臺灣新北地方法院104年度訴字第219號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第219號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

劉益全

選任辯護人

莊植焜律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第2852、6299號），本院判決如下：

主文

事實

一、劉益全：㈠於民國95年4 月5 日犯加重竊盜罪，經臺灣高等法院於96年7 月19日以96年度上易字第673 號刑事判決撤銷原審判決改判處有期徒刑4 月又15日（易刑從略，下同）確定。㈡於95年9 月1 日犯施用第一、二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院96年度訴字第93號刑事判決分別判處有期徒刑11月、5 月，並減刑並定其應執行刑為有期徒刑6 月，於96年7 月25日確定。㈢於95年11月間犯幫助恐嚇取財罪，經臺灣臺北地方法院97年度易字第3110號刑事判決判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4 月，於97年12月29日確定。㈣於95年12月25日犯施用第一、二級毒品罪，經本院96年度訴字第3419號刑事判決分別判處有期徒刑7 月、4 月，並定其應執行刑為有期徒刑10月，於97年5 月2 日確定。㈤於96年4 月26日犯施用第一、二級毒品罪，經本院96年度訴字第3566號刑事判決分別判處有期徒刑1 年、6 月，並定其應執行刑為有期徒刑1 年3 月，於97年7 月31日確定。㈥於96年11月15日犯施用第一、二級毒品罪，經臺灣臺北地方院97年度訴字第144 號刑事判決分別判處有期徒刑10月、4 月，並定其應執行刑為有期徒刑1 年，於97年3 月28日確定。㈦上開㈠、㈡所示之罪刑，於97年3 月4 日入監執行後，經裁定定其應執行為有期徒刑11月，與上開㈢至㈥所示之罪刑之應執行刑為有期徒刑2 年7 月接續執行，於99年6 月24日假釋出監，於100 年6 月24日假釋期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢。㈧於100 年7 月12日犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院100 年度審簡字第55號刑事判決判處有期徒刑6 月，於100 年11月24日確定，於同年12月22日易科罰金執行完畢。㈨於102 年12月犯過失傷害罪，經臺灣士林地方法院103 年度審交簡字第156 號刑事簡易判決判處有期徒刑5 月，於103年10月30日確定。㈩於103 年5 月22日犯施用第一、二級毒品罪，經臺灣桃園地方法院103 年度審訴字第1071號刑事判決分別判處有期徒刑1 年、6 月，並定其應執行刑為有期徒刑1 年，於103 年11月4 日確定。於103 年9 月16日犯施用第一、二級毒品罪，經本院103 年度審訴字第1971號刑事判決分別判處有期徒刑1 年、6 月，於104 年3 月16日確定。於103 年7 月5 日、9 月1 、7 日犯販賣第一級毒品罪、於同年5 月4 日、7 月4 、20、23日、8 月7 、20日犯販賣第二級毒品罪、同年9 月23日犯轉讓第一級毒品罪、同年9 月23日犯施用第一、二級毒品罪，經本院於104 年6 月10日以104 年度訴字第17 7號刑事判決分別判處有期徒刑7 年7 月（3 罪）、3 年9 月（3 罪）、3 年7 月（3 罪）、7月、1 年1 月、7 月，並定其應執行刑為有期徒刑13年，經被告撤回上訴，溯及上訴期滿時確定。上開㈨至所示之罪刑，於104 年3 月10日入監接續執行（現正在執行中）。

二、劉益全明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第一、二級毒品，不得非法持有、轉讓，竟分別為下列行為：

㈠劉益全基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於104 年1 月13日晚間7 時許，在吳瑞陽承租供作賭場之新北市○○區○○街00號5 樓之1 之租屋處（下稱福和街租屋處），將可供1次施用之1 注射針筒劑量之海洛因，轉讓與陳玫琪施用用罄。

㈡劉益全與吳瑞陽（其本件被訴販賣毒品等部分，待到案後，另行審結）基於共同持有第一級毒品及第二級毒品純質淨重二十公克以上犯意，於104 年1 月13日晚間10時35分許遭警查獲前某時（起訴書記載為同日下午2 時許），在新北市中和區連城路與景平路之家樂福前，向綽號「小郭」之成年男子購入如附表二所示之海洛因、甲基安非他命，而共同持有該等毒品。

三、嗣經警於104 年1 月13日晚間10時35分許前往福和街租屋處搜索，於該處樓下查獲劉益全、陳玫琪，並在陳玫琪持有手提包內查獲海洛因1 包（毛重0.84公克、淨重0.6 公克）、安非他命1 包（毛重0.56公克、淨重0.32公克，以下合稱陳玫琪隨身扣得毒品）、注射針筒1 支後，再於福和街租屋處內查獲吳瑞陽，並在屋內扣得下列物品：①在劉益全之黑色背包內查獲：附表二編號1 所示之海洛因10包、同表編號2-1 所示之甲基安非他命4 包、分裝袋7 包、分裝杓4 支、行動電話2 支（門號0000-000000 、0000-000000 號）。②在吳瑞陽之格子背包內查獲：摻有海洛因香菸2 支（淨重共1.4820公克，下稱海洛因香菸）、電子磅秤1 台、行動電話3支（門號0000-000000 、0000-000000 、0000-000000 號）、新臺幣現金16萬5,600 元。③在不知伊咖啡色手提包遭放入毒品之陳玫琪之咖啡色手提包內查獲：附表二編號2-2 所示之甲基安非他命1 包、注射針筒2 支、安非他命吸食器1組、電子磅秤1 台。

四、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高法院97年度台上字第563 、1267、4179、67 15 號、97年度台非字第5 號判決要旨參照；臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第30號決議要旨）。被告及辯護人就本判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力（本院卷第85反面頁），而本院審酌渠等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之3 等規定，得逕依同法第159 條之5 規定作為證據。

二、犯罪事實之證據：

㈠事實欄二、㈠部分：被告劉益全就本欄所示之轉讓第一級毒品與陳玫琪犯行，於警詢、偵訊及審理中（偵6299卷第332 反面頁；偵2852卷第332 反面頁；聲羈卷第355 頁反面；本院卷第84反面、85反面、第220 頁）坦承不諱，核與證人陳玫琪證述情節相符（偵6299卷第277 頁），堪認被告自白與事實相符，應予依法論科。

㈡事實欄二、㈡部分：被告劉益全就其於事實欄三所示之時地遭警查獲，經警扣得同欄所示之物（含附表二所示之毒品在內）等情，於警詢、偵訊及審理均坦承不諱（卷頁詳後），並有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表暨現場採證照片在卷可查（卷頁詳附表二），公訴意旨認附表二所示之扣案毒品，係被告劉益全、吳瑞陽意圖販賣購入後惟未及賣出之毒品，認被告劉益全與吳瑞陽構成販賣第一、二級毒品未遂罪嫌，係依被告劉益全、吳瑞陽於警詢、偵訊之陳述為據，惟查：

⒈被告劉益全就事實欄三所示之扣案毒品，先後陳述以：

⑴於查獲後警詢（104 年1 月14日上午9 時28分）稱：就事實欄三所示之扣案物，除吳瑞陽之行動電話及現金外，其餘查獲毒品（含陳玫琪隨身扣得毒品、附表二所示之毒品、海洛因香菸，下合稱扣案毒品）及查獲物均係所有，扣案毒品係其於104 年1 月13日下午2 時許，在新北市永和區保生路2段附近巷內向「小郭」購得，購買數量即查獲數量，其不知道「小郭」聯絡方式，吳瑞陽才知悉「小郭」電話等語（偵6299卷第49頁），另雖坦承其曾有販賣毒品，惟經警詢問其欲販賣毒品予何人時，則稱：其僅想販賣，但未販賣即遭警查獲等語（同上頁），並稱：其未幫被告吳瑞陽販賣毒品（同上頁）。

⑵於查獲後偵訊（104 年1 月14日晚間8 時36分，下稱第1 次偵訊）、同日羈押訊問稱：扣案毒品，均係其購入所有，其購入該等毒品係為供販賣他人及供其自己施用云云（偵2852卷第330 反面-331頁；同卷第355-356 頁），並稱：在被告吳瑞陽處扣得之海洛因香菸、陳玫琪隨身扣得毒品均係其所有云云（卷頁同上）。

⑶於104 年2 月6 日偵訊（下稱第2 次偵訊）改稱：在福和街租處其黑色背包內查獲之毒品，係被告吳瑞陽所有，係吳瑞陽交由其保管，其與吳瑞陽前有協議，如毒品遭查獲，其需擔下全部責任，此係因其與陳玫琪認識吳瑞陽後，吳瑞陽給其2 人很多幫助，並拿錢供陳玫琪看病，其僅幫吳瑞陽保管持有毒品，於認識吳瑞陽期間，雖曾依吳瑞陽指示將毒品持往交付予吳瑞陽之藥腳，但未向該等藥腳收取價款等語（偵2852卷第497 反面頁），並證稱：吳瑞陽之上游「小郭」住在新北市永和區保福路2 段之一家育幼院樓上，「小郭」會把毒品送到福和街租屋處，在福和街租屋處其背包內查獲之毒品係吳瑞陽與「小郭」約在新北市中和區連城路與景平路口處之家樂福交貨，當時其在車上，吳瑞陽拿到該等毒品後，其開車載吳瑞陽回福和街租屋處，吳瑞陽即在租屋處分裝毒品，嗣因陳玫琪來電告知車子遭拖吊，其即下樓與陳玫琪處理車輛遭拖吊事宜，其下樓後即遭警查獲，嗣員警在福和街租屋處查獲其背包內置有附表二編號1 、2-1 所示之毒品時，其即知悉該等毒品係吳瑞陽藏放等語（偵2852卷第498頁）。

⑷於104 年3 月26日準備程序對起訴事實不爭執，坦承：其係與吳瑞陽一起去拿附表二所示之毒品，但尚未賣出（本院卷第85正反頁），惟於104 年11月23日審判程序先證稱：於第2 次偵訊時，其為求交保，故誣陷附表二所示之毒品係吳瑞陽所有云云（本院卷第218 正反頁），並稱：其前與吳瑞陽弄賭場時有糾紛，且於查獲時因施用毒品產生幻覺，故第1次偵訊稱附表二所示之毒品係其所有，第2 次偵訊係因其係在福和街租屋處樓下遭查獲，其認為誣指該等毒品為吳瑞陽所有，其即可卸責，且其會誣指吳瑞陽，亦與陳玫琪與吳瑞陽交往論及婚嫁有關，該等毒品確係其向「小郭」購得後放在福和街租處，與吳瑞陽無關云云（本院卷第219-220 頁），卻又稱：其與「小郭」不認識，因「小郭」係福和街租屋處之賭客，吳瑞陽才知悉「小郭」聯絡方式，其係於「小郭」至該處賭博時，向「小郭」購入附表二所示之毒品，員警至該處搜索時，「小郭」已離開，因員警詢問「小郭」聯絡方式，其才向警稱吳瑞陽才有「小郭」電話云云（本院卷第220 正反頁），且稱：其與陳玫琪於查獲前早已分手，陳玫琪與吳瑞陽於103 年11、12月間即準備結婚，其不知其為何會至第2 次偵訊時才會因該2 人交往而欲誣指吳瑞陽，可能係其受毒癮影響，而其於今日作證時亦不知自己在說什麼云云（本院卷第221 正反頁）。

⒉被告吳瑞陽就事實欄三所示之扣案毒品，先後陳述以：

⑴於查獲後警詢（104 年1 月14日中午1 時42分）稱：事實欄三所示之扣案物，除在其身上查獲之海洛因香菸、行動電話與現金外，其餘均係劉益全所有，該等劉益全所有之毒品，係伊與被告劉益全於104 年1 月13日下午在新北市永和區向「小郭」購買，購買數量即查扣數量，共約十幾萬元，伊向「小郭」買過至少3 次以上（偵6299卷第35頁），伊每次都係撥打「小郭」之門號0000-000000 、00000000000000號行動電話與「小郭」聯絡購買數量後，「小郭」就會將毒品送來福和街租屋處，如「小郭」沒空送貨，就由伊至新北市永和區保福路2 段之全家便利商店處等待「小郭」前來交易（同卷第35反面頁），並稱：伊並未販賣毒品，僅有轉讓毒品予賭客，並請劉益全、陳玫琪施用毒品，劉益全、陳玫琪未幫伊販售毒品（同卷第36正反頁）。

⑵於查獲後偵訊（104 年1 月14日傍晚5 時52分，下稱第1 次偵訊）改稱：事實欄三所示之扣案物，除行動電話與現金外，其餘查獲毒品及查獲物均係被告劉益全所有，劉益全有在販賣毒品云云（偵2852卷第3334反面頁），並稱：被告劉益全因施用毒品缺錢，為維持生活，而在販賣毒品，劉益全每日都在福和街租屋處賭場內販售毒品云云（同上頁），惟又稱：伊與劉益全一同向「小郭」購買之扣案毒品，劉益全向伊稱一半係自用、一半係用於販賣云云（同上頁）。

⑶於104 年2 月6 日偵訊（下稱第2 次偵訊）、104 年3 月12日移審辯稱：附表二所示之毒品，全係被告劉益全所有云云（偵2852卷第500 頁反面；本院卷第67反面頁），並於104年5 月14日準備程序辯稱：伊未與被告劉益全一同購買附表二所示之毒品，當時係劉益全沒錢購買毒品，陳玫琪要伊幫忙劉益全，伊即借錢供劉益全購買附表二所示之毒品，購買該等毒品款項，全係由伊支出，劉益全於查獲後有坦承附表二所示之毒品係其所有，劉益全於第2 次偵訊翻供，係為求交保云云（本院卷第113 反面頁），惟於上開各次訊問均為未再指證劉益全有販賣毒品。

⑷嗣於104 年11月23日審判期日於被告劉益全證稱附表二所示之扣案毒品與伊無關云云（參見前段⒈、⑷）、證人陳玫琪證稱附表二所示之扣案毒品係3 人合資購買云云（參見後段⒊）後辯稱：伊與劉益全、陳玫琪當時關係係劉益全與陳玫琪已經分手，陳玫琪準備要與伊結婚，故伊當時立場係要幫劉益全與陳玫琪，劉益全可能係施用毒品或為求交保才於警詢、偵訊及審理為上開陳述云云；並就陳玫琪證言陳稱：伊、劉益全、陳玫琪平常確係一起合資購買毒品，「小郭」與劉益全互相不相識，係由伊帶劉益全去找「小郭」，附表二所示之毒品，係伊、劉益全、陳玫琪合資購買，購得後即交由劉益全保管，待需要用時，再找劉益全拿取云云（本院卷第227 頁）。

⒊證人陳玫琪事實欄三所示之扣案毒品，先後陳述以：

⑴於查獲後警詢（104 年1 月14日上午9 時48分）、同日偵訊（同日晚間8 時35分）均稱：伊因罹患血癌需施用毒品止痛，劉益全於查獲當晚7 時許在福和街租屋處有提供1 針筒海洛因劑量供伊施用，惟辯稱：在福和街租屋處樓下遭警查獲之隨身扣得毒品、於該屋內查獲之毒品，均係被告劉益全所有，並稱劉益全並無販賣毒品行為（偵6299卷第32反面-33、275 反面-276頁）。

⑵於104 年11月23日審判期日證稱：伊與吳瑞陽於103 年9 月底開始交往，劉益全當時即已知悉2 人交往之事，於104 年1 月13日查獲時，伊與劉益全已非男女朋友，附表二所示之毒品，係因伊患癌症，需要服用大量第一、二級毒品止痛，於查獲當晚由伊與吳瑞陽、劉益全合資購買，係由劉益全以公共電話聯繫後持合資款項開車前往購買，劉益全購得該等毒品返回福和街租屋處後，伊因身體不舒服欲開車返回八德住處，伊下樓發現汽車遭拖吊，伊撥打電話告知吳瑞陽，吳瑞陽要劉益全下樓陪伊去處理，劉益全下樓後，伊與劉益全就遭查獲云云（本院卷第222-226 反面頁）。

⒋依上開被告劉益全、吳瑞陽、證人陳玫琪各次陳述，依各次陳述順續略以：

⑴被告劉益全最先接受警詢並於警詢稱：事實欄三所示之扣案毒品係其自「小郭」購得，「小郭」聯絡方式要詢問吳瑞陽（10 4年1 月14日上午9 時28分警詢）。

⑵被告吳瑞陽係再接受警詢並於警詢稱：事實欄三所示之扣案毒品，除海洛因香菸外，均係伊與劉益全一同向「小郭」購得，且未指證劉益全有販賣毒品行為（104 年1 月14日中午1 時42分）。

⑶被告吳瑞陽於第1 次偵訊改稱：事實欄三所示之含海洛因香菸在內之扣案毒品，均係被告劉益全購入所有供其販賣用之毒品（104 年1 月14日傍晚5 時52分）。

⑷被告劉益全於第1 次偵訊自陳：事實欄三所示之扣案毒品，均係其所有，且係其購入欲供販賣使用（104 年1 月14 日晚間8 時36分）。

⑸被告吳瑞陽於第2 次偵訊（104 年2 月6 日）至準備程序，均稱扣案毒品係劉益全所有，僅於準備程序（104 年5 月14日）稱附表二所示之毒品係伊借錢供劉益全購買。

⑹被告劉益全於第2 次偵訊（104 年2 月6 日）則改稱：在福和街租屋處其黑色背包內查獲之毒品係吳瑞陽所有，惟因吳瑞陽有幫其及陳玫琪，故由其替吳瑞陽持有毒品並約定於查獲時由其擔下查獲毒品罪責。

⑺被告劉益全於準備程序（104 年3 月26日）坦承：附表二所示之毒品係其與吳瑞陽一同前往拿取等情，惟於審判期日（104 年11月23日）改稱：附表二所示之毒品與吳瑞陽無關云云，然吳瑞陽卻又依證人陳玫琪證言改稱：附表二所示之毒品係伊、劉益全、陳玫琪合資購得。

⑻依被告劉益全、吳瑞陽上開陳述內容：①吳瑞陽於警詢時坦承伊與劉益全一同購入除海洛因香菸外之事實欄三所示之扣案毒品，於第1 次偵訊後，始推託稱同欄所示之扣案毒品均係劉益全所有，惟於審判期日卻附合陳玫琪證言改稱附表二所示之毒品係3 人合資購買，參酌劉益全於警詢及第1 次偵訊中均稱事實欄三所示之扣案毒品均係其所有、於第2 次偵訊翻供坦承其前坦承扣案毒品係其所有之原因、於準備程序原就起訴事實不爭執，知悉吳瑞陽否認犯行後，於審判期日又獨自承擔犯行欲為吳瑞陽脫罪之情節，斟酌劉益全、吳瑞陽、陳玫琪間之關係、陳玫琪確實罹患重症且於104 年8 月17 日 與吳瑞陽登記結婚（本院卷第194 頁），堪認被告劉益全應確有因陳玫琪緣故而願為吳瑞陽、陳玫琪擔負事實欄三所示之扣案毒品罪責之隱情，而吳瑞陽亦應有未免陳玫琪陷於偽證罪嫌而配合陳玫琪改稱附表二所示之毒品係3 人合資購買之動機。②是綜合劉益全、吳瑞陽、陳玫琪上開陳述，堪認吳瑞陽於警詢自陳除海洛因香菸外之扣案毒品係伊與劉益全一同購入之陳述部分、劉益全於第2 次偵訊坦承在其黑色背包內查獲之毒品係吳瑞陽所有而由其替吳瑞陽持有保管並負擔毒品遭查獲時之刑責之陳述部分，應屬實情。③附表二所示之毒品，雖分別在劉益全黑色背包、陳玫琪之咖啡色手提包查獲，惟均在福和街租屋處內查獲，且查獲之甲基安非他命純度相近，是附表二所示之毒品，應屬被告劉益全、吳瑞陽於事實欄二、㈡所示之時地，由吳瑞陽向「小郭」購入交由劉益全保管，為2 人共同持有之物，應堪認定。④至於，事實欄三所示之陳玫琪隨身扣得毒品、扣案海洛因香菸，因分屬由陳玫琪隨身攜帶、吳瑞陽曾坦程係供伊持有施用，參酌前述劉益全為吳瑞陽、陳玫琪就扣案毒品擔負罪責之隱情，自難認此部分毒品係劉益全持有。

⒌按所謂犯罪事實，不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時間、處所、動機、意圖、目的、手段、結果等與論罪科刑有關之事項，其中所謂「意圖」，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院95年度台上字第1161號、96年台上字第1772號判決要旨參照）。附表二所示之毒品，雖可係被告劉益全、吳瑞陽共同持有，惟就公訴意旨所指之被告劉益全持有附表二所示之毒品係出於販賣意圖之證據，僅有被告劉益全於警詢及第1 次偵訊之陳述（上開⒈、⑴、⑵）、被告吳瑞陽於第1 次偵訊之證述（上開⒉、⑵），惟吳瑞陽指證劉益全就該等毒品欲行販賣行為，應屬吳瑞陽卸責之詞，以如前述，且無其他證據可佐證劉益全於查獲當日前相近之緊接期間有已經販賣毒品與他人犯行或擬販賣毒品予特定他人之計畫或約定（事實欄

一、所示之其犯賣第一、二級毒品犯行，係在103 年5 月至9 月間，與本案已隔約4 個月），是自難僅以吳瑞陽該等卸責指訴、劉益全上開無補強證據之自白，作為其就附表二所示之毒品有販賣意圖之證據；此外，被告吳瑞陽雖經起訴有販賣第一、二級毒品（即起訴書附表所示之4 次犯嫌），惟該等犯嫌之時間係在103 年9 月10日至24日間，與本案查獲時（104 年1 月13日）相隔約達4 月，而公訴意旨亦未提出相關證據佐證吳瑞陽於查獲前相近之緊接期間有已經販賣毒品與他人犯行或擬販賣毒品予特定他人之計畫或約定，自亦難以吳瑞陽係該等毒品實際所有人，即認劉益全與吳瑞陽就持有該等毒品有販賣意圖而構成販賣未遂。

⒍從而，本案就附表二所示之毒品，僅能認屬被告劉益全、吳瑞陽共同持有之第一、二級毒品，公訴意旨認屬販賣第一、二級毒未遂，容有未洽。

㈢綜上事證，被告劉益全就事實欄二所犯之轉讓第一級毒品、共同持有第一、二級毒品犯行，事證明確，均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠被告劉益全就事實欄二、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪，被告因轉讓該等海洛因而持有該等毒品之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。就同欄㈡所為，係犯同條例第11條第1 、4 項之持有第一級毒品罪、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，被告以一持有行為而持有上開二種毒品而犯數罪，為想像競合犯，應從一重論以持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪；公訴意旨認係犯販賣第一級毒品未遂罪，容有未洽，惟公訴意旨所認之販賣未遂犯行與本院所認之持有犯行，均以持有行為為基本社會事實，爰依法變更起訴法條；另被告持有此部分毒品行為，與吳瑞陽間有犯意聯絡及行為分擔，構成共同正犯。

㈡被告就上開轉讓第一級毒品、持有第二級毒品淨重二十公克以上罪，其各罪之犯意各別、構成要件行為事實互異，自構成數罪，應予分論併罰。

㈢刑之加重與減輕

⒈被告前有事實欄一所示之犯罪科刑暨執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本次有期徒刑以上之各罪，均構成累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

⒉按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就事實欄二、㈠所示之轉讓第一級毒品犯行，於偵訊及審理均坦承犯行，查屬於偵查及審判中均自白犯罪，爰依本條項規定減輕其刑。

⒊按「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。被告雖於偵查供出就事實欄二所示之其販賣、轉讓毒品來源為「小郭」、「林景釧」。惟「小郭」部分經查為郭柏宏，有多次毒品刑案紀錄，已經其他單位就渠販賣毒品犯行先行報請檢察官偵辦，警方無從重覆報請指揮偵辦；「林景釧」部分，因被告僅提供姓名，現階段無其他情資可供查詢，未經警查獲該人，有臺北市政府警察局刑事警察大隊104 年4 月7 日北市警刑大六字第00000000000 號函（本院卷第91頁）在卷可查。是就其本案犯行部分，均難依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。

⒋就被告所犯各罪之上開加重、減輕事由，依刑法70、71條之規定，依刑法第47條第1 項規定加重後，就事實欄二、㈠所示之罪刑，再依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕之。

㈣爰審酌被告明知毒品惡害，竟仍為本案非法轉讓、共同持有毒品犯行，危害社會治安與良善風俗，所為顯屬非是，茲斟酌其素行、知識程度、犯罪動機、轉讓與持有毒品種類、次數、數量、查獲持有毒品數量與毒品危害防制條例第11條第3 、4 項之毒品基準數量之比例（毒品危害防制條例第11條第4 項規定之第二級毒品之起始數量20公克，本罪法定刑之有期徒刑部分為「6 月以上5 年以下」，附表二編號2-1 、2-2 所示之甲基安非他命純質淨重74.621公克，達本罪起始數量20公克之3.73倍，該持有危害情節，相當於3.7 件之持有純質淨重20公克之甲基安非他命案件，如各件以最低宣告刑計算，總計22.2月，即約達1 年10月；另本條第10條第3規定之第一級毒品之起始數量10公克，本罪法定刑之有期徒刑部分為「1 年以上7 年以下」，附表二編號1 所示之海洛因純質淨重8.6 公克，為本罪起始數量10公克之0.86倍，該持有危害情節，相當於0.86件之遲有純質淨重10公克之海洛因案件，如以最低宣告刑計算，約為10.32 月）、其犯後態度及生活狀況等一切情狀，就其所犯各罪，分別量處附表一所示之宣告刑，並定其應執行刑如主文，以示懲儆。

㈤沒收部分：按「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文，此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言（最高法院95年度台上字第5304號判決要旨參照）。經查：

⒈扣案如附表二編號1 所示之粉末10包，經送驗檢出為第一級毒品海洛因，同表編號2-1 、2-2 所示之白色結晶塊4 袋、潮解狀米白色結晶塊1 袋，經送驗檢出為第二級毒品安非他命，有同表所示之鑑定書在卷可查，自應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬；而包裝上開各毒品所用之包裝袋（數量詳同表），既能與各毒品分別秤重，即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，因該等包裝袋亦均屬被告所有而供其持有毒品所用之物，爰再依刑法第38條第1 項第2 款之規定於該次罪名下諭知沒收。

⒉在被告劉益全之黑色背包內查獲之分裝袋7 包、分裝杓4 支、在吳瑞陽之格子背包內查獲之電子磅秤1 台、在陳玫琪之咖啡色手提包查獲之電子磅秤1 台（詳如附表三所示），雖被告劉益全於警詢、偵訊就該等物品坦承為其所有，而該等物品客觀上係可供分裝持有毒品使用，且劉益全亦於第2 次偵訊稱吳瑞陽於購入扣案毒品後，有於福和街租屋處分裝等語，是應認上開扣案物均為劉益全、吳瑞陽共同持有毒品所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定於該次罪名下諭知沒收。

⒊至於，事實欄三所示之其餘查獲毒品（陳玫琪隨身扣得毒品、海洛因香菸）、行動電話、現金、針筒、吸食器，因無證據可認屬劉益全、吳瑞陽共同持有之毒品或供持有毒品所用之物，均非本案持有犯行之沒收物，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第11條第1 、4 項、第17條第2項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第55條、第51條第5 款，第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官陳漢章起訴、檢察官黃筱文、林佳慧、蔡妍蓁到庭執行職務。

┌───────────────────────────────────────────┐│附表一：被告所犯各罪名及宣告刑 │├──┬──────┬────────────┬────────────────────┤│編號│犯罪事實 │罪名 │宣告刑 │├──┼──────┼────────────┼────────────────────┤│ 1 │事實欄二、㈠│轉讓第一級毒品，累犯。 │處有期徒刑拾月。 │├──┼──────┼────────────┼────────────────────┤│ 2 │事實欄二、㈡│共同持有第二級毒品純質淨│處有期徒刑貳年。扣案如附表二所示之第一、││ │ │重二十公克以上，累犯。 │二級毒品，均沒收銷燬之；包裝上開毒品之包││ │ │ │裝袋（數量詳同表）、扣案如附表三所示之物││ │ │ │，均沒收。 │└──┴──────┴────────────┴────────────────────┘┌───────────────────────────────────────────┐│附表二： │├──┬────────────┬──┬───────────────────┬────┤│編號│級類／名稱（外觀） │數量│鑑定重量／純質淨重 │鑑定文號│├──┼────────────┼──┼───────────────────┼────┤│ 1 │第一級毒品／海洛因（粉末│10包│①毛重34.77公克（含袋）。 │備註㈠ ││ │） │ │②淨重31.87公克。 │ ││ │ │ │③驗餘淨重31.82公克。 │ ││ │ │ │④純度27%，純質淨重8.6 公克。 │ │├──┼────────────┼──┼───────────────────┼────┤│ 2-1│第二級毒品／甲基安非他命│4 包│㈠編號2 （白色結晶塊1 袋） │備註㈡ ││ │（白色結晶塊） │ │ ①毛重35.6710 公克（含袋）。 │ ││ │（潮解狀米白色結晶塊） │ │ ②淨重34.8310公克。 │ ││ │ │ │ ③驗餘淨重34.5996公克。 │ ││ │ │ │ ④純度99.9% ，純質淨重34.7962 公克。│ ││ │ │ │㈡編號3 （潮解狀米白色結晶塊1 袋） │ ││ │ │ │ ①毛重9.405 公克（含袋）。 │ ││ │ │ │ ②淨重8.57公克。 │ ││ │ │ │ ③驗餘淨重8.4761公克。 │ ││ │ │ │ ④純度99.9% ，純質淨重8.5614公克。 │ ││ │ │ │㈢編號4 、 5（白色結晶塊，共2 袋） │ ││ │ │ │ ①毛重23.77 公克（含袋） 。 │ ││ │ │ │ ②淨重22.285公克。 │ ││ │ │ │ ③驗餘淨重22.1455公克。 │ ││ │ │ │ ④純度99.1% ，純質淨重22.0844 公克。│ │├──┼────────────┼──┼───────────────────┤ ││ 2-2│第二級毒品／甲基安非他命│1 包│編號1 ：（1 袋） │ ││ │（白色結晶塊） │ │①毛重9.8 公克( 含袋)。 │ ││ │ │ │②淨重9.3850公克。 │ ││ │ │ │③驗餘淨重9.3171公克。 │ ││ │ │ │④純度99.9% ，純質淨重9.3756公克。 │ ││ ├────────────┼──┼───────────────────┼────┤│ │ │ │2-1、2-2純質淨重合計：74.621公克 │ │├──┼────────────┴──┴───────────────────┴────┤│備註│㈠法務部調查局濫用藥物實驗室104 年2 月17日調科壹字第00000000000 號鑑定書（偵6299││ │ 卷第237 頁）。 ││ │㈡交通部民用航空局航空醫務中心104 年2 月25日航藥鑑字第0000000Q號鑑定書（偵6299卷││ │ 第240 頁）。 ││ │ 【被告劉益全就2-1 、2-2 所示查獲編號1-5 所示之甲基安非他命，於扣押物清單均簽名││ │ 表示為其所有，偵6299卷第101-102 頁）。 │└──┴────────────────────────────────────────┘┌───────────────────────────────────────────┐│附表三：其餘查獲供被告劉益全、吳瑞陽共同持有附表二所示之毒品之物 │├──┬────────────┬──┬────────────────────────┤│編號│名稱 │數量│查獲地點 │├──┼────────────┼──┼────────────────────────┤│ 1 │分裝袋 │7 包│在福和街租屋處內之劉益全之黑色背包內查獲 │├──┼────────────┼──┤ ││ 2 │分裝杓 │4 支│ │├──┼────────────┼──┼────────────────────────┤│ 3 │電子磅秤 │1 台│在福和街租屋處內之吳瑞陽之格子背包內查獲 │├──┼────────────┼──┼────────────────────────┤│ 4 │電子磅秤 │1 台│在福和街租屋處內之陳玫琪之咖啡色手提包內查獲 │├──┼────────────┴──┴────────────────────────┤│備註│參見查獲當日扣押物品目錄表（偵6299卷第101-102頁） │└──┴────────────────────────────────────────┘--------------------------附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第 8 條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。第 11 條 持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。