臺灣新北地方法院102年度訴字第1942號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 102年度訴字第1942號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

蔡騰森

選任辯護人

陳君瑋律師

　　　　　　姚孟岑律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第21481 號、102 年度毒偵字第6633號）及移送併辦（103年度毒偵字第1325號），本院判決如下：

主文

事實

一、蔡騰森明知海洛因及甲基安非他命分係毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，依法不得販賣、持有及施用，猶分別為下列犯行：

㈠基於意圖販賣第一級毒品以營利之犯意，於民國102 年7 月10日18時53分起迄同日19時28分許，以其使用之行動電話門號為0000000000號行動電話1 支（未扣案，廠牌、序號均不詳，含上開門號晶片卡壹枚）與黃○○持用之行動電話門號為0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜，雙方約定在新北市新莊區裕民街見面，蔡騰森於同日19時40分許，在前述裕民街121 巷口，以新臺幣（下同）3 千元之價格，販賣第一級毒品海洛因1 包（含包裝袋1 只，驗前淨重0.628 公克，驗餘淨重0.623 公克）予黃○○，嗣黃○○收受該第一級毒品海洛因1 包後，旋即為警當場查獲，並扣得上開第一級毒品海洛因1 包，而查知上情。

㈡蔡騰森前因施用毒品案件，經依臺灣桃園地方法院以99年度毒聲字第1030號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於100 年5 月12日執行完畢釋放出所，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以100 年度毒偵緝字第169 號為不起訴處分確定。竟不知戒除毒癮，基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於前述觀察、勒戒執行完畢5 年內之102 年7月11日上午某時，在其位於新北市○○區○○路0 段00號13樓住處內，將海洛因、甲基安非他命同時置於吸食器內之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日13時30分許，經警持臺灣臺北地方法院檢察署檢察官核發之拘票前往上址拘提，扣得其施用後剩餘之第一級毒品海洛因2 包（含包裝袋2 只，驗餘淨重合計0.62公克）、吸食器1 組、及與本案無關之電子磅秤1 臺、K 盤1個、K 片1 片、NOKIA 牌行動電話1 支（含行動電話門號0000000000號晶片卡1 枚），始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦處理。

理由

一、證據能力部分：

㈠被告於警詢中之供述，係出於任意性，且與事實相符，有證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。又被告之自白，如係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白任意性提出抗辯時，應先於其他事實而為調查（最高法院23年上字第868 號判例意旨參照）。被告蔡騰森及辯護人雖辯稱被告於警詢之自白係遭員警誘導訊問下所為，非出於自由意願，且與事實不符，故無證據能力云云，然經本院勘驗被告上開於警詢之錄影光碟，筆錄採一問一答方式，員警先依刑事訴訟法第95條之規定告以被告法律上權利，又該錄影光碟就被告之聲音雖非完全清晰，但員警於被告回答後均會重複被告所述內容，且被告就員警之問答均能流暢回答問題、語意清楚，並未發現員警以脅迫、恐嚇、利誘等不正取供，甚或辯護人所稱「因為員警跟被告講說必須承認販賣，才會放被告出去」之話語；再者，被告於員警詢問其於警詢筆錄所言是否實在、警方有無不法取供時，均答稱警詢筆錄實在、沒有不法取供等語甚明，有本院勘驗筆錄在卷可查（本院卷第182 至188 頁），足徵被告及辯護人稱係遭員警誘導詢問等語，顯屬無稽，是被告於警詢時之自白並無任何出於不正方法且不具任意性之情形存在，其所述內容復核與證人黃○○證述之內容相合而與事實相符（詳後述），自得作為證據。

㈡證人黃○○於偵查中之證述有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。被告及辯護人於本院準備程序中雖主張證人即購毒者黃○○於檢察官偵訊時所為陳述，屬傳聞證據，應無證據能力，惟證人黃○○於偵查中所為之證述，已經具結擔保其證言之真實性，並未有何不法取供之情形，且證人於偵查中之證述，是否經交互詰問，尚非具證據能力之法定要件，被告及辯護人對證人黃文瑞上開偵查中之證言是否具顯不可信之情況，並未具體指明，揆諸前開說明，應認證人黃○○於偵查中之證述有證據能力。

㈢又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院94年度臺上字第4665號、95年度臺上字第295 號刑事判決意旨參照）。本件司法警察機關即海洋巡防總局偵防查緝隊對於前述被告所使用之行動電話門號0000000000號施以通訊監察，事前經臺灣臺北地方法院依法核發102 年聲監續字第652 號通訊監察書而後執行等情，有該通訊監察書及電話附表在卷可憑（本院卷第47至49頁），程序上並無何不法情事；又司法警察機關依上開通訊監察錄音所製作通訊監察譯文，被告及其辯護人對於上開通訊監察譯文之真實性及證據能力均無爭執（本院卷第159 頁），再於本院審理中並經提示予被告及其辯護人辨認、表示意見並為辯論，經合法之調查程序，依上開說明，本件卷內相關通訊監察譯文，自亦有證據能力。

㈣末按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，除上開證據外，本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據本院於審判期日依法踐行調查證據程序，被告及其辯護人就上開證據之證據能力均表示沒意見（本院卷第159 頁正反面），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

二、上揭事實一之㈡部分，迭據被告於警詢、偵查、本院準備及審理程序中均自白不諱（臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第14753 號卷《下簡稱：臺北偵卷》第14、35頁、臺灣新北地方法院檢察署102 年度毒偵字第7465號卷第27頁反面、本院卷第158 、274 頁），核與證人徐吟鵑即在場之人於警詢時之證述相符（臺北偵卷第23頁反面），並有新北市政府警察局搜索扣押筆錄（臺北偵卷第8 、9 頁）、扣押物品目錄表（臺北偵卷第11頁）、查獲現場及毒品照片共5 幀（臺北偵卷第28、29頁）在卷可稽，暨粉末2 包（含包裝袋2只、驗餘淨重合計0.62公克）、吸食器1 組扣案可憑；且被告為警查獲時所採集之尿液檢體（代碼編號：D0000000），經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，呈安非他命類、鴉片類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，亦有新北市政府警察局新莊分局毒品危害防制條例案被移送者姓名及尿液代碼對照表、該公司濫用藥物檢驗報告（臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第21481號卷《下簡稱：新北偵卷》第28、29頁）；再上開粉末2 包（含包裝袋2 只、驗餘淨重合計0.62公克）經送法務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質譜法檢驗，均檢出第一級第6 項毒品海洛因成分，亦有該局102 年8 月13日調科壹字第00000000000 號鑑定書在卷足憑（新北偵卷第17頁）。是被告上開任意性自白與事實相符而足採信，被告確有於事實一之㈡所載時、地同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。再按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。查，被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以99年度毒聲字第1030號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於100 年5 月12日釋放出所，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以100 年度毒偵緝字第169 號為不起訴處分確定，是被告前述施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，顯係在觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，自應依法訴追。

三、訊據被告事實一之㈠部分，固坦認於事實欄一之㈠所載時、地交付海洛因1 包（含包裝袋1 只，驗前淨重0.628 公克，驗餘淨重0.623 公克）予黃○○，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我雖然有交付上開海洛因1 包予黃文瑞，但我是請黃○○施用，我沒有跟黃○○收取3 千元之價金，應該只構成轉讓第一級毒品之犯行；其辯護人亦同被告上開辯護意旨，另辯以：被告的自白係受警方誘導詢問所致，因為員警跟被告講說必須承認販賣，才會放被告出去，且證人黃○○於警詢時證述沒有向被告購買毒品，此部分較為可信，雖證人黃○○於偵查時向檢察官坦承向被告購買上開海洛因，但應該是為求減刑，所以其偵查中之證述不可採等語。惟查：

㈠被告於102 年7 月10日18時53分迄同日19時28分許，以其使用之行動電話門號為0000000000號與黃○○持用之行動電話門號0000000000號行動電話陸續聯繫，雙方約在新北市新莊區裕民街見面，被告於同日19時40分許，在新北市新莊區裕民街121 巷口交付第一級毒品海洛因1 包（含包裝袋1 只，驗前淨重0.628 公克，驗餘淨重0.623 公克) 予黃○○等節，業據證人黃○○於警詢、偵查時證述明確（臺北偵卷第19、20頁，新北偵卷第37、53頁），並有通訊監察書（本院卷第47至49頁）、通訊監察譯文（新北偵卷第60頁正反面），及黃○○與被告交易後為警查獲之白色粉末1 包扣案可憑；而上開白色粉末1 包（含包裝袋1 只、驗前淨重0.628 公克、驗餘淨重0.623 公克），經送台北榮民總醫院以氣相層析質譜儀法檢驗，檢出第一級毒品海洛因成分，亦有該院102年8 月12日鑑定書在卷可佐（新北偵卷第19頁），上情亦為被告所肯認無訛，此部分事實亦堪認定。是有關事實一之㈠部分所應審究者，厥為被告於交付上開毒品予黃○○時，有無自黃○○處收受3 千元及被告主觀上有無營利之意圖。

㈡又被告確自黃○○處收取3 千元之事實，業據被告於警詢時供述：警方於102 年7 月10日19時40分在新北市新莊區裕民街121 巷口查獲黃○○非法持有第一級毒品海洛因1 包是我販賣給黃○○，以2 千元的價格賣給黃○○，因為當天黃文瑞詢問我有無第二級毒品安非他命，我告知黃○○我沒有，我只有第一級毒品海洛因，黃○○說好那給我等語（臺北偵卷第15頁正反面）；其於偵查中亦自陳：我的綽號是「阿奇」，黃○○跟我說要拿安非他命，我說沒有，黃○○就說海洛因也可以，黃○○叫我拿海洛因給他，我有跟黃○○收錢，金額是3 千元，黃○○是拿現金給我，我在警詢說2 千元是我大約記得的價格，因為當時黃○○一直催我，我承認販賣第一級毒品罪等詞明確（臺北偵卷第35、36頁）。又販賣第一級毒品係屬重罪，若被告確無向證人黃○○收取現金3千元，衡情被告當矢口否認，而非於警詢及偵查時均虛偽陳述自證人黃○○處收取毒品之對價，自攬重罪之理，佐以檢察官訊問被告為何就收取毒品之價金前後不一致，被告猶能清楚向檢察官解釋，事後並向檢察官坦承有販賣第一級毒品之犯行，顯見被告上開警詢及偵查之證述確係出於其任意性，自難棄而不採。

㈢再上開犯行，亦據證人黃○○於偵查時證述：我認識被告，他綽號叫「阿奇」，當時我因為工作受傷，我就跟被告拿海洛因，我有拿3 千元給被告等語甚明（新北偵卷第51至53頁）。查，被告自陳與黃○○係朋友關係，證人黃○○亦證述與被告無冤仇（同上偵卷第53頁），倘若證人黃○○確無向被告購得海洛因之事，衡情證人黃○○當無可能僅因害怕遭依前述持有第一級毒品之輕罪起訴，即昧於事實，甘冒偽證之重罪，杜撰證詞誣陷被告之必要，且被告所述販賣毒品價格與證人黃○○證述購買毒品之款項不謀而合，堪認證人黃○○前揭證述內容可信。是證人黃○○上開偵查中之證詞即得作為被告上開自白之補強證據。

㈣被告之辯護人雖以前詞置辯，但所辯均非可採，理由如下：

⑴辯護人主張被告於警詢之自白不具任意性等語部分，業據本院於證據能力部分闡述甚詳，此部分不再贅述。

⑵辯護人又辯稱：證人黃○○於警詢時並未證述有交付價金之內容，依案重初供，應認證人黃○○於警詢之證述可信等語，惟按證人雖就有不復記憶或所言有若干齟齬之情形，然證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究以何者為可採，法院原得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，苟其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院92年度臺上字第1961號刑事判決意旨參照）。查，證人黃○○於偵查時檢察官訊問時明確證述：（問：為何之前在臺北地檢接受訊問時沒有老實說？）答：因為我當時手受傷，一開始沒有想要跟被告買，但被告最後還是有跟我收3 千元等詞明確（新北偵卷第53頁），再次明確證述確有交付3 千元予被告，佐以證人黃○○上開證述情節與被告上開自白相符，已如前述，足徵證人黃○○於警詢中所為有利於被告之陳述，應係證人黃○○甫遭查獲之際，仍欲企圖逃避刑事責任，維護自身及被告所為之虛偽陳述，自不得遽為有利於被告之認定。

⑶辯護人再以證人黃○○係為其所犯持有第一級毒品案件獲得減刑之機會而故意為不實證述等語，然證人黃○○於警詢時即證述其毒品來源係被告，是證人黃○○就其所犯持有第一級毒品案件若符合毒品危害防制條例第17條第1 項之要件，其警詢時之證述即可助其獲得減刑之寬典，則證人黃○○顯無再為獲取減刑之機會，在偵查中另蛇足其有交付現金3 千元予被告之動機；又觀以證人黃○○前揭偵查筆錄可知（新北偵卷第51至53頁），檢察官並未告知證人黃○○若證述被告有交付金錢即可依毒品危害防制條例第17條第1 項獲得減刑之情形，且證人黃○○所犯持有第一級毒品案件亦未因其證述毒品來源係被告而獲得減刑，此有本院102 年度簡字第7833號判決存卷可查（本院卷第193 、194 頁），益徵辯護人上開所辯純屬臆測之詞，不足信採。

㈤本案雖因被告否認犯行，致無法細查被告實際利得與價差。惟按海洛因等毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品之理。從而，舉凡有償交易，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查，被告與證人黃○○並非至親，只是一般朋友，業為被告於偵查中所坦認（臺北偵卷第36頁），茍非有利可圖，揆其二人交情一般，被告實無大費時間精力，甘冒遭查緝法辦之風險，而以前揭方式交付海洛因1包予黃○○之理，則被告意圖營利而販賣海洛因予黃○○之犯行，洵堪認定。

㈥綜上，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定。至被告及辯護人雖聲請傳喚證人黃○○到庭作證，惟證人黃○○經本院合法傳喚、拘提而均未到庭，有送達證書、個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、臺灣高等法院前案案件異動查證作業、拘票、報告書在卷可證（本院卷第176 、196 、264 至267 、276 至281 頁），是現實上已無從知悉證人黃○○所在，且本院依證人黃○○前開於檢察官訊問時之證詞及被告前揭自白等證據資料，已足認定被告確有販賣第一級毒品海洛因1 包予黃○○之之犯行，業經本院析述如上，本案事證既明，為免訴訟遲滯，並影響被告程序利益，本案認無再次傳喚證人黃○○之必要，併此指明。

四、論罪科刑：

㈠查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法施用、持有及販賣。是核被告事實一之㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；事實一之㈡所為，則係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。其販賣第一級毒品海洛因前，意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及因施用而持有第一級、第二級毒品之低度行為，應分別為其販賣第一級毒品與施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一施用行為觸犯上開施用第一級、第二級毒品二罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。起訴書雖認被告係分別施用第一級毒品與第二級毒品，為數罪，應分論併罰等詞，惟被告於警、偵及本院時均供述係同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，而依卷內資料，尚無積極證據足資證明被告係於不同時間、以不同方法分別施用海洛因、甲基安非他命，且司法實務上不乏施用毒品者將海洛因及甲基安非他命混合施用之案例，被告上開供述既非無據，即難認定被告係分別於不同時間以不同方式施用海洛因及甲基安非他命，公訴意旨前開認定，容有誤會。再臺灣新北地方法院檢察署檢察官103 年度毒偵字第1325號併辦意旨書所載犯行，與本件事實一之㈡所載施用第一級、第二級毒品之犯行為同一事實，此部分原在起訴之範圍內，已據本院審理如前，併予敘明。被告上開販賣第一級毒品、施用第一級毒品之犯行，其時間不同、行為互殊，顯係各別起意，應分論併罰。

㈡刑之加重及減輕事由：

⑴被告前曾因施用毒品案件，經本院以100 年度簡字第7556號判處有期徒刑2 月確定；再因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分，復經撤銷緩起訴後聲請以簡易判決處刑，經本院以101 年度簡字第3546號判處有期徒刑2 月確定，前開2 案經本院以101 年度聲字第4128號定應執行有期徒刑3 月，於101 年11月7 日易科罰金執行完畢；另因施用毒品案件，經本院以101 年度訴字第1721號判處有期徒刑4 月、6 月，應執行有期徒刑9 月確定，於102 年2 月4 日易科罰金執行完畢，此有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，除事實欄一之㈠所示販賣第一級毒品罪為法定本刑死刑、無期徒刑之罪，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定不得加重外，就事實欄一之㈡所犯施用第一級毒品罪，仍應依刑法第47條第1 項之規定皆加重其刑。

⑵按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。本案被告於警詢時雖供述真實姓名年籍均不詳，綽號分別為「沙士」、「小雞」、「阿祖」、「學長」之人為其毒品之來源，惟新北市政府警察局新莊分局表示因上開人等之聯絡電話均已斷線，無法追查其犯罪事證，有該局102 年11月12日新北警新刑字第0000000000號函暨檢附職務報告在卷可憑（本院卷第35、36頁）。因此，本案並未因被告之供述而查獲正犯或共犯至明，故被告不得依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑。

⑶次按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。題旨所示，甲承認合資購買毒品云云，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院103 年度第12次刑事庭會議紀錄可參）；又按「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。所謂自白，乃指犯罪嫌疑人或被告承認犯罪並應負刑事責任而言，是如犯罪嫌疑人或被告僅對涉及犯罪事實之部分事實為承認而未承認該犯罪，至多僅能謂為不利於己之陳述（最高法院86年度臺上第4242號刑事判決要旨參照）；而犯罪事實，依各罪構成要件，有其主觀要件與客觀要件，各有該當之事實，是自白必須就該犯罪構成之主客觀要件之各該當事實為承認之陳述，始足當之。依上開說明，就販賣毒品罪而言，被告必須坦承其於主觀上有營利意圖，始能謂坦承販賣之行為。查被告於警詢及偵查時就事實一之㈠部分，固坦承販賣第一級毒品海洛因予黃○○1次，然於本院準備及審理程序時則辯稱係無償轉讓，揆諸上開說明，難認其已於法院審判中自白犯罪，故就此部分販賣第一級毒品犯行，亦無上開毒品危害防制條例第17條第2 項減輕規定之適用。

⑷再販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，然販賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節亦不同，或有大盤毒梟，或有中小盤販賣或零星販賣賺取蠅頭小利者，其等行為對社會造成危害之程度自屬有異，倘對之一律科處法定最低本刑無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依客觀犯行與主觀惡性加以考量其情狀，認處以有期徒刑，即足以達成刑罰之功效，並可達防衛社會之目的，自得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑罪刑相當，符合比例原則、平等原則，且不違社會普遍認知公平正義及國民法律情感。查本案被告販賣第一級毒品犯行僅有1 次，販賣之數量及獲取之報酬均屬非鉅，助長毒品擴散程度尚屬有限，其情節與大量走私、販賣海洛因磚之毒梟相比，尚屬輕微，倘處以法定最低刑度無期徒刑，衡以一般社會觀念，顯然失衡，有情輕法重之嫌，是其犯罪情狀於在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕客，爰依刑法第59條規定，就其事實一之㈠所犯販賣第一級毒品罪酌減其刑。又刑有加重及減輕者先加後減之。

㈢爰審酌被告有多次毒品前科，有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可查，素行不佳，明知第一級毒品海洛因對於人體危害甚鉅，竟販售海洛因圖利，助長毒品擴散及氾濫，戕害國民身心健康，嚴重危害社會治安，且犯後始終否認犯行，毫無悔過之意，態度欠佳，實不宜寬貸；且前經觀察、勒戒及刑之執行完畢後，猶不知戒絕其毒癮，再次為本案施用毒品之犯行，顯然缺乏戒絕毒品之決心；惟念其販賣海洛因之次數僅有1 次，所獲取金額非鉅，施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，坦承施用毒品之犯後態度，兼衡其生活狀況、高職畢業之智識程度（本院卷第54頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑暨定其應執行刑，以資懲儆。

㈣沒收及沒收銷燬部分：

⑴按毒品危害防制條例第19條第1 項前段「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收」規定，係屬強制規定，採義務沒收原則，並非事實審法院得依職權決定之事項，祇須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物，即應沒收，不以搜獲扣押為限( 最高法院97年度臺上字第6134號刑事判決要旨可資參照) 。又按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度臺上字第2670號、96年度臺上字第3724號刑事判決意旨亦可參照）。再按行動電話屬動產，其內因配屬門號插用之晶片卡，係由電信公司依門號申請人之申請交付使用，而移轉占有，亦不失為動產性質，且行動電話門號以他人名義申請，而實際供己使用之情形（包含購買易付卡使用），本屬可能，尤其在以行動電話為犯罪通聯工具者，其使用以他人名義申請之門號為通聯，更屬常見。於此，自應以其實際管領使用者為其所有人（最高法院102 年度臺上字第1286號刑事判決要旨參照）。查：

①未扣案之行動電話門號0000000000號行動電話1 支（廠牌、序號均不詳，含上開門號晶片卡1 枚），係被告所有，供其為事實一之㈠販賣第一級毒品犯行所用之聯絡工具，亦據被告於警詢時供陳明確（臺北偵卷第15頁反面），復有前述之通訊監察譯文在卷可查，雖被告於本院審理實供陳上開行動電話不知所蹤（本院卷第274 頁反面），然無證據可認上開行動電話（含晶片卡）業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於其販賣第一級毒品之罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

②被告為事實一之㈠販賣第一級毒品所得之價金3 千元雖未扣案，惟屬被告犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於其販賣第一級毒品之罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⑵又員警於新北市○○區○○路0 段00號13樓扣案之第一級毒品海洛因2 包（含包裝袋2 只，驗餘淨重合計0.62公克），係被告於事實一之㈡施用第一級毒品所餘之違禁物，業據被告於本院審理時供陳明確（本院卷第272 頁），除因鑑驗耗盡之海洛因既已滅失外，餘均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之；至盛裝上開毒品之包裝袋2 只，因與其上所殘留之毒品難以析離，或析離耗費甚鉅而無實益，應視同毒品，併宣告沒收銷燬之。

⑶扣案之吸食器1 組，係被告所有供本案事實一之㈡施用第一級、第二級毒品所用之物，亦據被告於本院審理時供述明確，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。

⑷按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，係以徵收人民之此類財產權，一概予以銷燬不存之激烈手段，宣示政府禁制毒品決心，而防衛社會安全。是除單獨宣告沒收外，仍以和經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，此由毒品禁制，要在阻絕擴散，故重視其查獲時持有之角度切入，當較能把握其立法趣旨。具體言之，在販賣第一級、第二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高法院100 年度臺上字第654 號刑事判決參照）。查事實一之㈠所載，員警自黃○○處扣得第一級毒品海洛因1 包（含包裝袋1 只，驗前淨重0.628 公克，驗後淨重0.623 公克），固係被告因販賣而交付予黃○○持有之毒品海洛因，然黃○○亦因上開持有第一級毒品海洛因1 包，為臺灣新北地方法院檢察署檢察官以102 年度毒偵字第29425 號提起公訴，並經本院以102年度簡字第7833號判處拘役40日，並就上開扣案之第一級毒品海洛因1 包宣告沒收銷燬之，有卷存上開判決書可憑（本院卷第193 、194 頁），是上開毒品既已交付予黃○○，並於前開案件中宣告沒收銷燬之，揆諸前開說明，本院自無於本案另為沒收銷燬之諭知，公訴意旨認上開扣案物應併予沒收銷燬等語，容有誤解，附此敘明。

⑸另扣案之電子磅秤1 臺、K 盤、K 片各1 個及NOKIA 牌行動電話1 支( 含行動電話門號0000000000號晶片卡1 枚) ，均無證據認與本案販賣第一級毒品或施用第一級、第二級毒品之犯行有關，復均非違禁物，均不為沒收之諭知，併此陳明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官林建良到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。