臺灣新北地方法院104年度訴字第1106號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 104年度訴字第1106號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

楊恩源

選任辯護人

楊擴擧律師（財團法人法律扶助基金會）

被告

陳春桐

指定辯護人

本院公設辯護人吳天明

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第5103號、第13532 號），本院判決如下：

主文

事實

一、楊恩源、陳春桐均知悉愷他命為毒品危害防制條例明定之第三級毒品，依法不得販賣，詎分別為下列犯行：

㈠楊恩源意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別於如附表一所示之販賣時間、地點，以如附表一所示之販賣數量、金額及方式，販賣第三級毒品愷他命予陳春桐2 次以牟利。

㈡陳春桐意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別於如附表二所示之販賣時間、地點，以如附表二所示之販賣數量、金額及方式，販賣第三級毒品愷他命予游智堅2 次、李紜青1 次以牟利。

㈢陳春桐意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國103 年12月3 日16時6 分許，持用其所有之門號0000000000號行動電話與李紜青持用之門號0000000000號行動電話聯繫販賣愷他命事宜，議定以新臺幣（下同）1 千元之價格販賣愷他命2 公克，而著手於販賣愷他命牟利，然陳春桐未完成交易而未遂。

二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告楊恩源、陳春桐及其等辯護人於本院準備程序及審理程序均明示同意作為證據（見本院卷第71頁、第84頁、第98頁、第131 頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具關聯性，認為以之作為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159 條之5 規定，本件認定犯罪事實所引用之證據，縱屬傳聞證據而不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定者，仍俱有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告楊恩源、陳春桐於本院審理中坦承不諱（見本院卷第67頁、第80頁至第81頁、第101 頁、第135 頁），並經證人陳春桐於警詢及偵查中、證人游智堅、李紜青於偵訊時證述綦詳（見104 年度偵字第5103號卷【下稱偵一卷】第5 頁反面至第6 頁、第29頁至第30頁反面、104年度偵字第13532 號卷【下稱偵二卷】第132 頁至第134 頁反面、第160 頁至第161 頁），復有本院103 年度聲監字第1723號、103 年度聲監續字第1360號、104 年度聲監字第14號通訊監察書、門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單與通訊監察譯文、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件附卷可稽（見偵二卷第20頁至第27頁、第63頁至第66頁反面、第72頁、第10頁至第13頁），足認被告楊恩源、陳春桐上開任意性自白應與事實相符，堪以採信。

㈡按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有獨特之販售通路及管道，亦無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是各次買賣之價格，當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何即殷切與否，及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。本院審酌被告楊恩源與陳春桐間、被告陳春桐與游智堅、李紜青間並無特殊情誼或至親關係，被告楊恩源復供承：本件伊係販賣愷他命予陳春桐，伊有販賣的意思等語無訛（見本院卷第67頁）；被告陳春桐則迭供明：伊係以260元之價格販入愷他命1 公克，再以5 百元之價格販出愷他命1 公克；伊販賣愷他命1 包予本件購毒者約可賺取價差3 百元，伊有藉販賣愷他命予本件購毒者從中賺取價差獲取好處的意思，伊承認意圖營利販賣愷他命等情無誤（見偵一卷第5 頁反面至第6 頁、本院卷第80頁），堪認被告楊恩源、陳春桐確均有販賣第三級毒品以牟利之意圖及事實甚明，縱如附表一編號1 部分陳春桐係以甲基安非他命給付對價予被告楊恩源、如附表二編號2 部分游智堅係賒欠價金、如附表二編號3 部分無從證明被告陳春桐有分受價金，概不影響被告楊恩源如附表一、被告陳春桐如附表二、事實欄一㈢所示販賣第三級毒品（既、未遂）犯行之成立。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告楊恩源、陳春桐犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。本件被告楊恩源、陳春桐行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項業於104 年2 月4 日修正公布，並自104 年2 月6 日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正後同條項則規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項之構成要件固未變更，然法定刑度業經提高，即非較有利於被告楊恩源、陳春桐，依刑法第2 條第1 項前段揭櫫之從舊從輕原則，自應適用行為時法即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定。

㈡罪名：

⒈核被告楊恩源如附表一所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪（2 罪）。

⒉核被告陳春桐如附表二所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪（3 罪）；其如事實欄一㈢所為，則係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。

⒊被告楊恩源、陳春桐意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢共犯結構：被告陳春桐與「胖子」間就如附表二編號3 部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣罪數關係：被告楊恩源所犯之販賣第三級毒品罪（2 罪）、被告陳春桐所犯之販賣第三級毒品罪（3 罪）及販賣第三級毒品未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤刑法第25條第2 項之適用：被告陳春桐如事實欄一㈢部分，已著手於販賣第三級毒品，然未完成販賣第三級毒品行為，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。

㈥毒品危害防制條例第17條第2 項之適用：

⒈被告楊恩源部分：被告楊恩源就如附表一所示之販賣第三級毒品犯罪事實已於偵查中自白不諱（見偵一卷第30頁反面），嗣於本院審理中復自白全部犯罪事實（見本院卷第67頁、第101 頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。

⒉被告陳春桐部分：

①按訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100 條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。是以，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。

②如附表二所示之販賣第三級毒品犯罪事實、如事實欄一㈢所示之販賣第三級毒品未遂犯罪事實，於警詢中均未詢及（見偵二卷第6 頁至第9 頁），檢察官於偵查中亦僅空泛概括訊問「是否承認涉嫌販賣第三級毒品愷他命？」、「有無印象有賣過愷他命給某位年輕女性？」，而未逐一提示相關通訊監察譯文或指明各該犯罪事實一一訊問被告陳春桐，故警詢及偵查中負責調查或偵訊之警察或檢察官均未逐一針對如附表二所示之販賣第三級毒品犯罪事實、如事實欄一㈢所示之販賣第三級毒品未遂犯罪事實詳予調查、訊（詢）問被告陳春桐，顯未賦予被告陳春桐對各該犯罪事實自白之機會，自不應剝奪被告陳春桐獲得上揭減刑寬典處遇之機會；抑且，被告陳春桐於偵訊時在檢察官前述疏未特定具體犯罪嫌疑予以訊問之情形下，已自發坦承：伊有販賣愷他命給游智堅1次，另1 次伊有給游智堅愷他命，但游智堅未給伊錢；伊承認有給李紜青愷他命，但未向李紜青收錢等語（見偵二卷第156 頁反面），非但已坦認如附表二編號1 所示之販賣第三級毒品犯罪事實，而其於偵訊中就如附表二編號2 、3 部分所述情節，亦與本院認定被告陳春桐未收取如附表二編號2所示之價金及李紜青係向前往交易毒品之「胖子」給付如附表二編號3 所示之價金等情相吻，足認被告陳春桐業就如附表二編號2 、3 所示之販賣第三級毒品犯罪事實為肯定供述；嗣被告陳春桐於本院審理中復自白全部犯罪事實（見本院卷第80頁、第135 頁），揆諸前揭說明，自仍應適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定，均減輕其刑，並就其如事實欄一㈢部分，依法遞減輕之。

㈦本件無刑法第59條之適用：按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法。茲被告楊恩源、陳春桐犯本件販賣第三級毒品（既、未遂）罪之目的、動機、手段及情節等，客觀上無何情堪憫恕或特別之處，綜觀被告楊恩源、陳春桐犯罪當時，難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，況愷他命於國內流通日益氾濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，亦為毒品危害防制條例第4條第3 項修正意旨揭櫫甚明，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，更不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害，嚇阻販賣第三級毒品行為之刑事政策，另本院業依刑法第25條第2 項規定就就被告陳春桐所涉販賣第三級毒品未遂犯行減輕其刑，並已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定就被告楊恩源、陳春桐所涉販賣第三級毒品（既、未遂）犯行各（遞）減輕其刑，核無情輕法重之情形，爰不依刑法第59條規定酌減其刑，其等辯護人執此請求酌減其刑，尚非有據。

㈧量刑：

⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告楊恩源、陳春桐明知第三級毒品足以戕害人之身體健康，竟為圖己利，漠視法令禁制而販賣第三級毒品，助長施用毒品惡習，足以導致購買施用者精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，非惟戕害國人身體健康，亦有危害社會安全之虞，顯已對社會治安構成潛在性危險，侵害社會、國家法益非微；兼衡其等素行、智識程度、生活狀況、犯罪後坦承犯行之態度、貪圖一己私利而為本件販賣第三級毒品（既、未遂）犯行之犯罪動機、目的、手段、情節、犯罪所得利益、販賣第三級毒品之次數、數量及金額等一切情狀，分別量處如附表一、二「罪名及宣告刑」欄及主文所示之刑，以資懲儆。

⒉按數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。故數罪併罰定應執行刑時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。查被告楊恩源、陳春桐所為販賣第三級毒品（既、未遂）犯行之犯罪時間各在103年11月間、103 年11月底至104 年1 月間，間隔期間非遙，顯係於短時期內反覆實施，其等各次販賣第三級毒品之方式、態樣並無二致，犯罪類型之同質性應屬較高，販賣第三級毒品之數量、金額尚微，販賣對象僅各為1 人、2 人，毒品之擴散性相對受限，數罪對法益侵害之加重效應堪認較低。準此，依前揭說明，本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告楊恩源、陳春桐犯罪行為之不法與罪責程度、對被告楊恩源、陳春桐施以矯正之必要性，且為適度反應販賣第三級毒品罪之嚴重性及貫徹刑法公平正義之理念，爰依法酌定其等應執行之刑如主文所示。

⒊本件就被告楊恩源所定應執行之刑已逾有期徒刑2 年，又不符以暫不執行為適當之緩刑要件，其辯護人請求對被告楊恩源諭知緩刑云云，容非有據。

㈨從刑：

⒈被告楊恩源部分：

①未扣案門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張），為被告楊恩源所有，用以聯繫如附表一所示之販賣愷他命事宜，，此據被告楊恩源供明在卷（見本院卷第67頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在被告楊恩源如附表一所示之各該罪刑項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

②被告如附表一所示之販賣第三級毒品犯罪所得愷他命5 公克、2 千元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在被告楊恩源如附表一所示之各該罪刑項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

⒉被告陳春桐部分：

①扣案門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），為被告陳春桐所有，用以聯繫如附表二、事實欄一㈢所示之販賣愷他命事宜，此經被告陳春桐坦認明確（見本院卷第80頁至第81頁、第133 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告陳春桐如附表二、事實欄一㈢所示之各該罪刑項下宣告沒收。

②被告陳春桐如附表二編號1 所示之販賣第三級毒品犯罪所得1 千5 百元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在被告陳春桐如附表二編號1 罪刑項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

③被告陳春桐如附表二編號2 所示之價金迄未實際取得，業經本院審認如前，該部分既尚未實際取得財物，即無從為沒收或以其財產抵償之諭知。

④被告陳春桐如附表二編號3 與「胖子」共犯販賣第三級毒品部分，被告陳春桐已供明該次價金均由「胖子」取得之情（見本院卷第80頁、第135 頁），證人李紜青亦證述其係將該次價金給付前往交易之計程車司機一節（見偵二卷第134 頁反面、第160 頁反面），亦乏積極事證可認被告陳春桐已從該次價金中取得任何款項，基於罪疑唯輕利於被告原則，即應認被告陳春桐就此部分咸無分受任何販賣第三級毒品所得，自不得諭知沒收或以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第17條第2 項、第19條第1 項，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第25條第2 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官張瑞娟、蔣政寬偵查起訴，由檢察官彭馨儀到庭執行公訴。

刑事第二十三庭審判長法 官 劉安榕