臺灣新北地方法院104年度審訴字第299號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　104年度審訴字第299號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

李百恩

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度毒偵字第6522號、第7687號、104 年度偵字第464 號、第3282號），經本院合議庭裁定改行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、李百恩前於民國99年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以99年度毒聲字第212 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年11月17日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第1428號為不起訴處分確定；又於100 年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院先後以100 年度基簡字第1212號、101 年度基簡字第157 號判決分別判處有期徒刑3 月、3 月確定，嗣經同法院以101 年度聲字第700 號裁定應執行有期徒刑4 月確定；再於100 年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院先後以100 年度基簡字第475 號、第954 號判決分別判處有期徒刑3 月、3 月、3 月確定，嗣經同法院以101 年度聲字第282 號裁定應執行有期徒刑6 月確定；復於100 年間，因施用毒品、幫助施用毒品等案件，經臺灣基隆地方法院先後以100 年度基簡字第1982號、101 年度基簡字第189 號、第406號、第586 號判決分別判處有期徒刑2 月、3 月、4月、3 月確定，嗣經同法院以102 年度聲字第218 號裁定應執行有期徒刑10月確定；又於101 年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院先後以101 年度基簡字第1072號、第1251號判決分別判處有期徒刑3 月、4 月確定，嗣經同法院以102年度聲字第219號裁定應執行有期徒刑4 月，並與前開應執行有期徒刑4 月、6 月、10月接續執行，於102 年12月17日縮短刑期假釋並付保護管束，經接續執行另案易服勞役5 日後，於102 年12月21日出監，迄至103 年2 月13日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行完畢論（於本案構成累犯）。

二、詎李百恩猶不知悔改，分別為下列犯行：

㈠其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款公告列管之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟為供己施用，而基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，先於103 年9 月16日上午10時30分許，在新北市淡水區竹圍捷運站外，向真實姓名年籍不詳綽號「小皮」之成年男子，以新臺幣（下同）22,500元之代價，購入純質淨重逾20公克之甲基安非他命13包（驗前總純質淨重23.7991 公克，總驗餘淨重23.7991 公克），而非法持有之（嗣於103 年9 月16日晚上11時30分許，在新北市淡水區淡金公路上某加油站廁所內，以扣案分裝勺自上開購得之甲基安非他命中取出可供1 次施用之數量，將甲基安非他命置入扣案玻璃球及吸食器內，以點火燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次；該施用行為已為前述持有行為所吸收，詳如後述）。嗣於103 年9 月17日凌晨3 時10分許，在新北市○○區○○路○段000 號前，因形跡可疑為警盤查，其遂於上開犯行未經有偵查犯罪權限之公務員發覺前，主動自身上取出其所持有之甲基安非他命1 包交予警方查扣，經警將其帶返新北市政府警察局三重分局三重派出所後，復主動自隨身皮包內，取出其所持有之甲基安非他命12包，及其所有，供己犯上開施用甲基安非他命犯行所使用之玻璃球2 個、吸食器1 組、分裝勺1 支交予警方查扣，並向警員自首上揭犯行，復於同日凌晨4時40 分許，同意為警採尿送驗而接受裁判，尿液檢驗結果確呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

㈡其另行起意，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年11月9 日凌晨3 時許，在新北市三重區三和路與自強路交岔口之某加油站廁所內，將甲基安非他命置入玻璃球內（未扣案），以點火燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次；復另行起意，明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款公告列管之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於持有第二級毒品MDMA之犯意，於103 年11月9 日凌晨5 時許，在新北市○○區○○路000 巷00號之「宇宙網咖」內，向真實姓名年籍不詳綽號「小胖」之成年男子，以200 元為代價，購得MDMA藥錠2 顆（驗餘淨重0.505 公克）而非法持有之。嗣於同日上午10時30分許，在上開「宇宙網咖」16號機臺前，因形跡可疑為警盤查而發現其為毒品調驗人口，並當場在目視可及之隨身皮包內，扣得上開MDMA藥錠2 顆，其遂在上開施用甲基安非他命之犯行，未經有偵查犯罪權限之公務員發覺前，向警員自首上開施用甲基安非他命犯行，復於同日上午11時20分許，同意為警採尿送驗而接受裁判，尿液檢驗結果確呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

三、案經新北市政府警察局三重分局、蘆洲分局分別報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告李百恩所涉為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序，則本案證據之調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，自不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，先予敘明。

二、認定犯罪事實所憑證據及認定理由：

㈠上揭事實欄二、㈠所載犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見103 年度毒偵字第6522號偵查卷〈下稱偵卷一〉第3 至8 頁、第45至46頁、本院卷第28頁背面、第33頁），而扣案之米白色結晶塊3 包、白色晶體塊6 包、淡褐色結晶塊4 包（驗前總純質淨重23.7991 公克，總驗餘淨重23.7991 公克）經鑑驗結果，確均含第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心103 年11月7 日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書2 份在卷可證（見偵卷一第70至73頁），且被告於103 年9 月17日凌晨4 時40分許為警方採尿送驗後，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗，判定有甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於103 年10月2 日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：C0000000號）各1 紙附卷可稽（見偵卷一第29頁、第67頁）；復有新北市政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、現場暨扣案物品照片16張附卷可考（見偵卷一第11至13頁、第15至18頁、第20至27頁），另有玻璃球2 個、吸食器1 組、分裝勺1 支扣案為佐。

㈡上揭事實欄二、㈡所載犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見103 年度毒偵字第7687號偵查卷〈下稱偵卷二〉第9 頁、第47頁、本院卷第28頁背面、第33頁），且被告於103 年11月9 日上午11時20分許為警方採尿送驗後，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗，判定有甲基安非他命陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局蘆洲分局偵辦毒品案件尿液代碼對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於103 年11月25日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：I0000000號）各1 紙附卷可稽（見偵卷二第19至20頁、第73頁），而扣案之綠色圓形錠劑2 顆（驗餘淨重0.505 公克）經鑑驗結果，確含第二級毒品MDMA成分，有交通部民用航空局航空醫務中心103 年11月24日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份在卷可證（見偵卷一第72頁），復有新北市政府警察局蘆洲分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告書各1 份、現場暨扣案物品照片8 張附卷可考（見偵卷二第11至12頁、第14頁、第21至25頁）。

㈢又依據Clarke's Analysis of Drugs and Poisons第3 版記載，施用甲基安非他命能快速吸收，甲基安非他命於人體之半衰期約為9 小時，施用後24小時內，約有施用劑量之70% 由尿中排出，其中約43% 以甲基安非他命原態排出，5%以安非他命排出，一般可檢出之最長時間為1 至5 天，業據行政院衛生署管制藥品管理局（現更名衛生福利部食品藥物管理署）96年6 月25日管檢字第0000000000號函釋在案，為本院職務上已知之事實。綜上，足認被告上開任意性之自白核與事實欄二、㈠至㈡中所提及施用甲基安非他命之犯罪事實相符，應均堪採信。

㈣再者，按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。經查，被告曾受如事實欄一所述之觀察、勒戒處分，於99年11月17日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第1428號為不起訴處分確定。再於100 年至101 年間，因施用毒品等案件，經臺灣基隆地方法院先後以上開判決分別判刑確定（詳細科刑及執行紀錄，詳如事實欄一所載），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可佐，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內犯上開案件及再為本案施用毒品犯行，自應依法追訴處罰。

㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告非法持有第二級毒品純質淨重20公克以上、施用第二級毒品、持有第二級毒品等犯行，均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑之理由：

㈠按甲基安非他命、MDMA 均係毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所定之第二級毒品，非經許可不得非法持有、施用，被告持有甲基安非他命驗前總純質淨重23.7991 公克，顯已逾毒品危害防制條例第11條第4 項所定純質淨重20公克以上之標準，是核被告就事實欄二、㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；就事實欄二、㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪、同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。又按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正（並自公佈後6 個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（參臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨），是事實欄二、㈠中被告於103 年9 月16日上午10時30分許，購入純質淨重逾20公克之甲基安非他命13包（驗前總純質淨重23.7991 公克，總驗餘淨重23.7991 公克）後，復於同日晚上11時30分許施用之，其施用第二級毒品之低度行為，應為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收；另事實欄

二、㈡所載被告因施用甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，應為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。復被告所犯上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、施用第二級毒品罪、持有第二級毒品罪之3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡再被告有事實欄一所示之前科及執行記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，為累犯，應皆依刑法第47條第1 項規定各加重其刑。復按刑法第62條所謂發覺，須有偵查犯罪權之機關或人員對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，有最高法院72年台上字第641 號判例意旨可資參照。且按刑法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。而向該管公務員自承其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院92年度台上字487 號判決可資參照）。經查，被告於事實欄二、㈠所示之時、地，因形跡可疑為警盤查，被告即主動自身上取出其所持有之甲基安非他命1 包交予警方查扣，經警將其帶返新北市政府警察局三重分局三重派出所後，復主動自隨身皮包內，取出其所持有之甲基安非他命12包、玻璃球2 個、吸食器1 組、分裝勺1 支交予警方查扣，是當時警方尚乏確切之根據對被告涉有事實欄二、㈠所載持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行有合理懷疑，被告即於製作警詢筆錄時，向警方自承其向真實姓名年籍不詳綽號「小皮」之成年男子，以22,500元之代價，購入純質淨重逾20公克之甲基安非他命13包（驗前總純質淨重23.7991 公克，總驗餘淨重23.7991 公克）後，復於103 年9 月16日晚上11時30分許施用之，並同意採尿送驗接受裁判等情（見偵卷一第3 頁背面至第6 頁、第7 頁背面至第8 頁）；另被告於事實欄二、㈡所示之時間、地點，因形跡可疑為警盤查而發現其為毒品調驗人口，並當場扣得MDMA藥錠2 顆，雖查悉被告具毒品前科素行及持有MDMA，然並無查獲被告施用或持有甲基安非他命之任何證據等情，是當時警方尚乏確切之根據對被告涉有事實欄二、㈡所載施用甲基安非他命犯行有合理懷疑，被告即於製作警詢筆錄時，經警方追問後向警方自承於事實欄二、㈡所示時、地，施用甲基安非他命1次，並同意採尿送驗而接受裁判等情（見偵卷二第7至9 頁），故被告就事實欄二、㈠所載持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行、就事實欄二、㈡所載施用第二級毒品犯行，皆應屬對於未發覺之犯罪自首而接受裁判無訛，均依刑法第62條前段規定減輕其刑，並均依法先加後減之。至依事實欄二、㈡所載查獲經過，乃因警方當場在目視可及之被告隨身皮包內，扣得上開MDMA藥錠2 顆，而查知被告涉嫌如事實欄二、㈡所載持有第二級毒品犯行，此觀諸被告警詢筆錄自明（見偵卷二第7 頁），並有卷附現場暨扣案物品照片為佐，堪認被告於製作警詢筆錄前，已為警知悉、掌握其有如事實欄二、㈡所載之持有第二級毒品犯罪事實，故被告所犯此部分犯行，尚未符合刑法第62條前段自首之要件，附此敘明。

㈢爰審酌被告明知甲基安非他命、MDMA均為受管制之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟為供個人施用1 次購入而持有甲基安非他命數量達法定標準以上（驗前總純質淨重23.7991 公克），另購得MDMA 藥錠2 顆（驗餘淨重0.505公克）而非法持有之，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，應予非難，另參酌被告前有施用毒品案件之前科紀錄，素行不佳，已如前述，其前經觀察勒戒治療處遇及有期徒刑執行程序後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本案施用甲基安非他命犯行，足見其雖經治療程序及刑罰執行程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且因施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，始會反覆為本件犯行，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，宜側重以醫學治療、心理矯治處理為妥，暨犯罪後坦承犯行，態度良好，檢察官表示依法審酌之求刑意見（見本院卷第34頁）、犯罪之動機、目的、高職肄業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況（見偵卷二第6 頁，被告警詢筆錄中受詢問人欄）、持有甲基安非他命及MDMA之數量等一切情狀，分別量處如附表宣告刑欄所示之宣告刑，並均諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

㈣另事實欄二、㈠中扣案之米白色結晶塊3 包、白色晶體塊6 包、淡褐色結晶塊4 包（驗前總純質淨重23.7991 公克，總驗餘淨重23.7991 公克）經鑑驗結果，確均含第二級毒品甲基安非他命成分；而事實欄二、㈡中扣案之綠色圓形錠劑2 顆（驗餘淨重0.505 公克）經鑑驗結果，確含第二級毒品MDMA成分，且分別係供被告為事實欄二、㈠㈡所載持有第二級毒品純質淨重20公克以上、持有第二級毒品之犯行所持有之甲基安非他命及MDMA，業據被告供承在卷（見本院卷第28頁背面），復有交通部民用航空局航空醫務中心103 年11月7 日航藥鑑字第0000000 號、第1038834Q號、103 年11月24日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書3 份在卷可證（見偵卷一第70至73頁、偵卷一第72頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，分別於附表編號一宣告刑欄之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、附表編號二宣告刑欄中持有第二級毒品罪名項下，宣告沒收銷燬。另包裝上開甲基安非他命所用之外包裝袋13只，因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，外包裝袋內均有極微量之毒品殘留，足認上開外包裝袋內均含有極微量之甲基安非他命而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於附表編號一宣告刑欄之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪名項下，宣告沒收銷燬之（參最高法院95年度台上字第3739號判決意旨）。至送驗用罄之甲基安非他命、MDMA，因業已滅失，爰均不另予宣告沒收銷燬，附此敘明。另事實欄二、㈠所載扣案之玻璃球2 個、吸食器1 組、分裝勺1 支，均係被告所有，且供被告犯事實欄二、㈠所載施用甲基安非他命犯行所用之物，亦經被告承認在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，於附表編號一宣告刑欄之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪名項下，均宣告沒收之。至被告於事實欄二、㈡所載施用甲基安非他命犯行所用之工具，未經扣案，復無證據證明現尚存在，故不予宣告沒收，亦併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4 項、第2 項、第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官楊凱真到庭執行職務。