臺灣新北地方法院101年度訴字第757號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第757號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

江睿坤

選任辯護人

許瑞榮律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第22566 號、100 年度偵字第28524 號），本院判決如下：

主文

事實

一、江睿坤明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所列管之第二級毒品，且屬藥事法所規範之禁藥，不得販賣、轉讓、持有，竟於下列時、地，分別為下列行為：

㈠江睿坤基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國100 年3月24日凌晨2 時54分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與黃志強持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方談妥毒品轉讓事宜，約定由江睿坤轉讓2 公克之甲基安非他命予黃志強，嗣後再由黃志強返還同等數量之甲基安非他命予江睿坤後，江睿坤即於100 年3 月24日凌晨3 時27分46秒許通話後不久，在黃志強位於新北市○○區○○街000 巷00弄00號0 樓之居所，交付2 公克之甲基安非他命予黃志強，而轉讓禁藥甲基安非他命1 次。

㈡復基於販賣第二級毒品之犯意，於100 年4 月7 日下午3 時57分許、下午4 時許、下午6 時32分許，黃志強以其持用之門號0000000000號行動電話與江睿坤所持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話聯繫，雙方談妥毒品交易事宜，約定由江睿坤販賣5 公克之甲基安非他命予黃志強後，江睿坤即於100 年4 月7 日下午6 時32分6 秒許通話後不久，在新北市○○區○○街某店家附近，交付5 公克之甲基安非他命予黃志強，並向黃志強收取新臺幣（下同）1 萬1,800 元之現金，而販賣第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈢復基於販賣第二級毒品之犯意，於100 年7 月20日上午10時25分許，黃志強以其持用之門號0000000000號行動電話與江睿坤所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方談妥毒品交易事宜，約定由江睿坤販賣1 公克之甲基安非他命予黃志強後，江睿坤即於上開通話後不久，在江睿坤位於新北市○○區○○街000 巷00弄0 號0 樓居所樓下，交付1 公克之甲基安非他命予黃志強，並向黃志強收取2,500 元之現金，而販賣第二級毒品甲基安非他命1 次。

二、案經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，以下稱臺灣新北地方法院檢察署）檢察官指揮新北市政府警察局三重分局移送偵辦。

理由

甲、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第288 條第2 項前段、第165 條第1 項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序（參最高法院96台上字第6682號判決）。本件被告及辯護人並未釋明證人黃志強於偵查中之陳述有何顯不可信之情況，亦未爭執證人黃志強於偵查時之陳述之證據能力，又本院於審理時業已傳喚上開證人黃志強，證人黃志強業經合法傳喚、拘提，惟仍無正當理由未到庭，是證人黃志強以證人身分於偵查中之證述，具有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。查本案證人即黃志強於警詢中之證述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159 條之3 之規定，惟辯護人、被告江睿坤就前開審判外之陳述，於本院審理中均表示同意引為證據，而本院審酌其陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，故依前開規定，證人黃志強於警詢中之陳述，自得為證據。

乙、認定事實之理由及依據：

一、訊據被告江睿坤坦承事實欄一㈠所示轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，且不否認曾於附表事實欄一㈡、㈢所示時、地，交付事實欄一㈡、㈢所示數量之甲基安非他命予黃志強，惟矢口否認事實欄一㈡、㈢部分有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：黃志強係伊上游，因黃志強在販賣毒品，有時需要調貨，伊擔心黃志強之後不供貨給伊，故伊都是用黃志強給伊的原價轉讓甲基安非他命予黃志強云云。經查：

㈠事實欄一㈠部分：上開犯罪事實，業據被告於偵查中、本院審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵字第28524 號卷第103 頁至第104 頁、第124 頁至第125 頁），證人黃志強於100 年9 月5 日警詢時證稱：100 年3 月24日之通訊監察譯文，係伊與江睿坤之通話內容，這係伊向江睿坤調貨，伊先跟江睿坤拿毒品，嗣後再還江睿坤2 公克甲基安非他命等語（見臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵字第28524 號卷第10頁），於100 年11月15日偵查時具結證稱：100 年3 月24日這天，伊係要向江睿坤調安非他命，江睿坤應該只收伊本錢，沒有賺，當天最後伊跟江睿坤說要2 公克安非他命，「補個0.2 」，係因含袋有重量，伊要江睿坤多補0.2 給伊，當天凌晨3 時27分許，江睿坤打給伊說在門口，係江睿坤到三重頂崁街居所來交易，「當天伊要給江睿坤多少錢及有無給錢，伊都忘了」，伊會跟江睿坤互相調貨，也曾和江睿坤合資向伊上游謝淑芬購買安非他命等語（見臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵字第28524 號卷第62頁至第63頁），及於100 年12月1 日偵查時證稱：100 年3 月24日當天，伊係要向江睿坤調安非他命，當天江睿坤打給伊說在伊三重頂崁街210 巷48弄10號3 樓家門口，開門後他給伊2 公克安非他命，「當天伊有無付錢伊忘了」，但1 公克江睿坤通常賣伊2,500 元到2,700 元，所以2 公克江睿坤「可能」賣伊5,000 元等語（見臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵字第28524 號卷第85頁），則從證人黃志強歷次警詢、偵查時之證述可知，證人黃志強曾向被告多次借調毒品，且於最接近犯罪時間之警詢時，證人黃志強第一時間即陳稱該次其先向被告拿甲基安非他命，嗣後再還被告2 公克之甲基安非他命，嗣後於距離犯罪時間較久遠之偵查中，證人黃志強均無法確認該次交易是否確有給付被告價金及給付價金之數額為何，僅係憑空推斷「因1 公克江睿坤通常賣其2,500 元到2,700 元，2 公克江睿坤『可能』賣其5,000 元」，是證人黃志強是否係向被告購買甲基安非他命，並給付相當價金，或係向被告借調2 公克之甲基安非他命，並約定於嗣後再行返還等量之甲基安非他命，已有可疑。參以被告於100 年3 月24日凌晨2 時54分1 秒許，以所持用之0000000000號行動電話撥打至證人黃志強所持用之0000000000號行動電話，雙方之通話內容為：「被告：我回來可是我急著要出去，你看要怎麼處理？黃志強：你會不會往我這邊經過？被告：不會，我要去那個仁義街那邊啦。黃志強：2 個阿。被告：阿？黃志強：是我過去還是怎樣？還是我們在自強路？被告：路邊喔？黃志強：最好是不要啦，我跟你講啦，你從我這邊過來就好了啦，你很趕嗎？被告：有點趕。黃志強：因為我回家有點感冒…被告：你等一下要拿多少錢給我？黃志強：55阿…你那個3 要補出來喔被告：3 …我才要跟你講，怎麼算也沒有到3 阿？黃志強：沒啦，他就是抓那個…被告：怎麼算也沒有到3 。黃志強：不是。被告：你說都有1.15、1.16對不對？黃志強：他有15、14的、17的。被告：他有4 包對不對，補0.3 的話，等於是每一包都差0.7 、0.8 了。黃志強：他是怎樣你知道嗎？他是年紀比較大的，比較…不然你補0.2 出來也可以。被告：處理？黃志強：不然我處理給他就行了啦。被告：恩。黃志強：我問你喔，你那個有味的是有角的喔？被告：阿？黃志強：你那個有味的是有角的喔？被告：不是不是。黃志強：粉的喔？被告：恩。黃志強：你可以不要都那麼小角嗎？都一樣嗎？被告：都一樣。黃志強：好啦，你就幫我拿2 個啦。然後補個0.2 就好了啦。被告：喔好啦。」，有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第22566 號卷一第286-286 背頁），及被告於100 年3 月24日凌晨3 時27分46秒許，以所持用之0000000000號行動電話撥打至證人黃志強所持用之0000000000號行動電話，雙方之通話內容為：「被告：在門口。」，有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第22566 號卷一第286 背頁），則依上揭通話譯文可知，被告與證人黃志強確曾約定交付2 公克之甲基安非他命，並於100 年3 月24日凌晨3 時27分通話後不久，雙方即碰面並交付甲基安非他命，然從上揭譯文中，尚無從得知證人黃志強嗣後是否曾交付價金，或約定為嗣後返還等量之甲基安非他命，輔以被告於警詢時、偵查中就附表一編號1 所示毒品交付情形，亦或稱該次係嗣後返還同等數量之甲基安非他命，或稱當日並未收錢，或稱當日有無約定金額、約定多少金額、嗣後有無給錢均無法確認，則此部分應以證人黃志強最接近犯罪時間時所述為準，並採對被告有利之認定，認事實欄一㈠之轉讓禁藥經過，應係由被告交付2 公克之甲基安非他命，約定由證人黃志強嗣後返還等量之甲基安非他命，而構成轉讓甲基安非他命，則被告此部分自白應與事實相符，堪予採信。

㈡事實欄一㈡部分：

⒈證人黃志強於警詢時證稱：100 年4 月7 日伊有和江睿坤電話聯絡，當天伊後來伊只跟江睿坤買5 公克的甲基安非他命，以11,800元代價購得等語（見臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵字第28524 號卷第69頁至第70頁），於偵查時具結證稱：所提示100 年4 月7 日通訊監察譯文，係伊向江睿坤買10公克安非他命，江睿坤先報價23,600元，但後來江睿坤說身上只剩5 公克，當天晚間7 時、8 時許，伊到三重仁義街找江睿坤交易，江睿坤給伊5 公克安非他命等語（見臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵字第28524 號卷第85頁），並於偵查時具結證稱：所提示之100年4 月7 日當天約晚間7 、8 時許，伊到三重仁義街某汽車百貨賣場找江睿坤，伊去時江睿坤還將貨品上架，伊跟江睿坤車都停在店外，伊叫江睿坤後，就上江睿坤的車交易，他給伊5 公克安非他命，伊給江睿坤的錢伊忘了，但應是23,600元的一半即11,800元，伊和江睿坤只在該處交易一次，故伊很清楚，且伊跟江睿坤是多年好友，沒有必要說謊等語（見臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵字第22566 號卷二第60頁），則依證人黃志強上揭證述可知，被告於事實欄一㈡所示時、地，確曾販賣5 公克之甲基安非他命予證人黃志強，並向證人黃志強收取現金11,800元。參以證人黃志強於100 年4 月7 日下午3 時57分6 秒許，以所持用之0000000000號行動電話撥打至被告所持用之0000000000號行動電話，雙方之通話內容為：「黃志強：喂，有辦法先從你那邊撥幾錢，你家急著要。被告：什麼東西？黃志強：最好是原價。被告：照算，你給我多少，我就給你多少。黃志強：我給你多少？被告：4 萬黃志強：你給我查一下一個多少錢，我先撥10個。被告：10個。黃志強：我等一下就過去。被告：你10個要現金。黃志強：現金。被告：我再打電話跟你講。黃志強：好。」，有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第22566 號卷一第288 頁背面），及被告於100 年4 月7 日下午4 時0 分2 秒許，以所持用之0000000000號行動電話撥打至證人黃志強所持用之0000000000號行動電話，雙方之通話內容為：「黃志強：喂，你說多少，總共？被告：23600 元。黃志強：好。被告：你幫我處理一下。黃志強：我馬上到，你幫我5 個、5 個分開。被告：好。」，有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第22566 號卷一第288 頁背面），及證人黃志強於100 年4 月7 日下午6 時32分6 秒許，以所持用之0000000000號行動電話撥打至被告所持用之0000000000號行動電話，雙方之通話內容為：「黃志強：喂，你在那邊？被告：三重。黃志強：你先調10個給我。被告：不夠。黃志強：你有多少個先調給我，我這個要先處裡掉才能過去。被告：好。黃志強：有多少個現在？被告：我看一下。黃志強：我現在直接到你家樓下那邊。被告：我不在。黃志強：你身上有多少個？被告：5、左右。黃志強：好我先拿你身上的。被告：好。我在仁義街。黃志強：我過去找你。」，有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第22566 號卷一第288 頁背面），則從上揭通訊監察譯文可知，證人黃志強雖向被告表示購買之甲基安非他命「最好是原價」，惟被告隨即表示「照算，你給我多少，我就給你多少」，足見雙方已就買賣甲基安非他命之價額為議價，且被告並未同意以購買之原價販賣予證人黃志強，縱證人黃志強係向被告「調貨」，然調貨未必等同即係給付買賣之成本價，則本件依雙方議價過程觀之，被告應仍有從中賺取些微差價而獲利。

⒉至本次交易之金額，證人黃志強於100 年11月22日警詢時證稱：100 年4 月7 日當天伊只跟江睿坤買5 公克的甲基安非他命，以11,800元代價購買等語（見臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵字第28524 號卷第69頁背面），於100 年12月1 日偵查時具結證稱：100 年4 月7 日當天伊給江睿坤的價格應該係2,500 元乘以5 等語（見臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵字第28524 號卷第85頁），並於101 年1 月6 日偵查時具結證稱：100 年4 月7 日當天應是23,600元的一半即11,800元等語（見臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵字第22566 號卷二第60頁），則證人黃志強均明確證稱該次交易係收受5 公克之甲基安非他命，且有給付相當之價金，然就給付之金額究係11,800元或12,5 00 元，歷次所述有所不一，因證人黃志強於警詢時之證述較接近事實欄一㈡所示之販賣時間，且亦與被告於雙方聯繫過程中之報價即10公克23,600元經比例折算後相符，自應以證人黃志強於警詢時之證述為準，認該次交易之金額為11,800元，併此敘明。

㈢事實欄一㈢部分：

⒈證人黃志強於警詢時證稱：100 年7 月20日當天，伊在江睿坤樓下打給他，之後江睿坤就拿下來給伊，係以2,500元購買等語（見臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵字第28524 號卷第69頁背面），於偵查時證稱：100 年7 月20日上午10時25分許，伊要向江睿坤拿1 公克2,500 元安非他命，伊確定當天有交易，因伊趕著要拿，通話後不久，伊到江睿坤位於新北市○○區○○街000 巷00弄0 號5 樓住處樓下與他碰面，江睿坤給伊1 公克甲基安非他命，伊給江睿坤2,500 元等語（見臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第28524 號卷第86頁），則依上揭證述可知，被告事實欄一㈢所示時、地，係販賣1 公克之甲基安非他命予證人黃志強，並向證人黃志強收取2,500 元之價金。參以證人黃志強於100 年7 月20日上午10時25分14秒許，以所持用之0000000000號行動電話撥打至被告所持用之0000000000號行動電話，雙方之通話內容為：「黃志強：喂，我在樓下趕著去，你幫我拿下來。被告：多少？黃志強：一個被告：好，你不上來？黃志強：趕時間」，有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第22566 號卷一第291 頁），核與證人黃志強前揭所述相符，足見證人黃志強所述為真，是應認被告於事實欄一㈢所示時、地，確有以1 公克2,500 元之價格，販賣1 公克之甲基安非他命予證人黃志強。

⒉又關於事實欄一㈢所示之交易金額，起訴書雖記載該次約定之交易金額2,500 元尚未給付價款，日後亦未付款云云，然查，證人黃志強已明確證稱該次係給付2,500 元予被告，至被告雖於100 年7 月20日晚間10時57分許，以所持用之0000000000號行動電話傳簡訊至證人黃志強所持用之0000000000號行動電話，雙方之簡訊內容為：「我明天中午就回去了，你又差三千二了，如果像今天拿八佰元來又要拿一個，我不會處理，這樣感覺只是越欠越多我又要一直找你了又跟以前一樣，先結清再說。」，有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第22566 號卷一第291 頁），然該傳簡訊之時間已距離100年7 月20日上午10時25分通話之時逾12小時餘，被告所傳簡訊是否係指100 年7 月20日上午10時25分通話後之交易，仍屬有疑，參以證人黃志強於偵查時結證稱：100 年7月20日上午10時25分，伊和江睿坤通話係要向江睿坤買1公克2,500 元之甲基安非他命，伊確定當天有交易，因為伊趕著拿，通話後不久伊到江睿坤住處樓下與江睿坤碰面，江睿坤給伊1 公克的甲基安非他命，伊給江睿坤2,500元，100 年7 月20日晚間10時57分許的簡訊係江睿坤傳給伊，抱怨伊之前向他買甲基安非他命有餘額尚未結清等語（見臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵字第28524 號卷第85頁），則證人黃志強已明確指稱事實欄一㈢所示時、地確有收受甲基安非他命，並交付2,500 元之價金，至被告雖於100 年7 月20日晚間10時57分許傳簡訊予證人黃志強，則係抱怨其前購買甲基安非他命之餘額尚未結清，與本件無涉，是關於事實欄一㈢所示該次交易之金額應認為2,500 元，且證人黃志強業已給付，併此敘明。

㈣再我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命任意交付他人而冒遭查獲之風險，且不論是瓶裝或袋裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。是以，被告於事實欄一㈡、㈢所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃志強，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品之理，是被告事實欄一㈡、㈢所為均有營利之意圖，亦可認定。

㈤至被告辯稱：證人黃志強係其唯一上游，黃志強販賣毒品缺貨向伊調貨，伊都是以原價再賣給黃志強云云。惟查：

⒈證人黃志強於偵查時證稱：伊會跟江睿坤互相調貨，也曾和江睿坤合資向伊上游謝淑芬購買甲基安非他命，但江睿坤的上游伊不清楚等語（見臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第28524 號卷第63頁），則依證人黃志強前揭所述，被告雖與其會相互「調貨」，然彼此之上游不同。參以前揭事實欄一㈠、㈡、㈢各次販買、轉讓毒品之通訊監察譯文，被告與證人黃志強間之對話內文，亦不同於一般之上下游間相互調貨之情形，再輔以被告於100 年3 月25日上午7 時11分30秒許，以所持用之0000000000號行動電話撥打至證人黃志強所持用之0000000000號行動電話，雙方之通話內容為：「被告：你現在都在台北喔？黃志強：沒有啦，我剛好台北有人要阿，我過來先拿錢丫。被告：喔。黃志強：『你去拿了沒？』被告：『還沒。』黃志強：『你那個真的是有味道。』被告：那真的有味道喔。黃志強：對阿。被告：黃的那一種喔？黃志強：恩。被告：喔，可是一開始用不是沒有嗎？黃志強：我也不知道，可是我朋友用都反應了丫。被告：喔，丫那個也沒啦。黃志強：市面上現在..你朋友那邊都是這一種喔!被告：還有別種喔？黃志強：應該有別種。被告：有阿。黃志強：也是這麼碎嗎？被告：我不知道，我沒去看過我不知道。黃志強：沒辦法先問一下喔？被告：先問一下喔黃志強：這樣問會不會不好意思？被告：不好意思是不會啦，電話中…他電話中比較不想講那麼多。黃志強：喔... 」，有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵字第22566 號卷一第286 頁背面），又證人黃志強於100 年3 月28日下午5 時50分7秒許，以所持用之0000000000號行動電話，撥打至被告所持用之0000000000號行動電話，雙方之通話內容為：「黃志強：喂，你在那邊？被告：樹林阿。黃志強：樹林喔，你有沒有去辦事情阿？被告：沒有阿。黃志強：阿你手頭還有嗎？被告：剩自己的。黃志強：剩自己的是多少？被告：不到1 吧。黃志強：不到1。阿『你什麼時候要去辦』？被告：等一下看看吧黃志強：...被告：怎樣阿？黃志強：沒有阿，手頭上沒有東西人家要啊。被告：阿你不是說最近要收斂一點黃志強：收斂一點。對阿，但是一些熟的好朋友要的阿。被告：『那還是晚一點有去的時候再打給你』黃志強：好好」有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵字第22566 號卷一第287 頁），又證人黃志強於100 年4 月12日下午3 時26分22秒許，以所持用之0000000000號行動電話，撥打被告所持用之000000 0000 號行動電話，雙方之通話內容為：「黃志強：喂，北南？被告：北阿。黃志強：手頭方便嗎？被告：可是等一下我老婆要回來，不太方便ㄝ。黃志強：這樣拜託先幫我放著好嗎被告：要怎麼放？黃志強：還是你現在在家裡嗎？被告：我等一下要去看牙齒。黃志強：還是你帶著我們去看牙齒那裡碰面。被告：阿怎麼帶？黃志強：你可以多少我就多少。被告：好啦。黃志強：『你又有去進了嗎？』被告：還沒有進阿。黃志強：阿5 個有沒有辦法？被告：看看。黃志強：盡量湊足。被告：好。黃志強：你弄一弄看你在那邊我過去。被告：我是約4 點啦。黃志強：要不然你來我們這邊找我。被告：你那邊喔。黃志強：眷村就可以了。被告：好吧。黃志強：反正我3點50分再跟你聯絡。被告：好吧」有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵字第22566 號卷一第289 頁），則依上開通訊監察譯文可知，證人黃志強多次向被告表示「你去拿了沒？」、「你那個真的是有味道。」、「你手頭還有嗎？」、「你什麼時候要去辦？」、「你又有去進了嗎？」等語，與一般毒品上下游之對話顯然不合，是被告辯稱其與證人黃志強係單純之上下游關係云云，已屬可疑。

⒉至被告雖表示其曾向證人黃志強多次購買毒品，然觀諸全卷之通訊監察譯文，被告於100 年3 月29日下午5 時32分26秒許，以所持用之0000000000號行動電話撥打至證人黃志強所持用之0000000000號行動電話，雙方之通話內容為：「被告：你回來了嘛？黃志強：是回來了。可是～被告：沒有處理喔？黃志強：有，可是，是公事談的不是很順利。被告：阿結論是沒有。黃志強：是有，你那邊沒了喔。被告：對阿。黃志強：那我先撥一個給你。被告：撥一個，好。黃志強：你要撥2 個也可以，我身上只有2個。被告：撥一個就好。黃志強：可是我跟你說喔，這是我馬子出的錢。被告：我知道，我現金跟你處理，但是不要算太貴。黃志強：不會啦。被告：阿怎麼算。黃志強：我跟你說他頂多就是2800或2900被告：可以啦，3000內都可以接受黃志強：那你如果願意就給他3000，因為女孩子，我跟你說我是不會跟你賺。被告：可以啦，我可以過去拿嘛。黃志強：可以阿。被告：你在那裡？黃志強：文化北路。被告：文化北路？黃志強：對阿，我在吃東西。被告：文化北路？黃志強：就是夜市這一條。被告：那個夜市？黃志強：就是你如果要上台北橋，在台北橋前第二條。被告：阿你是吃完東西就要回來了嘛？黃志強：沒有，我還要再去調一個2 克之後，東西不錯，然後我馬子又定一個41，還是你要靠過來我們拿半，阿你過來再說啦。被告：好，你說台北橋是吧？黃志強：你快到台北橋左轉去來就對了，左轉進來50公尺。被告：好」，有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵字第22566 號卷一第287 頁背面），又被告於100 年3 月29日下午7 時1 分19秒許，以所持用之00 00000000 號行動電話撥打至證人黃志強所持用之00000000 00 號行動電話，雙方之通話內容為：「被告：喂，你在土城嗎？黃志強：是要去土城不是在土城。被告：在三重嗎？黃志強：在橋上了。被告：我意思說你要不要幫我多處理一個。黃志強：那你錢直接寄進去就好了阿被告：什麼。黃志強：匯進去可不可以？疑，應該不用吧，喂，你方便幫他寄進去嘛？這樣我們要處理比較好處理。被告：轉到他的戶頭是嘛？那我要轉多少？黃志強：郵局的，2700就好。被告：再轉27，那等於你要再給我1.5 了喔。黃志強：沒錯。被告：帳號？黃志強：我叫他傳簡訊給你。被告：OK。」有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵字第22566 卷一第288 頁），又被告於100 年4 月1 日下午5 時27分40秒許，以所持用之000000 0000 號行動電話撥打至證人黃志強所持用之0000000000號行動電話，雙方之通話內容為：「被告：喂，你在那裡？黃志強：在三重阿。被告：在北部還是南部？黃志強：北部。但是我等一下要出去。被告：跟你老婆喔？黃志強：對阿，要出去。怎樣？被告：我告訴你喔。黃志強：恩怎樣？被告：你現在手頭上有多少，你自己留幾個，其他都先賣給我一下。黃志強：我剩下5 或6 個，因為我一個41給人家阿。被告：那你先給我5 個，因為我是要過去拿，但是我現在有人急著要用，你看怎麼跟你處理我現金給你。黃志強：要怎麼拿給你阿。被告：你放在你家那裡都可以，我把錢匯進去好不好，你跟你老婆一起我錢怎麼拿給你？黃志強：對阿。那我看看還有幾個好不好。被告：好。等一下要聯絡喔。黃志強：好」，有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵字第22566 號卷一第288 頁），則從上揭通訊監察譯文，證人黃志強或涉嫌轉讓或販賣甲基安非他命予被告，然依被告於上開通聯中提及「你現在手頭上有多少，你自己留幾個，其他都先賣給我一下」、「我現在有人急著要用，你看怎麼跟你處理我現金給你」等語，及證人黃志強於上開通聯中表示「我還要再去調一個2 克之後，東西不錯，然後我馬子又定一個41，還是你要靠過來我們拿半，阿你過來再說啦」等語，均可看出被告與證人黃志強間並非單純之上下游關係，更顯見證人黃志強前開證述渠等間有不同之上游，有時彼此會調貨等語屬實，是被告辯稱：證人黃志強為其惟一之上游，故伊均以原價賣還證人黃志強云云，顯難採信。

⒊再查，被告與證人黃志強間，或有相互「調貨」之事實，然渠等於急需甲基安非他命時，或向對方購買甲基安非他命，然並不等同賣方即全然未獲利益，是縱被告與證人黃志強兼有相互調貨等情，是否構成販賣，仍須就個別之犯罪事實予以審酌，是被告辯稱：證人黃志強向伊調貨，伊係以原價賣還證人黃志強，故僅構成轉讓云云，要不足採。

㈥綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命業經行政院衛生署公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓。又藥事法第83條第1 項於93年4 月21日修正公佈，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2 項之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較，自以藥事法第83條第1 項之法定刑為重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰，本件查無證據證明被告事實欄一㈠所為係轉讓甲基安非他命逾淨重10公克，並無法定加重事由，依法條競合關係，就被告轉讓甲基安非他命犯行，自應適用較重之後法論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪（最高法院97年度臺非字第397 號判決意旨參照）。是核被告事實欄一㈠所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，被告事實欄一㈡、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。公訴意旨認事實欄一㈠部分係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，容有未洽，惟其起訴之基本社會事實相同，爰逕予變更起訴法條論究。又被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為吸收，均不另論罪。次按持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82 年 度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓禁藥甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰，附此敘明。

㈡又被告所為事實欄一㈡、㈢所示販賣第二級毒品既遂之犯行固值非難，惟被告販賣毒品所得共計僅14,300元，獲取之利益亦不高，則被告並未因前開販賣行為而獲有重大利益，且據被告素行，其品行非屬惡劣，另被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命之數量亦非甚鉅，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，犯罪情節尚屬輕微，其因一時失慮致肇犯行，以其所犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金，與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰就被告所犯如事實欄一㈡、㈢所示各次販賣第二級毒品既遂罪部分，均依刑法第59條之規定，減輕其刑。

㈢又刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日起施行，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒品之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度台上字第7052號判決意旨參照）。是被告所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣又按「毒品危害防制條例第17條第2 項規定：『犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑』，所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。上訴人雖於偵查及審判中就與蕭端祈電話聯繫及交付1,000元毒品部分坦供在案，惟均否認係販賣，辯稱係各出資1,000 元合資向第三人購買云云，而所謂之『合資向第三人購買』與刑法上自己『販賣毒品』予他人之意義不同，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行，即與毒品危害防制條例第17條第2 項之規定不符」、「再依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，販毒者須於偵查及審判中均自白，始有減刑之適用，上訴人對於販毒予陳雅惠部分，於審判中雖供認有交付毒品及收取價金，惟係主張受陳雅惠之託幫忙購買，僅收取成本價錢，並未承認販毒，原審就此部分未予減刑，亦無違誤」最高法院100 年度台上字第6669號、100 年度台上字第6248號判決可資參照。經查，本件被告於偵查中雖曾陳稱：我不曉得該情形算不算販賣，但法律上如果認定有販賣或轉讓伊我願意認罪，伊承認犯行，希望可以從輕量刑等語（見臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵字第28524 號卷第104頁、第125 頁），然被告於本院審理時中雖均自承於事實欄一㈡、㈢所示時、地，曾交付證人黃志強事實欄一㈡、㈢所示之毒品數量，並約定向證人黃志強收取如事實欄一㈡、㈢所示之金額，然係成本價交易，僅構成轉讓云云（見本院101 年度訴字第757 號卷第168 頁至第168 頁背面），則被告就其有無販賣毒品之主觀犯意，先未為肯定供述之意，則被告所謂之『轉讓』與刑法上『販賣毒品』予他人之意義不同，是被告未坦承販毒，是自與毒品危害防制條例第17條第2項之要件不符，附此敘明。另有關被告轉讓甲基非他命部分，既已因法規競合之關係，優先適用藥事法第83條第1 項之規定論罪，已如前述，基於法律適用一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。又藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第6586號、99年度台上字第4426號、99年度台上字第1534號、99年度台上字第1367號、99年度台上字第630 號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號審查意見及研討結果意旨參照），附此敘明。

㈤爰審酌被告正值壯年，不思以正當工作賺取錢財，明知毒品足以戕害人之身體健康，助長社會不良風氣，竟轉讓禁藥甲基安非他命、販賣第二級毒品甲基安非他命予黃志強，供黃志強調貨販賣予他人，危害社會治安及國民健康甚深，應予非難，兼衡其犯後態度、犯罪之方法、手段、素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。

㈥沒收：

⒈被告轉讓禁藥所使用行動電話1 支（廠牌Motorola，不含0000000000號SIM 卡），係被告所有供其為事實欄一㈠所示轉讓禁藥所用之物，被告於本院審理時陳稱：該行動電話還在伊這裡等語（見本院101 年度訴字第757 號卷第167 頁背面），且並無證據證明該行動電話確已滅失，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，於轉讓禁藥犯行中宣告沒收。

⒉按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限，最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號判決意旨可予酌參。又本條項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議（二）意旨亦可參照。另倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，不發生追徵其價額之問題，最高法院98年度台上字第1813號、97年度台上字第6285號刑事判決意旨參照。被告販賣毒品所使用行動電話1 支（廠牌Motorola，不含0000000000號SIM 卡），係被告所有供其為事實欄一㈡、㈢所示販賣毒品所用之物，及被告販賣毒品所使用行動電話1 支（廠牌不詳、不含0000000000號SIM 卡），係被告所有供其為事實欄一㈡所示販賣毒品所用之物，被告於本院審理時陳稱：這2 支行動電話均還在伊這裡等語（見本院101 年度訴字第757 號卷第167 頁背面），且並無證據證明該行動電話確已滅失，自仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定於各次販賣第二級毒品犯行中宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額；另被告各次販賣第二級毒品之犯罪所得雖未扣案，亦應於各次販賣第二級毒品犯行中宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⒊被告犯罪所用之未扣案門號0000000000、0000000000號SIM 卡，非以被告名義所申辦，業據被告陳述在卷（見本院101 年度訴字第757 號卷第167 頁背面），復無證據證明上開門號SIM 卡係被告所有之物，是上開門號0000000000、0000000000號之SIM 卡1 張，無庸併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第59條、第51條第5 款、第38條第1 項第2款，判決如主文。

本案經檢察官黃孟珊到庭執行職務。

刑事第十庭審判長法 官 曾淑娟