臺灣新北地方法院101年度易字第1006號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 101年度易字第1006號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

蕭嘉薇

選任辯護人

趙元昊律師

選任辯護人

黃慧仙律師

被告

鄭宇玲

　　　　　　陳怡潔

上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第8642號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、緣某真實姓名、年籍不詳綽號「張董」之成年男子與若干成員（無證據證明有未滿18歲之人）共組詐騙集團，眾人意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，由集團安排成員互相配合，出面向不特定人行騙財物；其中，該集團自民國99年10月間某日起，由該集團位於大陸地區之「CALL客秘書」（以下稱大陸秘書）自稱「林嘉燕」之女子，陸續去電乙○○，於電話中與乙○○裝熟攀談及建立關係，俟獲取乙○○信任，自稱「林嘉燕」之女子再以「跟朋友借錢」、「母親急需要錢」、「要離開酒店，可是還欠10萬元」、「離開酒店的錢上次算錯，要求再拿5 萬元」、「喝酒不小心踢到客人要害，要賠償客人32萬元」、「酒店幫其代墊30萬元，要求幫忙清償」、「向公司借150 萬元去投資，可是被騙了，如果要離開酒店，要把欠的錢給足才能離開」等理由向乙○○借錢，致乙○○陷於錯誤，分別於附表所示時間、地點，陸續交付如附表所示之金額予該詐騙集團出面收錢之人（俗稱車手），致該集團詐欺得手（此階段並無足夠證明被告三人參與或曾出面收錢，詳後述不另為無罪之諭知部分）。嗣丁○○（綽號小A）、丙○○與甲○○於100年2、3月間某日起加入上述詐騙集團，分別擔任車手小姐及控臺，並基於與「張董」所屬詐欺集團間之詐欺取財犯意聯絡，先由該集團遣大陸秘書某自稱「林嘉燕」之女子於100年3月18日再度去電乙○○，佯稱因酒店業績尚欠57萬元，需達到業績始能償還前開借款為由，希望乙○○幫忙云云而著手於詐騙，該集團成員大陸秘書並向甲○○、丁○○告知此詐騙話術及約定見面時間、地點，再由丁○○指派丙○○、甲○○於同年 3月18日晚間6時許前往新北市樹林區鎮○街000號「樹林火車站」前欲向乙○○取款，惟乙○○因先前已數次交付款項而起疑，乃報警處理且已知遭騙，遂攜帶玩具鈔前往，丙○○、甲○○到場後，乙○○交付玩具鈔時，丙○○、甲○○即為早埋伏在此之員警上前逮捕查獲，丁○○、丙○○、甲○○及該集團因而未能得逞，且為警在皮包內扣得玩具鈔1包及與本案犯行無關之行動電話2支（各含門號0000000000 、0000000000號Sim卡1只），而查知上情。

二、案經乙○○訴由新北市政府警察局樹林分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、被告丁○○、丙○○、甲○○關於本案之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情形，亦未違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除非法律別有規定者，否則不得作為證據。證人即告訴人乙○○、證人即共同被告丙○○、甲○○分別於警詢之證述，係審判外之言詞陳述，因被告丁○○之辯護人表示無證據能力（參見本院卷第53至54頁、第76頁反面），而檢察官並未舉證證明該證述有何較有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要之情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，對被告丁○○不得作為證據。

三、刑事訴訟法第159條之1第 2項所定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，爰明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查本判決引用之證人於偵查中具結經檢察官訊問所為證述，就其偵查筆錄製作原因、過程及功能性觀察其信用性，及卷證本身形式上觀察，並無顯不可信之情形；當事人復未就證人於檢察官訊問時證述之外部狀況，具體指摘有何顯不可信之情形；且經本院就證人乙○○，依證人調查程序進行交互詰問，使被告丁○○、丙○○、甲○○有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，藉以發現實體真實（最高法院94年度臺上字第1776號判決意旨）；且當事人於本院對於本判決所援引之證人於檢察官訊問時具結證述之證據能力均表示無意見而不予爭執（參見本院卷第76頁反面至第77頁），是後述證人於檢察官訊問時具結所為證述，自得為證據。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查除前述證人於警詢、檢察官訊問時所為證述外，本判決援引之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人與辯護人於本院對於本判決所援引該等證據之證據能力表示無意見，而不予爭執或同意作為證據（參見本院卷第76頁反面至77頁），經審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，依刑事訴訟法第159條之5規定，因認該等證據均有證據能力。

四、本判決引用之其他證據資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且未據檢察官、被告及辯護人於法院審理時爭執其證據能力，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，認有證據能力。

貳、有罪部分

一、上開犯罪事實，業據被告丁○○、丙○○、甲○○於偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人即告訴人乙○○於警詢、偵查及本院審理時之證述相符（參見偵查卷第 8至10頁、第 60至62頁、第98頁、第101頁、第127至128頁、本院卷第119至133頁），復有現場照片12幀在卷（參見偵查卷第30至35頁）、玩具鈔1包扣案可憑，足認被告丁○○等3人之自白與事實相符，本件事證明確，被告丁○○等 3人之犯行均堪認定，應依法論科。

二、被告丁○○、丙○○及甲○○雖已著手詐欺，惟因告訴人乙○○起疑報警，並配合埋伏於樹林火車站之員警當場逮捕前往取款之丙○○、甲○○，並自皮包內查獲玩具鈔 1包等情，此業據告訴人乙○○於警詢證述明確（參見偵查卷第9 頁），足徵告訴人已知悉先前數次遭人詐欺，故其此次並未陷於錯誤，其後固為配合警方逮捕被告，而交付玩具鈔1 包，但告訴人並未陷於錯誤，是被告丁○○、丙○○及甲○○固已著手實施詐欺犯行，然詐欺之構成要件並未全部實現，應屬未遂，故核被告丁○○、丙○○及甲○○上開所為，均係犯刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪。被告丁○○、丙○○及甲○○就上開犯行，與前揭大陸地區姓名、年籍不詳人士，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，被告丙○○業已參與取款之構成要件事實，且有將該集團之部分所得視為自己所得之意，被告丙○○提出答辯狀辯稱其所為僅構成幫助犯，容有誤會。又被告丁○○前於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第4602號、97年度簡字第4809號刑事簡易判決分別判處有期徒刑2月、拘役30日、有期徒刑2月確定，嗣經臺灣臺北地方法院以 98年度聲字第725號裁定有期徒刑部分應執行有期徒刑3月確定，於98年7月13日易科罰金執行完畢，有卷附被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第 47條第1項規定加重其刑。被告丁○○、丙○○及甲○○著手於前揭詐欺犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，並就被告丁○○部分依法先加後減之。爰審酌被告丁○○、丙○○及甲○○等人，為圖己利，賺取不當報酬，經由嚴密組識性分工，各司其職，與前揭大陸人士合作，透過隨機撥打電話方式，詐取被害人財物之動機、手段，對社會秩序之危害，被告三人均坦承犯行，並分別擔任控台、車手小姐之行為分擔程度、生活狀況、智識程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。至扣案之行動電話 2支（各含門號0000000000、0000000000號Sim卡1只），被告丙○○、甲○○供稱或非渠等所有，或僅係供渠等個人私用，未使用於本件犯罪，且卷內並無證據證明該 2支行動電話係供本件犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收。

參、不另為無罪之諭知:

一、公訴意旨略以：被告丁○○、丙○○及甲○○及真實姓名不詳綽號「張董」之成年男子及其餘真實姓名、年籍不詳之成年人數名，共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，自99年10月間某日起，共組張董所屬詐欺集團，由集團安排成員互相配合，而被告丁○○、丙○○及甲○○分別擔任控台及車手小姐，並由大陸秘書於附表所示時間，以附表示所示之詐騙名義，以電話向告訴人詐取附表所示之款項；被告丁○○、丙○○及甲○○於100年2月以前即共同參與附表所示詐欺取財犯行，因認被告丁○○、丙○○及甲○○亦涉犯如附表所示共同詐欺取財罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。至於認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，有最高法院92年度台上字第 128號判例可參。公訴意旨認被告丁○○、丙○○及甲○○等 3人涉犯上開罪嫌，無非係以被告等人之供述，被害人之指述，及臺灣銀行99年12月8 日、99年12月17日、99年12月20日、99年12月29日、100年1月13日之買賣匯水單交易憑證5 張為據。訊據被告丁○○等3 人堅詞否認有此部分共同詐欺取財犯行之犯意聯絡及行為分擔，被告丁○○辯稱：伊係在100年 2月底至3月初始加入綽號「張董」為首之詐欺集團，附表所示犯罪事實，伊均未參與等語；被告丙○○辯稱：伊係在100年 3月2日始加入綽號「張董」為首之詐欺集團，附表所示犯罪事實，伊均未參與；伊與告訴人僅見過2次面，第1次係在同年3月初，另1次即為遭警查獲這次等語；被告甲○○辯稱：伊係在100年3月14日始加入綽號「張董」為首之詐欺集團，附表所示犯罪事實，伊均未參與等語；被告丁○○之辯護人為被告辯稱：如附表檢察官起訴之犯罪事實，被告丁○○均不知情，亦未參與等語。經查：

(一)被告丁○○於偵訊及本院審理時均供稱其係100年 2月底至3月初始加入「張董」之詐欺集團，之後甲○○、丙○○亦有加入詐欺集團分別擔任控臺及車手小姐（參見偵查卷第 129至 130頁、本院卷第44頁、第77頁正反面），參以本案被告丙○○於偵查及本院審理時供稱其加入「張董」之詐欺集團時間為 100年3月2日，伊去的時候被告丁○○向伊表示才剛開始運作等語（參見偵查卷第 43頁、第128頁、本院卷第44頁、第142頁、第240頁）及被告甲○○於警詢、本院審理時供稱其加入「張董」為首之詐騙集團時間為100年3月14日等語（參見偵查卷第16頁反面；本院卷第44頁反面、第 150頁正反面），核與上開被告丁○○所供述伊等加入該集團之時間並無歧異或不符，當足認本件被告丁○○、丙○○、甲○○當係於 100年2、3月間加入「張董」所組成之詐欺集團。是被告丁○○、丙○○、甲○○加入詐欺集團，為詐騙行為之期間應為100年2、3月之後，當足認定。

(二)又起訴書附表所示告訴人被騙時間，係在100年2月之前，是在被告丁○○等3 人加入詐欺集團運作之前。而依告訴人於警詢、偵查中證稱：伊於99年10月中旬接到自稱「林嘉燕」的女子電話，表示曾經在樹林問過路，而欲與伊做朋友，第1 次於99年11月15日打電話告訴伊稱：「跟朋友借錢」，要求伊拿錢幫忙，並約在臺北市林森北路附近，伊當面交給一名女子6,500元。第2次於99年11月27日打電話告訴伊稱：「母親急需要錢」，要求伊幫忙，並約在臺北市林森北路附近，伊當面交給另一名女子10,500元。第3次於99年12月8日打電話告訴伊稱：「要離開酒店，可是還欠10萬元」，要求伊先拿5 萬元幫忙，並約在臺北市林森北路附近，伊當面交給另一名女子5 萬元。第4 次於99年12月14日打電話告訴伊稱：「離開酒店的錢上次算錯，要求再拿5 萬元」，要求伊再拿5 萬元幫忙，她會還伊13萬元，並約在臺北市林森北路附近，伊當面交給另一名女子5萬元。第 5次、第6次分別於99年12月17日及同年12月20日打電話告訴伊稱：「喝酒不小心踢到客人要害，要賠償客人32萬元」，叫伊拿錢幫忙，之後伊會還伊45萬元，並約在臺北市林森北路附近，伊分兩次當面交給一名不知年籍資料的女子各16萬元。第 7次於99年12月29日「林嘉燕」打電話告訴伊稱：「酒店幫其代墊30萬元，要求幫忙清償」，要求伊拿錢幫忙，之後伊會還伊83萬元，並約在臺北市林森北路附近，伊當面交給一名女子30萬元。第 8次、第9次及第10次分別在100年1月13日及同年1月17日及同年 1月21日，「林嘉燕」打電話告訴伊稱：「向公司借150 萬元去投資，可是被騙了，如果要離開酒店，要把欠的錢給足才可以離開 」，要求伊拿錢幫忙，並在同年1月13日及 1月17日約在臺北市林森北路附近，伊分兩次當面交70萬及301,000元給一名不知年籍資料之女子。另於同年1月21日相約在樹林火車站，伊當面交 330,500元予一位女子。遭詐騙之總金額共2,068,500元，每次出面收錢的人只有 1、2次係同一人，其他均係不同女子向伊收錢等語（參見偵查卷第8 至10頁、第60至62頁），可知對告訴人施用詐術之人應係自稱「林嘉燕」之女子，且與告訴人聯繫的時間均是在被告丁○○等三人加入詐欺集團之前，而告訴人亦未具體指陳被告丁○○、丙○○、甲○○三人有何施用詐術向其詐騙附表所示款項。雖證人即告訴人乙○○於本院審理時證稱：在本案查獲前，伊見過被告丁○○2 次，一次係在99年12月29日伊有當面交現金30萬元予丁○○跟自稱「林嘉燕」之女子，另一次係在100年1月13日伊有當面交現金70萬元予一名跟丁○○很像的女子；本案查獲前，伊見過被告甲○○2 次，一次在100年1月21日那天，在樹林火車站，伊有當面交現金33萬元予被告甲○○，另一次即被告甲○○遭警查獲這次等語（參見本院卷第119頁反面、第120頁、第127頁反面至128頁反面、第130頁、第132頁反面），惟據證人乙○○於警詢時證稱：在本案查獲前伊有見過丁○○，丁○○曾向伊收取詐騙的金錢，但忘記係在第幾次、收多少錢等語（參見偵查卷第 9頁反面）；復於偵查時證稱：甲○○、丁○○在本案查獲前應該是有見過，但因該集團分工很精密，每次跟伊見面的人均不同，伊很難分辦清楚等語（參見偵查卷第127 頁），再互核證人乙○○於本院審理時證稱：在偵查中及本院準備程序時因被告甲○○表示，被告丁○○曾告知有跟伊收過30萬元之事，伊始確認99年12月29日被告丁○○有與自稱「林嘉燕」的人跟伊收錢（參見本院卷第 128頁），復又改稱伊無法百分百確定，但跟伊收錢的女子與丁○○有百分之八十相像等語（參見本院卷第131 頁正反面），由此足見告訴人雖多次與自稱「林嘉燕」之人電話聯絡，但與其接觸而前往收錢之人每次均係不同之女子，其對於每位女子之印象即未必均屬深刻，則告訴人指認被告丁○○、甲○○為車手小姐乙情，是否確實無誤，已不無疑義。復參以告訴人於本院審理所述第1 次與收錢之女子碰面，見面時間僅十餘分鐘，另「林嘉燕」偕同被告丁○○來收錢此次，伊與被告丁○○碰面之時間僅幾分鐘而已，且幾乎每次來收錢的人均為陌生臉孔等語（參見本院卷第119至133頁），是據告訴人上開所述，一般其與車手見面時間不過短短十餘分鐘，均為時甚短，則告訴人指述被告丁○○、甲○○曾向其收錢乙情即尚存有合理之懷疑存在，難認為確實無誤。又據告訴人於警詢、偵查及本院審理時證稱：伊不認識丙○○，但在本案查獲前，在臺北市雙城街附近之公園曾與丙○○見過面，當時僅有聊天而已等語（參見偵查卷第 9頁反面、第98頁、本院卷第130頁反面 ），再參以車手小姐之報酬為各該次犯行詐騙所得之百分之12至15，此業據丙○○於偵查及本院供述明確（參見偵查卷第99頁、第128 頁、本院卷第76頁），是車手小姐之報酬未涉及非其參與詐欺犯行之部分，依此以觀，益徵擔任車手小姐之被告丙○○，對非其參與部分，並無犯意之聯絡與行為之分擔，自難令其亦須負共同正犯之責，故起訴書單以告訴人之指述，即謂被告三人參與100年2月前之各次取款行為（如附表所示詐欺犯行），即非有據。

(三)公訴意旨固以本案有告訴人警詢及偵查指述、被告等警詢筆錄，及臺灣銀行買賣水單交易憑證為據，而認被告丁○○等3人涉犯如附表所示之詐欺犯行。然被告丁○○等3人並未於警詢、偵查中坦承犯如附表所示之詐欺犯行，另上開臺灣銀行買賣水單交易憑證，至多僅能認定告訴人曾將外幣結售為新臺幣，並無法證明有將上揭款項交付給詐騙集團，而實際取款之人是否為被告丁○○等人亦無法確定，本件檢察官起訴被告丁○○等人有參與如附表所示詐騙告訴人之行為，僅有告訴人之指述，而無其他補強證據，且因告訴人未能明確指出被告丁○○等人有何具體參與詐騙告訴人之行為，即不能僅以上開單一指述即遽為不利於被告丁○○等 3人之認定。

三、從而，應難認為被告丁○○、丙○○、甲○○有參與如附表所示對告訴人詐騙之行為，就此部分被告丁○○、丙○○、甲○○均罪嫌不足，本應為無罪之諭知，惟因依公訴意旨，認此部分與前開論罪科刑部分有接續犯之實質上一罪關係，是爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第339條第3項、第1項、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官王乙軒到庭執行職務。