臺灣新北地方法院101年度智訴字第8號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　101年度智訴字第8號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

童湃綸

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（100年度偵緝字第1383號），被告於審理中對被訴之事實為有罪陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，並判決如下：

主文

事實

一、童湃綸前於民國92年間因妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院以92年度簡字第3188號判處有期徒刑4月確定，復於93年間因詐欺案件，經臺灣高等法院以92年度上訴字4421號判處有期徒刑1 年2 月確定，上述二罪經臺灣高等法院以93年度聲字第1530號裁定應執行有期徒刑1 年3 月確定，於96年6月18日縮刑期滿執行完畢，並於翌日出監。童湃綸於上述日期出監後，在臺北縣永和地區（已改制為新北市）經營情趣用品店，其明知VIAGRA膜衣錠（中文名稱：威而鋼），係美商輝瑞產品公司（下稱美商輝瑞公司）所生產之藥品，且美商輝瑞公司在國內之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司；CIALIS膜衣錠（中文名稱：犀利士）係美商美國禮來大藥廠（下稱美商禮來公司）所生產之藥品，且美商禮來公司在國內之合法代理販售之藥商為臺灣禮來股份有限公司；亦明知「VIAGRA」（註冊號00000000號）、「Pfizer」（註冊號00000000號）商標係由美商輝瑞公司、「犀利士CIALIS」（註冊號00000000號）係由美商禮來公司，分別向經濟部中央標準局或改制後之經濟部智慧財產局申請註冊核准而取得商標權，在商標權期間內指定使用於西藥，且均仍在專用期間內，未經商標權人之同意，即不得於同一商品使用相同之註冊商標。童湃綸復明知其於90年間起，以每瓶新臺幣2000元之價錢，陸續向閰志青或閻建中等（上2 人未據起訴）購買之「威而鋼」、「犀利士」及標籤、仿單等物，均係未經上開公司核准、擅自製造之偽藥，且外包裝上並冒用上開商標權人之名義，標示商標權人之商標名稱、圖樣、標籤外，並標示獲核准製造之公司名稱及商品條碼，以及偽造之仿單，竟仍基於意圖營利而販賣偽藥、販賣冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物、販賣仿冒商標商品及行使偽造私文書之犯意，於96年6 月19日出監後某日起，在跳蚤雜誌刊登販賣「威而鋼」、「犀力士」等藥品廣告，鄒錦駿、許德意、張進財、葉博充看見上開廣告訊息，與童湃綸電話聯絡並約定價款、交貨方式，童湃綸即自上開購入之「威而鋼」、「犀利士」取出部分之瓶裝偽藥（瓶外包裝有上開商標名稱、圖樣，並貼有標籤及仿單），或從上述瓶裝「犀利士」偽藥中取出部分「犀利士」數粒予以分裝後，分別於附表一編號1 、2 、3 、4 所示時間，以附表一編號1 、2 、3 、4 所示價錢、數量，先後販賣偽藥「威而鋼」或「犀利士」予鄒錦駿、許德意、張進財、葉博充。嗣因美商禮來公司及美商輝瑞公司人員發現童湃綸販賣上述偽藥，向法務部調查局臺北縣調查站（現改制為新北市調查處，下同）檢舉，該調查站調查員於98年9 月9 日上午9 時30分許持本院核發之搜索票，在童湃綸當時位於臺北縣永和市（現改制為新北市○○區○○○街○○號3 樓住處搜索查獲童湃綸，並扣得如附表二、三所示之物（其中附表二所示扣案犀利士偽藥共8 瓶、威而鋼偽藥共136 瓶，起訴書誤載扣案犀利士45瓶、威而鋼2 瓶，應予更正）。

二、案經美商禮來公司及美商輝瑞公司訴由法務部調查局臺北縣調查站（現改制為新北市調查處）移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開事實，業據被告童湃綸於調查局詢問、本院審理中坦承不諱（見本院101 年11月6 日、同年12月4 日審判筆錄），核與告訴代理人劉騰遠律師於調查局、偵查中指訴，及證人鄒錦駿、許德意、張進財、葉博充分別於偵查、本院101 年8 月21日審理中證述之情節大致相符，並有美商禮來公司、美商輝瑞公司委任狀、「PFIZER」、「VIAGRA」、「犀利士CIALIS」商標註冊簿資料、行政院衛生署藥品許可證（許可藥品「威而鋼/VIAGRA 」）、行政院衛生署就「犀利士」藥品許可輸入之網頁資料、告訴人公司派員自被告童湃綸處購得之「威而鋼VIAGRA」、「犀利士CIALIS」照片影本、本院搜索票、搜索扣押筆錄、臺灣禮來公司99年4 月19日北台禮字第11021 號函暨所附犀利士20mg藥品包裝鑑定報告、衛生署藥品許可證（許可藥品「犀利士膜衣錠20公絲」）、商標註冊證、經濟部智慧財產局92年7 月14日（九二）智商0924字第00000000 00 號函、輝瑞大藥廠股份有限公司99年5 月3 日輝西藥(99)法字第L04-10號函暨所附鑑定報告、行政院衛生署管制藥品管理局98年10月26日管檢字第0000000000號函暨鑑定書、行政院衛生署98年11月2 日衛署藥字第0000000000號函、法務部調查局98年10月5 日調科壹字第00000000000 號鑑定書、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮檢察事務官於100 年9 月5 日就扣案藥品進行勘驗而製作之勘驗筆錄及扣案藥品照片、經濟部智慧財產局商標資料檢索資料、扣案銷貨紀錄影本等件附卷可稽。此外，並有如附表二所示犀利士偽藥、威而鋼偽藥、犀利士標籤、威而鋼標籤、威而鋼包裝盒及說明書、客戶名單、銷售紀錄、出貨紀錄等物扣案可資佐證。又被告於調查局詢問時供稱：伊是向閻志青購買犀利士、威而鋼，印象中是從90年間開始，大概向閻志青進貨5 、6 次等語，嗣於審理中供述：扣案犀利士、威而鋼伊是96年出監之後向閻建中、閻志青買的等語，惟按被告於案發之初在調查局之供述，較少權衡利害得失或受他人之干預，且被告於100 年5 月20日偵查中供稱：98年間執行搜索扣到之威而鋼、犀力士，大約是90年左右取得等語，與其調查局供述情節相符，復參之扣案客戶名單、估價單顯示被告於95年8 月7 日起至96年6 月18日在監執行前，即有相關藥品交易紀錄，應認被告上開調查局詢問時供述購買犀利士、威而鋼之時間之情節較為可採，是依被告於調查局供述情節，堪認被告係於90年間起，陸續購入「威而鋼」、「犀利士」、標籤等物。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、被告行為後，商標法業於100 年8 月25日修正公布，並於101 年7 月1 日施行，修正前商標法第82條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。」修正為商標法第97條：「明知他人所為之前2 條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」修正後法定刑雖未變更，惟修正後商標法第97條所欲規範者，為修正後商標法第95條、第96條行為主體以外，其他行為人之可罰行為，且增列意圖販賣而持有者為處罰之對象，並明確將透過電子媒體或網路方式而販賣、或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入侵權商品之行為列為處罰之對象（商標法第97條修正理由第1 項至第4 項參照）。經比較新、舊法結果，被告行為後之新法並未有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，本件應適用被告行為時之法律即修正前商標法第82條之規定。

㈡、按商標法就偽造、仿冒商標行為，已有處罰之特別規定，故應排除刑法第222 條、第210 條之偽造準私文書規定之適用。又偽造他人之藥物名稱、仿單、標籤於物品之包裝上，固足以表示一定之用意，而屬刑法第220 條之準文書，惟因藥事法第86條第1 項亦有特別處罰之規定，而不另論以偽造準私文書罪。然商品上之條碼，係販賣者為方便商品之管理，依商品特性及使用關聯性分類，以編碼使之系統化，可採國際條碼或店內碼方式編訂（「優良商店作業規範（GSP ）通則及專則」11.2參照）。因此，商品外包裝上，除印製商標、記載藥物名稱標籤外，若並有商品條碼，以及獲核准製造之廠商之名稱，即係以文字、符號，表示係該廠商或其授權製造之廠商所製造之某類商品，非（修正前）商標法第81條侵害商標及藥事法第86條第1 項冒用藥物名稱、仿單、標籤規範意旨所得涵攝，應係刑法第220 條之準文書，若有偽造，即應論以刑法第220 條、第210 條之偽造準私文書罪（最高法院98年度台上字第7970號刑事判決、智慧財產法院101年度刑智上訴字第5 號刑事判決意旨參照）。查本件被告販賣及扣案之「威而鋼」、「犀利士」偽藥，包裝瓶上均有標示各該公司之名稱、藥物名稱、標籤、條碼等（見100 年偵緝字第1383號卷第68頁至第73頁及扣案威而鋼、犀利士偽藥包裝瓶及其圖樣、標籤），且本件附表一所示之人向被告聯絡並約定價款、交貨方式後，被告應係自所購入之「威而鋼」、「犀利士」取出部分之瓶裝偽藥（瓶外包裝有上開商標名稱、圖樣，並貼有標籤及仿單），或從上述瓶裝偽藥中取出數粒偽藥後，再透過宅配、郵寄或親自交貨之方式，將上開偽藥交付附表一所示之人，顯見被告有主張係美商禮來公司及美商輝瑞公司產品之意思內容，足生損害於上開公司至為明確。是被告就本件「威而鋼」、「犀利士」等偽藥之包裝瓶上，除冒用上開商標權人之名義，標示商標權人之商標名稱、圖樣、標籤外，並標示獲核准製造之公司名稱及商品條碼，揆諸前揭說明，就被告行為應另論以刑法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造準私文書罪。

㈢、次按藥品說明書（即仿單）係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，屬於私文書之一種。復按擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，藥事法第86條第1項已定有處罰明文，依特別法優於普通法之原則，當然排除刑法第253條及商標法第81條之適用。而擅用或冒用他人藥物之仿單上偽造或仿造他人已註冊登記之商標，同時偽造私文書附於偽冒之藥品內行使之行為，如其所偽造之私文書附加有偽造或仿造商標圖樣者，關於附加偽造或仿造之商標圖樣部分，應適用藥事法第86條第2 項處罰；關於文字部分仍屬偽造之私文書，為一行為觸犯二罪名，再與偽造或仿造仿單行為從一重處斷（最高法院99年度台上字第5558號刑事判決、智慧財產法院101 年度刑智上訴字第5 號刑事判決意旨參照）。復按藥事法第86條第1 項係處罰擅用或冒用他人藥物「名稱」、「仿單」或「標籤」之行為，第2 項處罰明知為第一項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列之行為。至在偽藥之「包裝盒、外瓶」上，冒用他人名稱，記載該藥物成分、批號、包裝號、製造人名稱及地址等內容，表彰該藥物係何人製造者，即非藥事法第86條所規範，而屬偽造私文書之範疇（最高法院99年度台上字第17 5號刑事判決意旨、智慧財產法院101 年度刑智上訴字第5 號刑事判決參照）。查本件被告就販賣「威而鋼」、「犀利士」偽藥所使用之仿單，依上開及前揭二㈡之說明，被告係自所購入之「威而鋼」、「犀利士」取出部分之瓶裝偽藥，或從上述瓶裝偽藥中取出數粒偽藥後，再販賣予附表一所示之人，則被告此部分行為，除應依藥事法第86條第2 項之販賣冒用仿單之藥物罪論處外，就仿單上文字記載部分，核其性質為偽造原製造廠所製作之私文書，自屬偽造私文書。

㈣、核被告如附表一所示4 次販賣偽藥之所為，均係犯藥事法第83條第一項販賣偽藥罪、第86條第2 項明知為冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物而販賣罪，商標法第82條明知為仿冒商標商品而販賣罪，及刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪，同法第216 條、第220 條第1 項、第210 條行使偽造準私文書罪。被告如附表一所示4 次販賣偽藥，各係以一行為同時觸犯上開數罪名，並侵害數個商標權財產利益，均為想像競合犯，應從一重之藥事法第83條第1 項販賣偽藥罪處斷。查被告前有如事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。被告所犯如附表一所示4 次販賣偽藥罪（4 罪），被告販賣時間、對象均不同，顯見其各次犯行之犯意個別，行為不同，應予分論併罰。另就被告上開所犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪，及其所犯刑法第216 條、第220 條第1 項、第210 條行使偽造準私文書罪部分，起訴書雖未敘及，且起訴書就被告所犯藥事法第86條第2 項明知為冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物而販賣罪部分，僅略載被告違反藥事法第86條第2 項「販賣冒用他人藥物名稱之藥物罪嫌」，惟上開行使偽造私文書、行使偽造準私文書等犯行與起訴論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪之關係，並經公訴檢察官於本院審理中陳述補充此部分起訴法條，且陳明被告所犯藥事法第86條第2 項之販賣冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物罪，依審判不可分之原則，被告所犯行使偽造私文書、行使偽造準私文書、販賣冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物等犯行，應為起訴效力所及，本院應併予審理。

㈤、爰審酌被告販賣仿冒商標之偽藥，嚴重危害社會大眾身體健康，侵害美商輝瑞公司及美商禮來公司之商標專用權及原開發藥廠潛在市場利益及商標權，並危害不特定消費者之身體健康，且有損我國之國際形象，兼衡被告犯罪之動機、目的，手段、販售仿冒偽藥商品之數量、所生之危害程度及其所獲利益，且未與告訴人達成和解，並斟酌被告現患有鼻咽癌之身體狀況（見本院卷附天主教耕莘醫院乙種診斷證明書），暨其於本院審理中坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

㈥、扣案如附表二所示之偽藥「威而鋼」、「犀利士」（扣除鑑驗用罄部分，見附表二備註欄之說明），均係屬仿冒商標之偽藥及其外包裝（外包裝上亦有仿冒商標），而為侵害商標權之物品，不問屬於犯人與否，應依修正前商標法第83條規定，宣告沒收；鑑驗用罄之藥品業已滅失，自無庸為沒收之諭知。又扣案如附表二所示「威而鋼」、「犀利士」外包裝瓶（含空瓶）、標籤、包裝盒（內含藥品原文說明書），係仿冒商標專用權人之商標商品，不問屬於犯人與否，應一併依修正前商標法第83條規定併予宣告沒收。另扣案如附表二所示藥頭名單、銷售紀錄、客戶名單、宣傳單、估計單等物，均係被告所有之物，業據其供明在卷，上開物件係供被告本案販賣偽藥犯罪所用或預備使用之物，爰依刑法第38 條第1 項第2 款規定宣告沒收。至本案調查員扣得如附表三所示之物，及扣案之土地銀行存摺、閻建中所有之進出貨紀錄1 份、犀利士43瓶、犀利士原文說明書、藥品不明藥丸36顆等物，均無積極證據證明與被告童湃綸本案如附表一所示販賣偽藥犯行有何關聯，且檢察官並未於本案起訴被告販賣、陳列附表三所示之物，亦未就告訴代理人於偵查中提出98年1 月9 日、98年7 月24日所購得之威而鋼、犀利士等藥品，於本案起訴被告販賣此部分藥品犯行，就上開物件自不於本案宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1 項、第86條第2 項、修正前商標法第82條、第83條、刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第216 條、第210 條、第220 條第1 項、第55條，第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項第2款 ，判決如主文。

本案經檢察官洪國朝、張淑美到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：92年5 月28日修正公布之商標法第82條、明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。

藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。

藥事法第86條擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣5 萬元以下罰金。

明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處6 月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣3 萬元以下罰金。

刑法第210 條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。

刑法第216 條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。