三角內褲，即前往上開房間門前敲門，要劉瀞涵打開房門，惟遭劉瀞涵置之不理後，告訴人丁○○即逕持其所有上開房間鑰匙打開上開房間門後侵入其內，先要劉瀞涵打電話找被告乙○○，劉瀞涵告以找不到被告乙○○其人後，告訴人丁○○即數落被告乙○○不是，並要劉瀞涵跟著他等語，再坐在劉瀞涵床邊安慰劉瀞涵，為劉瀞涵拭淚，後告訴人丁○○即趁機伸手要抱及作勢要親劉瀞涵，惟遭劉瀞涵立即自床上站起始未得手，劉瀞涵即告以「不要這樣」，並轉身拿起隨身包包跑出上開房間外等情，既經本院認定明確，有如上述，則告訴人丁○○對劉瀞涵上開所為，揆諸一般社會常情以觀，應屬對劉瀞涵嚴重非禮（甚至刑事犯罪）之行為，令劉瀞涵因之產生極度厭惡、氣憤之感受，則被告乙○○當時身為劉瀞涵之男友，被告甲○○、丙○○、戊○○三人則均為劉瀞涵之朋友，其等四人聽聞上情，而有與劉瀞涵相同之上開感受，自屬人情之常，是被告乙○○在此一情形下，向告訴人丁○○要索賠償金錢予劉瀞涵，揆諸上述，自不得認其有「為自己不法所有之意圖」，至為灼然。被告乙○○、甲○○、丙○○、戊○○四人上開犯行均臻明確，應予依法論科。

㈦被告戊○○請求傳喚丁○○到庭，惟其於原審業經具結交互詰問，且事證已明，本院認無再行傳喚之必要，併此敘明。

二、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，其中刪除第56條（連續犯）、第55條（牽連犯），並修正第2條（新舊法之比較適用）、第28條（共同正犯）、第33條第5款（罰金刑）等規定。其中刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時即修正後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。

㈠修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元以上。」而被告行為時之刑法罰金刑，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，已就其原定數額提高為10倍即銀元10元以上，而依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，計算結果即為新臺幣30元以上。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，是被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算1日。修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，經比較新、舊法之結果，以修正前之法律有利於被告。

㈡修正前刑法第55條後段原設有牽連犯之規定，於修正後則已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，惟原屬裁判上一罪之牽連犯之數個犯罪行為，於舊法得從一重處斷，依新法即應分論併罰，此刪除顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更而應為新舊法比較，依刑法第2條第1項比較新舊法結果，以修正前之刑法第55條牽連犯之規定有利於被告。

㈢修正前刑法第28條規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」修正後為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。修正前刑法第31條第1項規定：因身分或其他特定關係成立之罪，其共同『實施』或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正後則為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」均將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，且新法就無身分之人，增列減輕其刑之規定。新舊法就共同正犯之範圍及未具身分之共犯之刑責，既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，並以修正前之規定較不利於被告，應適用新法。

㈣關於累犯之規定，修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，而修正後之刑法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，是以修正後之累犯範圍已有所減縮及擴張，當屬科刑規範事項之變更，被告乙○○於本案係故意犯罪，無論適用新法或舊法，均應論以累犯，是依新舊法比較之結果，應適用行為時法即刑法第47條規定。

三、核被告乙○○、甲○○、丙○○三人所為，均係犯刑法第277 條第1項之傷害罪及第304條第1項之以強暴、脅迫使人行無義務之事罪；被告戊○○所為，則係犯刑法第304條第1項之以強暴、脅迫使人行無義務之事罪。公訴人以被告乙○○、甲○○、丙○○、戊○○四人上開所為，均係犯刑法第330條第1項之意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，以強暴、脅迫，至使不能抗拒，而使其交付財物罪嫌云云，惟被告乙○○於上開時地向告訴人丁○○要求賠償劉瀞涵，而經告訴人丁○○交出身上現金15000元，再提款28000元（按計43000元）乙情，因係告訴人丁○○於上開時地，先對劉瀞涵有上開嚴重非禮（甚至刑事犯罪）之行為，令劉瀞涵因之產生極度厭惡、氣憤之感受，則被告乙○○當時身為劉瀞涵之男友，被告甲○○、丙○○、戊○○三人則均為劉瀞涵之朋友，其等四人聽聞上情，而有與劉瀞涵相同之上開感受，自屬人情之常，是被告乙○○在此一情形下，向告訴人丁○○要索賠償金錢予劉瀞涵，揆諸上述，自不得認其有「為自己不法所有之意圖」，已如上述，是公訴人原起訴所引應適用之法條，顯有未合，應依刑事訴訟法第300條之規定，變更公訴人原起訴所引應適用之法條。被告乙○○、甲○○、丙○○三人就所犯上開二罪間，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。至於被告戊○○當時係為平息告訴人丁○○上開糾紛，才先後二次持告訴人丁○○之提款卡出面提款，惟因告訴人丁○○二次均告知錯誤密碼，而未領得款項，最後亦係告訴人丁○○要求伊陪同前往，因當時告訴人丁○○已腳不方便了，才與被告丙○○陪同告訴人丁○○前往提款等情，業據本院認定在卷，有如上述，則被告戊○○當時所為，顯係基「幫助」之犯意，而非與被告乙○○、甲○○、丙○○三人自始即係基於上開同一之犯意，雖堪認定，惟因被告戊○○上開幫助犯意下所為者，均為遂行被告乙○○、甲○○、丙○○三人以上開強暴、脅迫，使告訴人丁○○行無義務事之構成要件行為，是被告戊○○就被告乙○○、甲○○、丙○○三人所犯以強暴、脅迫，使人行無義務事乙罪間，仍屬共同正犯。被告乙○○、甲○○、丙○○三人就所犯上開二罪間，均有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條之規定，從一重之傷害罪處斷。被告乙○○因施用第二級毒品經臺灣宜蘭地方法院以90年度易字第364號判處有期徒刑六月確定，於92年6月12日徒刑執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表可稽，其於五年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。

四、原審認被告等罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：

㈠被告乙○○、甲○○、丙○○及戊○○雖係因乙○○當時之女友劉瀞涵遭告訴人丁○○非禮，為圖解決其間紛爭，始有上開犯行，惟被告乙○○等之手段所造成告訴人丁○○之傷害，非可謂不大，原審所諭知之刑度與被告乙○○等所造成告訴人丁○○之傷害間，輕重顯然失衡，實有未洽。㈡原判決未就被告乙○○部分於理由欄中論述其成立累犯，有主文與理由矛盾之誤。檢察官上訴意旨雖未及此，僅認被告等應成立強盜罪等語，雖無理由（詳下述），然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷，爰審酌被告乙○○因其當時女友劉瀞涵遭告訴人丁○○非禮後，竟不思循正當法律途徑解決其間紛爭，而與甲○○、丙○○二人共同傷害告訴人丁○○之身體，其等三人復與戊○○共同強制使告訴人丁○○行上開無義務事，已損及告訴人丁○○之權益及被告四人犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文第二項、第三項所示之刑，惟被告四人犯罪時間係於96年4月24日以前，所犯之罪符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，爰依該條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定，於判決主文同時諭知減其宣告刑二分之一之減得之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。

五、檢察官上訴意旨略以：以證人劉瀞涵於原審中之證述，顯見劉瀞涵對告訴人丁○○之非禮行為，並無請求告訴人賠償之意，被告四人對告訴人並無請求權產生，竟越俎代庖強取告訴人財物，業已該當為自己不法所有之意圖。況且縱認被告四人得向告訴人要索金錢予劉瀞涵，怎可以本件強暴、脅迫手段為之。告訴人被被告乙○○等人毆打後，三番二次交以現金卡告知錯誤密碼，又遭毆打脅迫始交付現金，乙○○等人仍認不足賠償金額，推由戊○○、丙○○強押告訴人前往便利商店提款，告訴人經歷上開強脅手段後，已達一般人至始不能抗拒之程度，焉敢於便利商店求救，怎知回到住處後，不會再遭更嚴重之強暴脅迫對待之。復依被告丙○○於警詢之供述，亦足認劉瀞涵根本不知被告四人有從告訴人處取得財物之事，該手機亦是事後始在包包發現，而從告訴人處取得之現金，均由被告四人分得不等金額，是以被告辯稱均未分得，顯係卸責之詞，委無足採，從而被告四人應該當共同強盜之犯行等語。然查：㈠被告乙○○知悉其女友劉瀞涵遭丁○○非禮行為後，邀丙○○、甲○○及戊○○等人一同前往告訴人丁○○處興師問罪，業據本院認定如前，雖證人劉瀞涵於原審證述被告乙○○要求其至丁○○家時，其並不太願意前往，然證人劉瀞涵終究還是前往，且亦有詢問被告乙○○至丁○○家之目的（見原審卷㈡第14頁），參酌劉瀞涵先前曾以電話告知被告乙○○其遭丁○○非禮之情事，則被告乙○○邀友人丙○○、甲○○及戊○○等人至告訴人丁○○家之目的，自當是興師問罪，劉瀞涵實難諉為不知。再者，證人劉瀞涵於原審審理時亦證述：「（你當時在你房間睡覺，你後來有聽到丁○○回來的聲音，你有無聽到乙○○他們與丁○○對話的內容為何？）當時我沒有在睡覺，他們都有問丁○○你有對我女友做什麼事情，丁○○一直說沒有。」（見原審卷㈠第232頁）是劉瀞涵明知被告四人正對丁○○就其被非禮情事興師問罪，卻未加阻止或離開，亦可徵劉瀞涵有默示被告四人之行為。㈡告訴人丁○○於原審審理時證稱：我於警詢時曾說願意用一萬元解決，因為我被被告打傷，遭被告等強押，要我拿錢出來，沒有辦法才這樣說等語（見原審卷㈠第101頁），參以告訴人丁○○於警詢中供稱：他們人多勢眾我無法辯解，戊○○就暗示我要拿錢出來處理，我就說要給他們一萬元解決，但乙○○卻說要十萬元才能解決，可是我身上並無那麼多現金，討價還價的結果乙○○答應五萬元解決等語（見核退偵字第1125號卷第55頁），而告訴人丁○○亦確有非禮劉瀞涵之情事，是雖被告等人以非法方法迫使告訴人丁○○解決該紛爭，然亦不得否認告訴人丁○○亦有以交付金錢以解決紛爭之意，否則彼此間不有討價還價之事發生。㈢又告訴人丁○○未曾於室內向同一樓層之王世強求救，於前往提款途中亦曾經過機車行、理髮廳，且提款機係設置於便利商店內，然告訴人丁○○卻均未向外求救，而領款予被告，且告訴人丁○○亦於原審中證稱被告戊○○、丙○○二人陪同提款時，身上並無帶凶器、武器，亦未對其做任何威脅的行為，是足認告訴人丁○○於領款之時，有向外求援之機會及獨立之自由意志，然告訴人丁○○卻捨此不為，則不論告訴人丁○○係出於自由意志或僅因其主觀上之畏懼不敢抵抗而交付財物，均不能謂與強盜罪之構成要件相符，是檢察官以前揭理由上訴，指摘原判決不當，難認有理由。

貳、不另為無罪諭知部分：

一、本件公訴意旨另以：被告戊○○就告訴人丁○○於上開時地遭被告乙○○、甲○○、丙○○三人共同傷害之犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔，因認被告戊○○此部分所為，亦涉有刑法第277條第1項之傷害罪嫌（按公訴人原起訴認被告戊○○係犯刑法第330條之加重強盜罪嫌，惟經本院變更起訴法條為刑法第277條第1項之傷害罪及第304條第1項之強制罪，詳如前述）云云。

二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。

三、訊據被告戊○○堅決否認此部分犯行，辯稱：伊當時並未動手毆打丁○○，亦不知乙○○、甲○○、丙○○他們要毆打丁○○，伊當時並有阻止他們毆打丁○○等語。經查：被告乙○○、甲○○、丙○○三人共同毆打告訴人丁○○時，被告戊○○並未參與動手乙節，業據證人即告訴人丁○○於原審審理時證述綦詳（見原審卷㈠第98、113頁），核與證人即被告乙○○、甲○○、丙○○三人於原審審理時證述之情節（見原審卷㈠第139、140、144、145、147、151頁），均相符合，且被告甲○○、丙○○二人當天係由被告乙○○帶同先行到達告訴人丁○○上開住處內，被告戊○○則係隨後帶同劉瀞涵到場，而事前被告乙○○並未曾與被告戊○○討論過當天要如何處理等情，亦據證人即被告乙○○於原審審理時證述明確（見原審卷㈠第144頁），是被告戊○○就被告乙○○、甲○○、丙○○三人於上開時地共同動手毆打告訴人丁○○乙事，顯與其等三人間應無事前或事中之犯意聯絡可言，至為灼然。此外，復查無其他任何積極事證足資證明被告戊○○就被告乙○○、甲○○、丙○○上開共同傷害告訴人丁○○乙情，有何犯意聯絡或行為分擔，自屬不能證明被告戊○○此部分之犯行。惟因被告戊○○此部分之犯行與其上開經本院論罪科刑部分間，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第28條、第47、第277條第1項、第304條第1項、修正前刑法第55條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十六庭

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。