臺灣新北地方法院103年度訴字第873號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第873號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

許竣元

選任辯護人

謝庭恩律師

被告

蕭勝文

選任辯護人

張文寬律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第9694號），本院判決如下：

主文

事實

一、許竣元前曾於民國97年間，因竊盜案件，經本院以97年度簡字第1344號判決判處有期徒刑6 月確定；另因施用毒品案件，經本院以97年度簡字第4929號判決判處有期徒刑4 月確定；另因藥事法案件，經本院以97年度訴字第2430號判決判處有期徒刑4 月確定；於100 年間，另因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以100 年度易字第2366號判決判處有期徒刑7 月，減為有期徒刑3 月又15日確定，上開各案件，經臺灣臺北地方法院以101 年度聲字第1594號裁定應執行有期徒刑1 年2 月確定，其入監服刑，嗣於101 年10月24日因徒刑執行完畢出監。蕭勝文前曾於99年間，因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第1984號判決判處有期徒刑7 月、3 月確定；另因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第5202號判決判處有期徒刑3 月確定；另因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第3226號判決判處有期徒刑7 月、3 月、3 月確定，上開各案件，經本院以100 年度聲字第245 號裁定定其應執行之刑為有期徒刑1 年9 月確定；另因施用毒品案件，經本院以100 年度簡字第437 號判決判處有期徒刑5 月確定，與前開有期徒刑1 年9 月接續執行，其入監服刑，嗣於101 年9 月30日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，許竣元、蕭勝文均明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得非法持有、販賣。其等竟基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由蕭勝文提供甲基安非他命，許竣元則以其持用門號0000000000之平版電腦為聯絡，接受如附表編號1 至7 所示成年人詹世賢、賴文杰及溫力平撥打該門號（或由許竣元接聽，或由蕭勝文接聽），聯絡約定購買毒品種類、價額及交易地點後，分別於如附表編號1 至7 所示之時間、地點，販賣甲基安非他命予詹世賢、賴文杰及溫力平，並收取如附表編號1 至7 所示之價金，而從中賺取差價及毒品以牟利（各次犯罪時間、地點、販賣毒品之數量均詳如附表編號1 至7 所載）。嗣經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官指揮警員實施通訊監察後，始循線查獲上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之1 第2 項、第159 條之5 亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：

㈠關於證人賴文杰於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因被告許竣元及辯護人於本件準備程序中已表示不同意作為本案證據使用（見本院卷第113 頁），是以其警詢之供述尚無證據能力。至證人詹世賢、溫力平於警詢中所為陳述，被告許竣元、蕭勝文及辯護人於本院行準備程序中已表示對上開證據之證據能力不爭執，且經本院於最後審理期日就上開警詢筆錄逐一提示並告以要旨，被告及辯護人就此部分證據之證據能力亦均未聲明異議，本院審酌證人詹世賢、溫力平之證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，且上開言詞陳述作成時之情況，並無違法取供情形或其他程式上之瑕疵，引用為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，即具證據能力。

㈡關於證人詹世賢、賴文杰及溫力平於偵查中之陳述，係經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，而被告及辯護人復未提出上開證人在偵查中所述有何其他顯不可信之情況，引用上開證人於檢察官面前所為陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，亦具證據能力。

二、次按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間個別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院93年臺上字第5726號判決意旨參照）。故被告許竣元、蕭勝文雖同為本案被告，然公訴人援引被告蕭勝文、許竣元於警詢及偵查中所為之陳述為被告許竣元、蕭勝文犯行之證據，則就被告許竣元、蕭勝文而言，被告蕭勝文、許竣元之陳述無異屬「被告以外之人」之陳述，合先敘明。然本院於審判中，已依法定程序傳喚被告蕭勝文、許竣元到場，且經轉換為證人身分具結後陳述，揆諸上開說明，自得作為認定其他共同被告犯罪事實之判斷依據。

三、另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含文書證據等證據），被告及辯護人於準備程序同意作為本案證據，且審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據等，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據等證據，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠就犯罪事實如附表編號1 至5、7部分： 有關犯罪事實如附表編號1 至5 、7 所示之部分，業經被告許竣元於警詢、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見103年度偵字第9694號偵查卷宗第4 至5 背面頁及本院卷第113、157 頁），亦據被告蕭勝文於本院準備程序及審理中自承不諱（見本院卷第98、157 頁），並經證人詹世賢、溫力平於警詢及偵查中證述綦詳（見同上偵查卷宗第21背面至23背面、26至28、112 至114 、151 至152 、161 背面至162 頁），且有通訊監察譯文1 份等資料在卷可稽（見同上偵查卷宗第44至47頁）。

㈡就犯罪事實如附表編號6 部分：

⒈由證人賴文杰於偵查中證述：今年農曆年前102 年12月間，伊有跟他們交易過毒品，當時伊打這隻電話過去說要找「阿文（指蕭勝文）」，是「阿文」本人接聽，「阿文」跟伊說好地點和金額，伊就過去，記得相約在華江橋頭民治路5 樓加蓋的樓梯間，「阿元（指許竣元）」交付毒品給伊之情（同上偵查卷宗第146 背面頁），其於本院審理中證稱：伊毒品之來源為「阿元」跟「小雄」，伊有向「阿元」購買毒品，是打行動電話號碼聯繫，但不記得電話號碼，又檢察官問伊與「阿文」或「阿元」交易之時間、地點，伊的回答是正確，印象中地點是在華江橋頭附近巷子之樓梯間，交付毒品的人是「阿元」，該次1000元毒品的量只能用1 次，不到1公克等語（見本院卷第151 至152 頁），核與證人即同案被告許竣元於警詢時供述：綽號「小四」的賴文杰知道伊跟「阿文」住在一起，譯文表的對話內容就是「小四」打電話來問有沒有跟「阿文」在一起，伊知道「阿文」有賣毒品給「小四」，又伊與「阿文」同住的期間內，有幫「阿文」運毒品給下游藥腳，並完成交易之情（見同上偵查卷宗第4 頁），其於本院審理中具結證陳：於102 年12月某天，伊與蕭勝文有共同販賣毒品給賴文杰，確實有此次交易，起訴書編號6 之時間、地點都對，但交易的毒品是甲基安非他命等語（見本院卷第154 背面頁），互核證人即同案被告蕭勝文於本院審理中具結證述：伊認識許竣元，又伊有賣毒品給賴文杰，當時伊係拿甲基安非他命給許竣元，請許竣元交給賴文杰，賴文杰拿多少錢出來要問許竣元，交易地點在華江橋附近民治街之情（見本院卷第152 至153 頁），堪認被告許竣元、蕭勝文確實於102 年12月間，在新北市板橋區華江橋頭附近巷子的樓梯間，販賣毒品甲基安非他命給賴文杰之情明確。

⒉至證人賴文杰另證述：伊吸食海洛因，「阿元」係拿海洛因給伊云云（見同上偵查卷宗第146 背面頁及本院卷第149 頁），則其之證述顯與被告許竣元、蕭勝文證述：係販賣甲基安非他命之證詞不一致。徵之本件並無證人賴文杰採尿之尿液檢驗報告可資佐證，復無其他積極證據證明被告2 人所販賣者為海洛因，依罪疑唯輕之法則，自應為有利被告之認定，僅足認被告許竣元、蕭勝文販賣甲基安非他命與賴文杰。

㈢按甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，被告亦可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；況甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告許竣元、蕭勝文與證人詹世賢、賴文杰及溫力平並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，供其取得甲基安非他命之理，是被告販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，當屬合理之認定。

㈣綜上所述，足認被告許竣元、蕭勝文就附表編號1 至7 之自白與事實相符，本件事證明確，被告許竣元、蕭勝文犯行，洵堪認定。

二、論罪科刑部分：

㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣。核被告許竣元、蕭勝文就附表編號1 至7 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其等販買第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。其等就附表編號6 所為，公訴意旨認應依販賣第一級毒品罪處斷，尚有未洽，惟起訴被告2 人共同販賣毒品之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條，併予敘明。又渠等就上開販賣第二級毒品罪間，互有犯意聯絡及行為分擔，均應依共同正犯論處。其等所犯各次販賣第二級毒品罪間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。渠等前有如事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可稽，其等於有期徒刑執行完畢後，5 年以內再故意犯前開各罪，皆應依刑法第47條第1 項規定論以累犯，均就法定刑為有期徒刑部分加重其刑（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。考其立法意旨，無非係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。而該條項所謂「於偵查及審判中均自白」者，係指行為人於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。舉凡刑事法律之解釋，不論為實體法或程序法，其最重要之原則迨為對行為人有利之原則。該條之規定，既為於偵查中及審判中均自白，而非於偵查及審判中之每次陳述均自白，則行為人在偵查及審判中之歷次陳述，各有1 次以上之自白，即已完全合致第17條第2 項規定之要件，不須歷次陳述均全部自白方有適用（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第25號審查意見及研討結果參照）。查被告許竣元於警詢及審理中就所犯附表編號1 至7 所示之犯行均坦認不諱，揆諸上開說明，屬「偵查及審判中均自白」之情形，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依法先加後減。另按販賣第二級毒品罪之法定刑為「七年以上有期徒刑」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「七年以上」，縱因自白犯罪減輕其刑二分之一，仍不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，本件被告許竣元、蕭勝文所犯附表編號1 至7 所示之各罪，其販賣之對象僅3 人，其各次販賣甲基安非他命之重量及所得款項均甚微，以其情節論，惡性尚非重大不赦，且被告許竣元依上開規定減刑之後，縱分別處以最低刑度即有期徒刑3 年6 月，而被告蕭勝文縱處以法定最低刑度即有期徒刑7 年，均仍嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其等情狀，爰適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並就被告許竣元所犯附表一編號1 至7 所示之各罪遞減輕其刑。爰審酌被告許竣元、蕭勝文販賣甲基安非他命，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，而染上毒癮者為索得吸毒之資，可能甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安敗壞，其等為圖私利，不顧國法、民生之行為實屬不該，兼衡其等2人坦承犯行，犯罪後態度良好等一切情狀，分別量處被告許竣元、蕭勝文犯如附表編號1 至7 所示部分，均各處如附表編號1 至7 所示之刑，並定其應執行之刑。

㈡沒收部分：有關供犯罪所用或因犯罪所得的財物部分：按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1365號判決參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第1218號、第2670號、第2743號號判決要旨可資參照）。經查：

⒈查未扣案之平版電腦1 台，係被告許竣元所有之物，且為供附表編號1 至7 之販賣甲基安非他命所用之物，業據其於本院審理中供述明確（見本院卷第156 背面頁），亦無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告2 人所犯各罪名項下均諭知連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應連帶追徵其價額。至門號0000000000號之SIM 卡非被告許竣元、蕭勝文所有，此經被告許竣元於本院審理中供述明確（見本院卷第156 背面頁），揆諸上開說明，爰不宣告沒收之。

⒉被告許竣元、蕭勝文就犯罪事實之附表編號1 至7 所示交易之未扣案現金500 元、1000元、1000元（雖起訴書記載此次販賣金額為500 元或1000元，然由證人詹世賢於偵查中證述：C5 -C7的監聽譯文係伊打電話許竣元說要買安非他命，這次也有交易，相約在華江橋的OK便利商店，伊忘記買500 元還是1000元的安非他命等語，見同上偵查卷宗第114 頁，互核被告許竣元於警詢中供述：C5-C7 之通聯內容是張ㄟ打給伊表示要向「阿文」購買安非他命，「阿文」叫伊拿安非他命1 包0.5 公克下樓，幫「阿文」運送安非他命給張ㄟ，印象中張ㄟ給伊1000元或1500元之情，見同上偵查卷宗第4 背面至5 頁，故該次販賣之金額至少為1000元）、1500元、1000元、1000元及100 元（合計6100元），為被告許竣元與蕭勝文因上開販毒所得之財物，應依同條例之規定，亦宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以被告許竣元與蕭勝文之財產連帶抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第59條，判決如主文。

本案經檢察官張君如到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 樊季康