臺灣新北地方法院104年度訴字第942號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第942號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

李百恩

指定辯護人

本院公設辯護人湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵緝字第2226號），本院判決如下：

主文

事實

一、李百恩前㈠因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以100 年度基簡字第475 號、第954 號判決分別判處有期徒刑3 月、應執行有期徒刑4 月確定，嗣經同法院以101 年度聲字第282 號裁定應執行有期徒刑6 月；㈡因施用毒品案件，經同法院以100 年度基簡字第1212號、101 年度基簡字第157 號判決分別判處有期徒刑3 月、3 月確定，嗣經同法院以101 年度聲字第700 號裁定應執行有期徒刑4 月；㈢因施用毒品、幫助施用毒品等案件，經同法院以100 年度基簡字第1982號、101 年度基簡字第189 號、第406 號、第586 號判決分別判處有期徒刑2 月、3 月、4 月、3 月確定，嗣經同法院以102 年度聲字第218 號裁定應執行有期徒刑10月；㈣因施用毒品案件，經同法院以101 年度基簡字第1072號、第1251號判決分別判處有期徒刑3 月、4 月確定，嗣經同法院以 102年度聲字第219 號裁定應執行有期徒刑4 月，上開㈠至㈣之罪接續執行，於102 年12月17日假釋出監付保護管束，於103 年2 月15日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行完畢論。㈤復因施用毒品案件，經本院以103 年度簡字第3585號判決判處有期徒刑5 月確定，於104 年3 月17日易科罰金執行完畢。

二、李百恩、林志群（所涉共同販賣第二級毒品罪嫌部分，經檢察官另行起訴，現本院104 年度訴字第833 號審理中）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於104 年6 月12日下午，在新北市三重區自強路一段與仁政街口之加油站前，共同向真實姓名年籍不詳綽號「獒犬」之成年男子，以新臺幣（下同）3 萬元之代價，販入3 兩甲基安非他命，而著手於販賣甲基安非他命之行為，並伺機販賣牟利，惟尚未及賣出之前，於104 年6 月15日晚間7 時30分許，李百恩騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車搭載林志群，行經新北市樹林區中正路與光武街口前，為警攔檢盤查，在有偵查犯罪職權之公務員或機關知悉其等共同持有甲基安非他命犯行前，任由員警自機車腳踏墊上大包包扣得如附表編號一所示甲基安非他命2 包（驗餘淨重104.71公克），於李百恩褲子口袋扣得如附表編號二所示甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.89公克）、電子磅秤1 臺、夾鏈袋69個及與本案無關之行動電話1 支（含0000000000門號SIM 卡），且於製作筆錄時，向員警承認持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯罪，而接受裁判。

三、案經新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠刑事訴訟法第159條之1第 2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。查本件證人即共同被告林志群於檢察官偵訊時係以證人身分接受檢察官訊問，該證人雖於本院審理時依刑事訴訟法第180 條第1 項第1 款主張曾為被告之配偶而拒絕證言，而被告或辯護人未曾舉出檢察官在偵查中有何違法取供之情形，復未釋明上述證人於偵查中陳述有何顯有不可信之情況，亦未見有何非出於其真意而為陳述或違法取供之情事，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，上述證人於偵查中陳述具有證據能力。

㈡至於本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

二、認定犯罪事實依憑之證據及理由：

㈠訊據被告固坦承有於前揭時、地，攜帶扣案之甲基安非他命、電子磅秤、夾鏈袋而為警察查獲之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：扣案之甲基安非他命，是要買來吃的，林志群因作工地鷹架發生意外，手受傷很痛，而且買大量比較便宜，伊沒有販賣之意思云云。辯護人則以：林志群與被告係共犯，依刑事訴訴法第156 條第2 項規定，原不得將林志群之供述作為認定被告犯罪之唯一基礎，況且林志群於警詢供稱扣案毒品係供其與被告施用，否認係基於營利而販入，與其嗣後於偵查中之供述明顯不同，究竟何次供述可採，原有可議，復欠缺補強證據佐證，自不得逕將其指訴據為認定被告犯罪之基礎，再林志群對於被告未前往監所探視，以及被告與其離婚之事相當不滿，在此嫌隙下，更難採信共犯林志群之供述；其次，本件檢警並未掌握任何毒品買家欲向被告及林志群購買甲基安非他命，或被告及林志群有向他人兜售之相關事證，而扣案之甲基安非他命分為大、小包裝，外觀顏色不同，尚難認係由被告及林志群加以分裝，而就大包裝之甲基安非他命迄至查獲時並未經分裝成較易販售之小包裝，難遽予推斷被告及林志群有將該批甲基安非他命販售牟利之意，而電子磅秤、夾鏈袋之用途並不限於供販毒所用，為避免購入毒品數量不足、方便外出施用，都可能使用，本件復無其他積極證據足證被告係基於販售圖利之犯意購入扣案甲基安非他命，被告所涉販賣第二級毒品未遂之犯罪應屬不能證明，本於罪疑惟輕原則，應改依毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重逾20 公 克罪論處云云置辯。

㈡經查：

1.被告於前揭時、地，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車搭載林志群，行經新北市樹林區中正路與光武街口前，因行跡可疑，為警攔檢盤查，經被告及林志群同意搜索，當場於腳踏墊上大包包扣得附表編號一所示甲基安非他命2 包，於李百恩褲子口袋扣得附表編號二所示甲基安非他命1 包、電子磅秤1 臺、夾鏈袋69個等物之事實，業據被告坦承不諱，並有新北市政府警察局樹林分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場暨扣案物照片共12張（見偵字卷第6 、10至14頁、第28頁反面至31頁）附卷可憑，及上揭物品扣案足佐。再上開扣案毒品經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，現場編號1 至3 ，編號1 、2 （即附表編號一）：經檢視均為淡黃色晶體，並以㈠拉曼光譜法檢測：均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應；㈡氣相層析／質譜分析法及核磁共振分析法檢測：1.驗前總毛重106.98公克（包裝塑膠袋總重約2.15公克），驗前總淨重約104.83公克；2.隨機抽取編號1 鑑定：(1) 淨重69.98 公克，取0.12公克鑑定用罄，餘69.86 公克；(2) 檢出第二級毒品甲基安非他命成分； (3)純度約99% ；3.依據抽測純度值，推估編號1 至2 均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約103.78公克；編號3 （即附表編號二）：經檢視為白色晶體，㈠驗前毛重1.28公克（包裝塑膠袋重0.25公克），驗前淨重1.03公克；㈡取0.14公克鑑定用罄，餘0.89公克；㈢檢出第二級毒品甲基安非他命成分；㈣純度約99% ，驗前純質淨重約1. 01 公克，有該局 104年7 月6 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可查（見偵卷第47頁反面），此部分事實已堪認定屬實。

2.關於被告意圖營利而共同販入扣案之甲基安非他命一節，業據證人林志群於檢察官訊問時以證人身分具結證稱：（問：本案是你跟李百恩共同討論決定要一次買進大量毒品，然後伺機販賣牟利？）答：是。買毒品時李百恩跟我一起去。這一件事李百恩是知情也有參與。（問：告以毒品危害防制條例相關科刑、減刑規定是否願意據實陳述？）答：我願意據實陳述，我當初購買扣案毒品時，本來就有打算要販賣牟利，但是現在其實不好賣，我還沒賣出去就被查到。（問：本案是你與李百恩一起購買安非他命？）答：是。她也有幫我聯絡「獒犬」。李百恩對我要買毒品進來並要賣出去牟利是知悉且有參與，我們有一起討論過這件事情（見偵卷第35頁正反面），復參以被告於偵查時及本院審理時均坦認有於前揭時、地，與林志群以3 萬元向「獒犬」購買甲基安非他命3 包等情（見偵緝卷第59頁，本院卷第178 頁反面），益徵證人林志群之前揭證述，真實而可採。再依被告所述，其與林志群於104 年3 月12日結婚，104 年12月中旬辦理離婚，104 年5 、6 月間林志群本來在工地作鷹架，104 年4 、 5月間發生意外，林志群手受傷很嚴重，住院快一個月等情（見本院卷第178 頁反面），證人林志群於104 年6 月15日為警查獲後之104 年6 月16日接受檢察官訊問，檢察官已明確告知其與被告間具有配偶身分，得拒絕證言，證人林志群仍願意具結證述，再參以被告與林志群查獲前兩人係在外租屋，有共同居住之事實，而林志群於偵查中亦供述：伊工作薪資所得扣除家中必要開銷，都存入被告郵局帳戶等情，足認被告與林志群為警查獲之時，兩人為新婚夫妻關係，並無仇怨可言，證人林志群自無甘冒偽證罪之處罰，故意誣攀構陷被告之可能。

3.佐以上開扣案之甲基安非他命驗前總淨重達105.86公克（104.83＋1.03＝105.86），且純度均為99 %，依行政院衛生署管制藥品管理局94年2 月2 日管檢字第0000000000號函文所示：「依文獻Clarke's Isolation and Identification ofDrugs 第三版記述：正常人之鹽酸甲基安非他命每日口服劑量為2.5 至25毫克，其最低致死劑量為1 公克，但久用成癮者對該藥物產生耐藥性，可使其致死量增至數倍或10倍以上」，以正常人之鹽酸甲基安非他命每日口服劑量為2.5 至25毫克，據此計算，正常人一個月施用毒品甲基安非他命的數量應介於75至750 毫克（2.5 ×30＝75；25×30＝750 ），而1 公克為1,000 毫克，被告與林志群一次購買總淨重達105.86公克之甲基安非他命，純度均為99％，依一般人施用最高量計算，竟可供1 人施用141 個月（即11年又9 個月，計算式：105.860.75=141，小數點以下四捨五入）。而依我國氣候潮濕，甲基安非他為結晶物，容易受潮變質，被告與林志群一次購入如此純質、大量之甲基安非他命，已與一般單純供己施用者為免毒品受潮變質或為警查緝，避免短時間內一次購入大量毒品存放之舉迥異，顯難認係單純供己施用。再證人林志群證稱：我們一次施用約0.5 公克，1 天大概用1 公克等語（見偵卷第35頁反面），則扣案毒品可供被告及林志群施用105.86天，足足3 個月餘。再參以被告自承：104 年5 、6 月間林志群因工作意外受傷，住院快一個月等情（見本院卷第178 頁反面），而證人林志群亦證述被告並無工作（見偵卷第34頁反面），以當時被告與林志群查獲當時並無固定薪資收入，經濟狀況並非寬裕，苟其二人僅係欲購買毒品供己施用者，豈有將所剩存款購入大量甲基安非他命？由此足證被告辯稱扣案毒品係供其等施用云云，顯違常理，難以遽信。被告與林志群顯係共同基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，共同販入扣案之甲基安非他命至明。

4.再被告為警查獲時，同時扣得電子磅秤1 臺、夾鏈袋69個，已如上述，倘被告購買上揭扣案毒品係為供己施用者，每次施用以目測方式酌取所需數量即可，何需將大量毒品、電子磅秤及連同大量夾鏈袋均隨身攜帶？亦違常理，反與一般毒品賣家為伺機販售持有毒品，故隨身攜帶電子磅秤連同大量夾鏈袋以利分裝販售之經營模式相符，綜合勾稽上情，已足認定被告、林志群確係基於伺機轉售牟利之意圖，故一次購得上述扣案之甲基安非他命無訛。被告辯稱購入毒品均係欲供己施用云云，辯護人則以扣案毒品大包裝部分未分裝，且有2 種不同外觀顏色，扣案電子磅秤、夾鏈袋之用途係供外出施用云云，與事實不符，均難以採信。

5.再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且近年來政府為杜絕毒品氾濫，嚴加查緝販賣毒品犯行，而販賣毒品係涉重罪，倘若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒被查獲移送法辦之理。又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。查被告於本案前即有施用毒品之犯罪前科，此有本院被告前案紀錄表可稽，其對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締，法律並就此設有重罰，當知之甚明，倘非意圖營利，被告豈會自甘承受重罪之風險，與林志群涉險外出向他人販入取得毒品，以伺機販售予不特定人，被告與林志群間均有欲從中賺取差價牟利之意圖及事實，應為合理之認定。綜上所述，被告本件共同販賣第二級毒品未遂犯行，事證明確，堪以認定。

三、論罪科刑：

㈠按刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為：①意圖營利而販入、②意圖營利而販入並賣出、③基於販入以外之其他原因而持有嗣意圖營利而賣出等類型，而由行為階段理論觀之，意圖營利而販入，即為上述①、②販賣罪之著手，至於③之情形，則以另行起意販賣而向外求售，或供買方看貨，或與之議價，或為其他實行犯意之行為時，為其著手，販賣行為完成與否，胥賴標的物是否交付為斷，並依此作為既、未遂之判別標準。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪均設有罰則，而行為人持有毒品之目的，既在販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、施用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之關係，應擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，是意圖營利而販入毒品者，如尚未賣出，應構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101 年度101 年11月6 日第10次刑事庭會議( 一) 意旨、101 年度台上字第5830、5762號判決、103 年度台上字第1205號判決意旨參照）。

㈡次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品；被告意圖營利而販入甲基安非他命，其已著手實行販賣第二級毒品之犯行，而欲伺機賣出，惟尚未賣出，即為警查獲，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，其意圖販賣而持有第二級毒品罪與販賣第二級毒品未遂罪為法條競合，依較重之販賣毒品未遂罪處斷。被告販入後持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告與林志群間就販賣第二級毒品未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告未及出售即為警查獲，其犯行係屬未遂，應依刑法第25條第 2項規定減輕其刑。查被告有如事實欄所載犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重，餘應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。又按犯罪未被發覺前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判者，即與刑法第62條規定自首之條件相符；又對實質上一罪一部自首效力及於全部。至於自首後對其犯罪事實有所主張或辯解，係被告辯護權之行使，不能據此一端即謂被告無接受裁判之意，且行為是否構成犯罪之要件，應由法院加以認定，非憑行為人主觀認定或承認與否而確定（最高法院84年度台上字第829 號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院86年法律座談會刑事類提案第4 號參照）。經查，本件員警盤查被告及林志群前，並未持任何搜索票或拘票，亦無任何情資顯示被告及林志群遭通緝或持有販賣毒品之情形，堪認具有偵查犯罪職權之公務員或機關，不知有本件犯罪事實，而員警對被告盤查，僅係依行政臨檢程序對被告及林志群進行身分確認而已，尚非司法偵查之行為，再佐以扣押物品清單所載，扣案如附表編號一所示甲基安非他命係置於腳踏墊大包包內，如附表編號二所示甲基安非他命係置於被告褲袋內，無法以目視發覺，是員警無法單由盤查或目視而知悉被告持有毒品之犯罪事實存在，亦無確切根據得為合理之懷疑。被告及林志群於員警確認身分後，任由員警自大包包、褲袋內搜索扣得如附表所示之甲基安非他命及扣案物品，並於製作警詢筆錄時，坦承持有逾量甲基安非他命之犯罪（見偵卷第6 頁），且願接受裁判，符合自首之要件，自得依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減。

㈢爰審酌被告年紀尚輕，不思循正當途徑賺取金錢，明知甲基安非他命戕害身體健康，竟意圖營利而販入甲基安非他命，數量高達1 百餘克，犯罪情節並非輕微，所幸尚未販出即為警查獲，而被告告為警查獲時懷有九月身孕，有新北市政府警察局樹林分局案件請示單在卷可參（見偵卷第4 頁），其夫林志群於104 年4 、5 月因工地意外，手臂受傷無法工作，甚而燒炭自殺，亦經被告陳述在卷，其等因經濟狀況不佳，鋌而走險，兼衡被告之素行，高中肄業之智識程度，犯罪之動機、目的、手段，犯後否認犯行之犯後態度，目前尚有襁褓幼女待扶養，林志群目前另案羈押中之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈣沒收部分：

1.扣案如附表編號一、二所示之甲基安非他命，係屬第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬之；包裝上開毒品之外包裝袋3 個，僅係用於包裹甲基安非他命，防其裸露、潮濕，便於攜帶持有，且送驗時業經鑑定機關刮除內裝毒品，而得與毒品完全析離秤重，及電子磅秤1 臺、夾鏈袋69個，皆係被告與林志群所有，供其等犯本案販賣毒品未遂罪所用之物，均應依同條例第19條第1 項規定沒收。

2.扣案之行動電話係供日常生活上所用，業據被告及林志群於另案準備程序時供陳在卷（見本院卷第161 頁、第173 頁反面），並有樹林分局通聯記錄調查表可佐（見偵卷第24頁），無證據證明與本件犯行有關，爰不宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項前段，刑法第11條、第25條第2 項、第28條、第47條第1 項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官黃玥婷偵查起訴，檢察官張慶林到庭執行公訴。