臺灣新北地方法院104年度訴字第581號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第581號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

李祥泰

選任辯護人

潘東翰律師

被告

李駿宏

選任辯護人

葛睿驎律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第564 號），本院判決如下：

主文

事實

一、李祥泰前於民國97年間因竊盜案等案件，經臺灣臺北地方法院以97年度易字第3271號判決處有期徒刑10月、3 月，應執行有期徒刑11月，提起上訴後，經臺灣高等法院以97年度上易字第3227號判決駁回上訴確定；於97年間因竊盜案件，經本院以97年度易字第3725號判決判處有期徒刑10月確定；於98年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以98年度桃簡字第1059號判決判處有期徒刑6 月確定，上開所示罪刑經桃園地院以98年度聲字第4486號裁定定應執行有期徒刑2 年確定，於99年10月23日執行完畢出監；又於100年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100 年度易字第1398號判決判處有期徒刑4 月確定，於100 年12月23日執行完畢出監。李駿宏前於97年間因違反毒品危害防制條例案件，分別經本院以97年度簡字第5304號、97年度簡字第9197號、97年度簡字第9636號判決判處有期徒刑5 月、5 月、6月確定，經本院以98年度聲字第1218號裁定定應執行有期徒刑1 年2 月確定；又於98年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別以98年度簡字第2442號、98年度易字第777 號判決判處有期徒刑5 月、7 月確定，經本院以98年度聲字第3593號裁定定應執行有期徒刑10月確定；上開應執行有期徒刑1 年2 月、10月與另違反毒品危害防制條例案件經本院以97年度簡字第5303號判決判處有期徒刑拘役50日確定部分接續執行，於100 年1 月16日執行完畢出監。詎渠等為兄弟關係，均不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例所定第一級、第二級毒品，依法不得販賣、持有，而分別為下列犯行：

㈠李祥泰、李駿宏共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由李祥泰於102 年7 月12日下午2 時48分許、同日下午4 時27分許，以其持用之搭配門號0000000000號行動電話與謝俊仁持用之行動電話門號0000000000號聯繫，初步約定以新臺幣（下同）3,000 元、2,500 元交易第一級毒品海洛因0.9 公克、第二級毒品甲基安非他命1 公克後，李祥泰乃於同日下午5 時29分許以上揭行動電話門號與李駿宏持用之行動電話門號0000000000號確認前開與謝俊仁約定之毒品交易種類、數量及價格，經李駿宏同意後，因李駿宏遲未返回其與李祥泰位於新北市○○區○○街00巷00弄0 號住處交付海洛因予李祥泰，經李祥泰分別於同日晚間7 時33分許、8 時14分許以上揭行動電話門號撥打李駿宏持用之另支行動電話門號0000000000號及上開0000000000號催促後，李祥泰遂將李駿宏販入之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命依上開約定交易內容於同日晚間8 時14分至8 時29分間之某時，在新北市蘆洲區長榮路某統一便利超商交付予謝俊仁，惟因李駿宏不欲李祥泰取得交易價金後私自花用，乃於李祥泰與謝俊仁碰面前，自行開車前往上開便利商店告知謝俊仁勿將交易價金交付予李祥泰，日後再將交易價金交付予李駿宏，當日謝俊仁未有足夠現金交付交易價金而先行賒帳，後李駿宏於102 年7 月24日因另案入監服刑，仍由李祥泰向謝俊仁收取交易價金5,500 元。

㈡李祥泰基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於102 年8 月16日晚間7 時55分2 秒前同日某時許，以其持用搭配門號0000000000號行動電話與林俊南持用行動電話門號0000000000號聯繫，議定以1,000 元價格買賣甲基安非他命1 小包後，於同日晚間7 時45分許，在新北市蘆洲區永平街（起訴書誤載為長榮路）某全家便利商店，將第二級毒品甲基安非他命1 小包放置於該便利商店外椅子某處，由林俊南前往該址自行取得該第二級毒品甲基安非他命1 小包。

二、嗣經警對李祥泰持用前開行動電話門號0000000000號實施通訊監察，始循線查悉上情。

三、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、被告李祥泰部分：本案關於被告李祥泰部分所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告李祥泰及其選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院訴字卷第137 頁、第190 頁至第192 頁、第271 頁至第273 頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述關於被告李祥泰部分所引用證據之證據能力均無疑義。

二、被告李駿宏部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2分別定有明文。是依上揭規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，採為證據。其中所謂「較有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於「真意」之供述、有無違法取供等，其信用性獲得確定保障之特別情況。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。亦即於此情形，係必須同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。況該證人既於審判中經踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之法定方式合法取得證據，如認其證詞適合為待證事實之證明，先前於警詢「調查筆錄」之供述即不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應逕以該審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據，亦無捨該審判中之證詞不用卻例外地認其先前於警詢之調查筆錄認具證據能力而採為斷罪證據之餘地（最高法院95年度台上字第4674號判決、96年度台上字第2716號判決意旨參照）。查本件證人謝俊仁、證人即同案被告李祥泰於警詢中之陳述，對被告李駿宏而言，為前述之傳聞證據，今被告李駿宏及其選任辯護人既爭執此部分證據能力（見本院訴字卷第123 頁），而證人謝俊仁、李祥泰於本院審理時經傳喚到庭作證並行交互詰問，檢察官並未明確指出證人謝俊仁、李祥泰於警詢所為證述於本院審理時到庭補充之作證內容，究以何部分與渠等在警詢陳述存有明顯不符之情狀，如有，就該等警詢所言又有何較有可信之特別情況得為證明本案事實，而依刑事訴訟法第159條之2 規定例外取得證據能力，自應回歸原則，排除警詢筆錄之證據能力（最高法院100 年度台上字第2446號判決意旨參照）。

㈡除上開所述外，本案關於被告李駿宏部分所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告李駿宏及其選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院訴字卷第123 頁、第190 頁至第192 頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述關於被告李駿宏部分所引用之證據均有證據能力。

貳、實體部分

一、被告李祥泰部分：

㈠上揭事實欄一、㈠所示販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行、事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，業據被告李祥泰於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見臺北地檢署他字卷第125 頁至第126 頁反面；新北地檢署偵字卷第84頁反面、第98頁反面、第125 頁反面、第126 頁反面；本院訴字卷第134 頁反面、第273 頁），核與證人謝俊仁、林俊南於偵訊及本院審理時證述內容相符（見臺北地檢署他字卷第35頁至第38頁、第40頁至第41頁反面、第59頁至第62頁、第66頁至第67頁；本院訴字卷第160頁反面至第169 頁），並有行動電話門號0000000000號通訊監察書及通訊監察譯文等件在卷可稽（見臺北地檢署他字卷第13頁正反面、第65頁；臺北地檢署偵字卷第50頁至第54頁），足認被告李祥泰前開任意性自白與事實相符，堪予採信。

㈡又毒品海洛因及甲基安非他命本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。被告李祥泰於本院審理時供稱：伊賣毒品可以賺取的利潤，就是夠伊自己施用毒品的量差，例如10公克賣掉8 公克，剩下2 公克自己施用等語（見本院訴字卷第273 頁反面），足徵被告李祥泰販賣海洛因、甲基安非他命予謝俊仁，及販賣甲基安非他命予林俊南均有營利之意圖，應屬無疑。

二、被告李駿宏部分：訊據被告李駿宏固未否認有於102 年7 月12日持用行動電話門號0000000000號、0000000000號與被告李祥泰通話，且被告李祥泰向其詢問有無海洛因之事實，惟矢口否認有何共同販賣第一級、第二級毒品予謝俊仁之犯行，辯稱：伊當天不在家，伊要怎麼拿毒品給被告李祥泰，伊另外有販賣毒品案件，可能這樣所以被告李祥泰要把責任推給伊云云。被告李駿宏之選任辯護人則辯護稱：被告李祥泰係向被告李駿宏調借毒品並自行販賣予謝俊仁，與被告李駿宏無關；證人謝俊仁當日係直接與被告李祥泰通話，並未直接與被告李駿宏通話，且其本身服用精神科藥物，經提示監聽譯文回想所為證述能否證明事發當時真實情形應有疑問，況其於警詢時稱認識被告2 人，被告2 人一同前往統一便利商店，惟於偵訊時又稱不知被告2 人本名，且被告2 人係一前一後到達，前後證述不符，其於本院審理時復證稱不認識被告李駿宏，其證詞之真實性顯有瑕疵云云。經查：

㈠證人謝俊仁於偵訊時具結證稱：伊於102 年7 月間有使用行動電話門號0000000000號，伊對於102 年7 月12日下午2 時48 分 至4 時27分之通訊監察譯文內容有印象，那是伊與被告李祥泰的對話內容，查波是甲基安非他命，查某是海洛因，伊朋友張建忠用海洛因，毒癮發作起來很難受，伊打電話問被告李祥泰有沒有海洛因及甲基安非他命，被告李祥泰後來跟伊約在蘆洲的統一便利商店，伊跟張建忠在那裏等了1個多小時，被告李祥泰的哥哥先出現，大約10幾分鐘後，被告李祥泰的哥哥還沒有走，被告李祥泰就出現並拿3,000 元海洛因及2,500 元甲基安非他命給伊，伊應該要給被告李祥泰5,500 元，但伊沒有當場給錢，所以先欠著，被告李祥泰的哥哥就吩咐伊不要把錢給被告李祥泰，改天再給被告李祥泰的哥哥，後來被告李祥泰的哥哥出事了，還是由被告李祥泰來向伊收錢等語明確（見臺北地檢署他字卷第40頁反面至第41頁反面）；於本院審理時具結證稱：102 年7 月12日下午2 時48分至晚間8 時29分之通訊監察譯文內容是伊與被告李祥泰的對話，十三弟弟就是伊，伊是要跟被告李祥泰拿海洛因及甲基安非他命，地點是約在蘆洲的統一便利商店，當天是被告李祥泰把海洛因及甲基安非他命交給伊，伊沒有當場交付價金給被告李祥泰，被告李祥泰到達之前有一個自稱被告李祥泰哥哥的人先過來，叫伊直接把錢給他，不要給被告李祥泰，被告李祥泰的哥哥當天是開車過來，伊會知道被告李祥泰的哥哥後來出事了，應該是被告李祥泰後來跟伊收錢時跟伊說的等語（見本院訴字卷第160 頁反面、第161 頁反面、第162 頁、第163 頁、第164 頁、第165 頁至第166頁反面），經核其證述當日乃先撥打電話予被告李祥泰表示欲購買海洛因及甲基安非他命之意思，嗣後與被告李祥泰相約於蘆洲區某統一便利商店交易海洛因及甲基安非他命，惟被告李祥泰之哥哥先行開車單獨前來，並吩咐其勿將交易價金交予被告李祥泰，後因被告李祥泰之哥哥入監服刑，仍由被告李祥泰向其收取交易價金等情，前後所述並無矛盾，且與被告李祥泰持用行動電話門號0000000000號於102 年7 月12日下午2 時48分許向謝俊仁問「查某還是查波」，謝俊仁則回稱「查某查波都要，可是要欠喔」；同日下午4 時27分許被告李祥泰向謝俊仁稱「你朋友要的查某3,000 元，你的2,500 元」；同日晚間7 時33分許被告李祥泰向被告李駿宏稱「十三弟弟在7-11等我了」；同日晚間8 時29分許被告李祥泰向謝俊仁稱「星期一5,500 元要給我」，謝俊仁則回稱「沒有耶，他叫我直接把錢拿給他」、「他有留電話給我，也有跟我要電話，你們兄弟不要因為這樣破壞感情」等語所示情節係屬相符，有行動電話門號0000000000號如附表所示之通訊監察譯文1 份在卷可憑（見臺北地檢署他字卷第13頁正反面），足認證人謝俊仁前開證述內容與事實相符，堪予採信。

㈡被告李駿宏及其選任辯護人雖以前揭情詞置辯，然查：

⒈證人謝俊仁固於偵訊及本院審理時均表示其有服用精神科藥物，惟其於偵訊時業證稱：伊現在意識清楚等語，且經檢察官提示臺北市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表時，亦指認其所稱被告李祥泰哥哥即係編號4 之被告李駿宏（見臺北地檢署他字卷第40頁反面至第41頁），另於本院審理時證稱：伊服用精神科藥物約7 、8 年，服用藥物對伊的記憶力影響不一定，有時突然想得起來，有時想不起來等語（見本院訴字卷第163 頁反面），可知證人謝俊仁於偵訊時之意識尚不因其服用藥物而受影響，且其記憶力亦不因服用藥物而完全喪失，其既係在意識正常狀態下檢視如附表所示通訊監察譯文內容後，依憑其記憶而為前開證述及指認，自無僅因其平日有服用精神科藥物之習慣而認均不可採。至證人謝俊仁雖於警詢時證稱當日係被告李祥泰與李駿宏一同駕車前來云云（見臺北地檢署他字卷第36頁反面），與偵訊時證稱被告李駿宏與李祥泰乃先後到達等語不同（見臺北地檢署他字卷第40頁反面），惟不論被告李祥泰與李駿宏係如何到達約定統一便利商店，證人謝俊仁前後證稱當日有與被告李駿宏碰面等情均屬一致，與前開通訊監察譯文可見被告李祥泰亦告知被告李駿宏關於證人謝俊仁已在統一便利商店等候，及證人謝俊仁向被告李祥泰表示「他叫我直接把錢拿給他」、「你們兄弟不要因為這樣破壞感情」等情亦屬相合，況證人即同案被告李祥泰於偵訊時曾證稱：伊是跟伊哥哥即被告李駿宏一起到統一便利商店，伊哥哥去開車，伊自己走路去等語（見新北地檢署偵字卷第126 頁反面），足徵證人謝俊仁當日確有在約定之統一便利商店與被告李駿宏接觸之事實，尚不因證人謝俊仁於警詢及偵訊時所為證述存有前開細節差異，即為有利於被告李駿宏之認定。

⒉又證人謝俊仁雖於警詢時證稱被告李祥泰及李駿宏之全名，惟於偵訊時表示其不知被告李祥泰及李駿宏之本名，稱呼其等為「阿泰」、「阿宏」，然證人謝俊仁當日有與被告李駿宏於統一便利商店接觸之事實，已如前述，是證人謝俊仁是否知悉被告李駿宏之本名，亦無礙證人謝俊仁所稱「阿宏」即係被告李駿宏之認定。而證人謝俊仁固於本院審理時表示其所稱「阿泰哥哥」並非被告李駿宏，就其認知好朋友也可以稱為兄弟云云，然其於偵訊時已明確證稱：伊稱呼阿泰哥哥為「阿宏」等語（見臺北地檢署他字卷第41頁），可知證人謝俊仁所稱「阿泰哥哥」即係被告李駿宏，而非指被告李祥泰之不知名好友，況其於偵訊時復證稱：後來阿泰的哥哥出事情了，還是由阿泰來跟伊收錢等語（見臺北地檢署他字卷第41頁），且經本院當庭勘驗證人謝俊仁前開證述內容，與其偵訊筆錄記載要旨相符，有本院勘驗筆錄可參（見本院訴字卷第166 頁），而被告李駿宏後於102 年7 月24日入監服刑，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，益見證人謝俊仁所稱「阿泰哥哥」、「阿宏」均係指被告李駿宏無訛，證人謝俊仁於本院審理時所為前開證述顯係刻意袒護被告李駿宏之詞，無足採信。

⒊至證人李祥泰雖於偵訊及本院審理時證稱：伊先跟被告李駿宏借毒品，所以被告李駿宏才跟謝俊仁說不要拿錢給伊，當天被告李駿宏不在家，伊跟被告李駿宏到晚上11、12點才有見到面，伊當天跟被告李駿宏通話目的是講借錢的事，伊警詢時說被告李駿宏販毒是想要推卸責任云云（見新北地檢署偵字卷第126 頁反面；本院訴字卷第184 頁反面、第185 頁反面至第186 頁），然證人李祥泰於偵訊時已證稱當日其係與被告李駿宏一同前往統一便利商店，且被告李駿宏開車，而其走路前往等情，如前所述，是其於本院審理時證稱交易當日前並未與被告李駿宏見面云云前後矛盾，應非可採，復觀諸其當日接獲謝俊仁詢問有無海洛因及甲基安非他命之電話後，即於同日下午5 時29分許以上開行動電話門號向被告李駿宏詢問「十三仔他弟弟說要跟『你』差一次算2,500 ，他要自己過去拿，星期一銀行開門就可以給『你』」、「你那裡還有查某嗎」、「查某我報給他3,000 」等語，被告李駿宏則分別回稱「好啦」、「有啊」、「誰給錢」等語，有前開如附表所示之通訊監察譯文可參（見臺北地檢署卷第13頁反面），可知與謝俊仁初步確認海洛因及甲基安非他命買賣內容之人雖係被告李祥泰，然決定是否同意謝俊仁賒帳及提供毒品現貨交易之人均係被告李駿宏，被告李祥泰絕非僅係向被告李駿宏調取毒品後自行出售予謝俊仁而已，否則其何有必要向被告李駿宏告知其向謝俊仁報價之內容及何時得收取價金之必要，且謝俊仁當日確於統一便利商店與被告李駿宏碰面，被告李駿宏猶要求謝俊仁勿將價金交予被告李祥泰等情，如前所述，被告李駿宏有與被告李祥泰共同販賣海洛因及甲基安非他命予謝俊仁之意思甚明，證人李祥泰前開證述內容乃有意獨攬本次販毒罪責，而刻意迴護被告李駿宏之說詞，洵無足採。至證人李祥泰雖於本院審理時另證稱：伊當天是把跟楊清山拿回來要自己施用的海洛因給謝俊仁云云（見本院訴字卷第186 頁），然證人李祥泰於偵訊時業已證稱：伊的貨是從陽明山來的，被告李駿宏的貨是他自己的，伊這次交易的毒品是從被告李駿宏那裏拿，被告李駿宏在住處交付海洛因及甲基安非他命給伊等語明確（見新北地檢署偵字卷第98頁反面），就其與被告李駿宏間有不同毒品來源乙情已有清楚陳述後，猶證稱本次交易毒品係取自被告李駿宏，堪認其就販賣予謝俊仁之毒品係由被告李駿宏販入之事實並無誤認之情形，是被告李駿宏有透過被告李祥泰販賣海洛因及甲基安非他命予謝俊仁之行為至為明顯，證人李祥泰於本院審理時翻異前詞，顯係為被告李駿宏脫免罪責之避重就輕說法，難認可採。

㈢又一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其透過販入販出間之各種「價差」或「量差」或「純度」，而有從中賺取牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。被告李駿宏為智識正常之成年人，對於毒品價昂，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，且其與謝俊仁間並無特殊情誼或至親關係，其費心自甘承受重典，涉險販賣第一級毒品海洛因及第二級甲基安非他命毒品予謝俊仁，堪認確有從中牟利之意圖甚明。

三、綜上所述，被告李駿宏與被告李祥泰共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命、被告李祥泰販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行均事證明確，應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠查海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款所列管之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告李祥泰、李駿宏就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪、同條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告李祥泰就事實欄

一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告李祥泰、李駿宏以一販賣行為同時觸犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告李祥泰、李駿宏就前開販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告李祥泰就其所犯販賣第一級毒品及販賣第二級毒品犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡刑之加重：被告李祥泰、李駿宏前受有如事實欄一所示之有期徒刑執行情形，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可稽，被告李祥泰、李駿宏於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，均應論以累犯，依刑法第47條第1 項規定加重其刑。惟事實欄一、㈠所示販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑及無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定，均不得加重，爰僅就得併科罰金刑部分加重其刑。

㈢刑之減輕：

⒈按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，除限以所犯為該條例第4 條至第8 條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用（最高法院99年度台上字第7050號判決意旨參照）。又該條規定係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第6608號判決意旨參照）。查被告李祥泰於偵查及本院審理中業已就其所犯事實欄一、㈠及㈡所示之販賣第一級、第二級毒品犯行為坦認之供述，已如前述，揆諸前揭法律規定及說明，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。

⒉又按販賣第一級毒品係法定刑為死刑或無期徒刑之罪，其罪刑均甚為嚴峻，然縱同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有係大盤毒梟者，亦有屬中、小盤商者，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則。查被告李祥泰、李駿宏就事實欄一、㈠部分所為之販賣第一級毒品犯行固應非難，惟其販賣海洛因所得利益僅3,000 元，尚非甚鉅，其等惡性及犯罪情節有別於大盤毒梟鉅額高價謀利之交易模式，因一時貪念，致罹法定刑為死刑或無期徒刑之重典，情輕法重，如遽論科以此重典，不免過苛，有傷人民之法律情感，故就被告李祥泰、李駿宏此等部分之犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪以憫恕，認縱使科以法定最低刑度，猶嫌過重，爰均依刑法第59條規定酌減其刑。

⒊至被告李祥泰所犯本案販賣第二級毒品罪之目的、動機、手段及情節等，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，其犯罪當時，殊難認另有特殊原因、環境或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，再審酌甲基安非他命於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，另較諸販賣第一級毒品之法定刑非死刑即為無期徒刑之嚴峻，販賣第二級毒品之法定刑顯屬較輕，且被告李祥泰所犯販賣第二級毒品犯行，業已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減輕其刑，就被告李祥泰本案販賣第二級毒品犯行，於法定刑度內量刑，核無過重之情形，爰不依刑法第59條規定酌減其刑，被告李祥泰之選任辯護人執此請求酌減其刑云云，尚無可採。

㈣被告李祥泰就事實欄一、㈠所為販賣第一級毒品罪部分，除法定刑為死刑及無期徒刑部分外，應依刑法第71條第1 項、第70條規定先加後遞減之；被告李駿宏就事實欄一、㈠所為販賣第一級毒品罪部分，除法定刑為死刑及無期徒刑部分外，及被告李祥泰就事實欄一、㈡所為販賣第二級毒品罪部分，均應依刑法第71條第1 項規定先加後減之。

㈤至被告李祥泰之選任辯護人辯護稱：被告李祥泰有供出毒品上游云云，且被告李祥泰偵訊及本院審理時曾供稱其販賣予謝俊仁的毒品是被告李駿宏的，伊販賣給林俊男的毒品來源為楊清山云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之相關資料（例如上手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），使有調查或偵查犯罪職權之公務員因而對之發動調查或偵查並進而破獲者而言。申言之，被告「供出毒品來源」，與檢警人員對之發動調查或偵查並因而破獲之間，必須具有先後且相當之因果關係；若被告供出毒品來源者之前，檢警人員已依其他確切證據合理懷疑其所供毒品來源之人涉案，則嗣後之查獲與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後且相當之因果關係，自與上開規定減刑之要件不合（最高法院99年度台上字第5483號、99年度台上字第5293號判決意旨參照）。被告李祥泰雖於偵訊時供稱其販賣予謝俊仁的毒品來源係被告李駿宏，惟此情於警方對被告李祥泰實施通訊監察時，業已為檢警知悉並監控中，有前開如附表所示通訊監察譯文在卷可稽，是被告李祥泰此部分之供出毒品來源，與檢警人員對被告李駿宏發動偵查或偵查並因而查獲之間，並無先後且相當之因果關係；另檢警並未因被告李祥泰之供述而查獲楊清山，亦有新北地檢署104 偵564 號字第350494號函覆附卷可憑（見本院訴字卷第180 頁），均與上開毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定不合，無從依該條項規定減輕其刑。

㈥爰審酌被告李祥泰、李駿宏明知第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均足以殘害人之身體健康，竟為一己之私利而販賣予他人，危害社會治安及國民健康甚深，惟兼衡其等販賣之次數與所獲利益非鉅，暨其等犯罪之動機、目的、手段及於本院審理時自陳之智識程度、經濟及家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告李祥泰部分定其應執行之刑，以示懲儆。

五、沒收：

㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號判決意旨酌參）。又本條項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議㈡意旨亦可參照）。而查，就事實欄一、㈠所示毒品交易所得5,500 元部分，證人謝俊仁雖於本院審理時證稱：被告李祥泰後來有跟伊收，但伊好像沒有付云云（見本院訴字卷第165 頁反面），惟其於偵訊時業證稱：後來被告李駿宏出事情了，還是由被告李祥泰來向伊收錢等語（見臺北地檢署他字卷第41頁），且被告李祥泰於警詢及偵訊時迭供稱交易後有向謝俊仁收錢等情（見臺北地檢署他字卷第126 頁正反面；新北地檢署偵字卷第126 頁反面），均未曾提及該毒品交易價金5,500 元並未實際支付，復參之證人謝俊仁於本院審理時就該次交易情節有維護被告之情形，如前所述，證人謝俊仁於本院審理時所為此部分證述，自難憑採。是事實欄一、㈠所示未扣案之販賣毒品所得5,500元、事實欄一㈡所示未扣案之販賣毒品所得1,000 元，分別為被告李祥泰販賣毒品予謝俊仁、林俊南所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告李祥泰各該罪所受宣告之主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又未扣案之搭配門號0000000000號（含SIM 卡1 枚）1 支係被告李祥泰所持有，而未扣案之搭配門號0000000000號、0000000000號行動電話各1 支（各含SIM卡1 枚）均係被告李駿宏所持有，業據被告李祥泰、李駿宏於本院審理時供承在卷（見本院訴字卷第122 頁、第273 頁反面），而該上開行動電話分係供被告李祥泰、李駿宏為本案毒品交易事宜所用之工具等情，已如前述，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告李祥泰、李駿宏各該罪所受宣告之主刑項下宣告沒收，如不能沒收時，均追徵其價額。

㈡另按共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」（最高法院96年度台上字第4662號判決意旨足資參照）。又就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272 條參照）。關於不當得利者為多數人時，因不當得利發生之債，並無共同不當得利之觀念，亦無共同不當得利應連帶負返還責任之規定。同時有多數人得利時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任。在共同犯罪，其所得財物應予沒收之時，並非共同侵權行為，而為類共同不當得利之返還，並無連帶責任之適用。按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104 年8 月11日第13次刑事庭會議決議參照）。事實欄一、㈠所示未扣案之販賣毒品所得5,500 元係被告李祥泰於被告李駿宏入監後向謝俊仁收取一節，如前所述，卷內亦無證據足認被告李駿宏有分得此部分販毒所得，是被告李駿宏既未分得財物，依上揭說明，自無從宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第55條、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官何國彬到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。