臺灣新北地方法院105年度訴字第1200號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 105年度訴字第1200號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

呂紹華

選任辯護人

陳俊成律師（財團法人法律扶助基金會）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第27210 號），本院判決如下：

主文

事實

一、呂紹華明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之方式、金額及數量，販賣甲基安非他命與鍾文俠2 次、林明賜1 次及鄭忠偉1 次。經警針對呂紹華所使用門號0000000000號行動電話實施通訊監察而悉上情。

二、案經內政部警政署國道公路警察局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、證據能力之說明：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被告呂紹華之辯護人於本院行準備程序時，就檢察官所提證據之證據能力，代被告表示均同意有證據能力（本院卷第44頁反面），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。

（二）至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

二、認定事實所憑證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中坦承不諱（本院卷第43頁反面至第44頁、第65頁），且查：

（一）附表一編號1 、2 部分，核與證人鍾文俠於警詢及偵查中證稱略以：編號46通訊監察譯文，是我於民國104 年11月13日，在我桃園市大園區新興路住處附近洗衣店，以新臺幣（下同）2,000 元代價，向被告購買甲基安非他命，但我回去之後發現被告沒有給我足夠的量，所以我後來打電話跟被告反應數量不夠；編號72、74通訊監察譯文，是我於104 年11月17日15時25分許，在我桃園市大園區新興路住處附近洗衣店，以1,500 元代價，向被告購買甲基安非他命等語情節相符（臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第23305 號卷〔下稱偵卷〕第31頁、第145 頁），且有卷附通訊監察譯文（編號46、72、74）1 份及本院104 年聲監字第2349號通訊監察書1 份在卷可稽（偵卷第18至19頁、第93至94頁）。

（二）附表一編號3 部分，據被告於警詢中供承：編號40、41通訊監察譯文是林明賜要以2,000 元跟我買甲基安非他命，我們約在三峽，我有拿甲基安非他命給林明賜，但林明賜沒有給我錢等語在卷（偵卷第8 頁），核與證人林明賜於警詢及偵查中證稱略以：編號40、41通訊監察譯文，是我在三峽以2,000 元向被告購買甲基安非他命，被告有給我約2 公克甲基安非他命，並讓我先欠錢等語情節大致相符（偵卷第39頁、第130 至131 頁），且有卷附通訊監察譯文（編號40、41）1 份及本院104 年聲監字第2349號通訊監察書1 份在卷可稽（偵卷第20頁正反面、第93至94頁）。

（三）附表一編號4 部分，核與證人鄭忠偉於警詢及偵查中證稱略以：編號92至97、101 通訊監察譯文，是我打電話聯絡被告要以3,000 元購買3 公克的甲基安非他命，我們原本約在三峽介壽路的國小交易，後來因為被告在躲警察，我們改在桃園市大溪區員林路之碧雲天汽車旅館見面交易，被告原本要拿3 公克給我，後來只有拿1.5 公克給我，我把2,000 元交給被告，還欠1,000 元，之後我秤重發現被告給我的毒品只有1.5 公克，所以我有打電話跟被告說等語情節相符（偵卷第56頁、第108 頁），且有卷附通訊監察譯文（編號92至97、101 ）1 份及本院104 年聲監字第2349號通訊監察書1 份在卷可稽（偵卷第28頁反面至第29頁反面、第93至94頁）。

（四）查，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。本案被告為智識正常之成年人，對於毒品甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，其販賣甲基安非他命給非屬至親故交之鍾文俠、林明賜及鄭忠偉以牟利之行為，核與前述常情並無悖離，復查無反證足認被告係另基於某種非圖利本意之關係所為，足認被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，主觀上均具有營利之意圖，至為灼然。

（五）又被告於本院準備程序中自承：（附表一編號1 、2 部分）我跟鍾文俠說所賣毒品重量約1 公克多，但實際上只有差不多0.5 公克；（附表一編號4 部分）我口頭上跟鄭忠偉說要交易3 公克，但實際上我只有拿1.5 公克給他等語在卷明確（本院卷第43頁反面至第44頁）。衡酌被告為本案毒品出售者，較買方更能確知所交易毒品實際重量，因認被告所述較為可採，是就起訴書附表所載各次販賣重量予以更正如附表一所示，併此陳明。

（六）綜上所述，足認被告上開任意性自白與事實相符，可以採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪：按甲基安非他命依毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之規定，係屬第二級毒品，不得持有、販賣。是核被告就附表一編號1 至4 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開各罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

四、刑之加重：被告前（一）因搶奪案件，經臺灣高等法院以89年度上更(一) 字第680 號判處有期徒刑2 年8 月確定，於91年4 月9日假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑1 年4 月又13日；（二）因贓物案件，經本院以93年度易緝字第217號判處有期徒刑7 月確定；（三）因搶奪案件，經本院以93年度訴緝字第263 號判處有期徒刑3 年，經臺灣高等法院以94年度上訴字第1394號判決上訴駁回確定；（四）因竊盜案件，經本院以93年度易緝字第218 號判處有期徒刑1 年2 月確定；（五）因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以93年度訴字第1546號判處應執行有期徒刑5 年5 月，罰金15萬6,000 元，經臺灣高等法院以94年度上訴字第2861號、最高法院以95年度台上字第1082號均判決上訴駁回確定；（六）因違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度訴字第50號判處有期徒刑10月確定；（七）因竊盜案件，經本院以94年度簡字第3927號判處拘役59日確定，上開（二）至（七）案件之刑，經本院以96年度聲減字第4557號裁定減刑並就有期徒刑部分定應執行有期徒刑9 年，罰金15萬元確定（其中拘役減為29日確定），嗣與前揭（一）案件所餘殘刑1 年4 月又13日接續執行（拘役部分依刑法第51條第10款但書規定不執行），於93年8 月12日入監，102 年5 月7 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於103 年2 月13日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為已執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之4 罪，均為累犯，除就無期徒刑部分不得加重外，餘皆應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

五、刑之減輕：

（一）附表一編號3 部分：按毒品危害防制條例第17條第2 項規定犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。本案被告於警詢時坦承確有附表一編號3 所示販賣甲基安非他命與林明賜之事實明確在卷，復於本院審理時自白此部分販賣毒品犯行不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕。

（二）附表一編號1 、2 、4 部分：

1.辯護人固為被告辯護稱：被告就本案犯行於偵查及審判中均自白，應得適用減輕規定等語（本院卷第68頁），惟查：

⑴按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院104 年度台上字第399 號判決意旨參照）。

⑵查，被告於警詢時辯稱：編號46通訊監察譯文（即附表一編號1 部分），是我請鍾文俠施用甲基安非他命，我從未向鍾文俠收過錢；編號72、74通訊監察譯文（即附表一編號2 部分），是我有在桃園市大園區洗衣店拿甲基安非他命給鍾文俠，但我從來沒有向他拿錢過，他只是想從我這邊拿一些甲基安非他命去吸食，他之前會拿一些生活費給我，我不是要跟他買賣毒品；編號92至97通訊監察譯文（即附表一編號4 部分），是我在電話中騙鄭忠偉要拿半兩甲基安非他命給他，我是要騙鄭忠偉錢，我們約在新北市三峽區介壽國小附近萊爾富見面，我沒拿甲基安非他命給他，鄭忠偉也沒拿錢給我，後來我們改約在桃園市大溪區某汽車旅館見面，我拿一些甲基安非他命給鄭忠偉吸食，他沒有給我錢云云（偵卷第8 頁至第9 頁反面），足認其於警詢中或辯稱無償轉讓、所收取金錢無對價關係或係詐取金錢，並未坦承販賣毒品犯行。又本案檢察官雖未訊問被告即行起訴，然被告於警詢中，既經員警提示各該通訊監察譯文，使被告得有辯明犯罪嫌疑與自白犯罪之機會，自屬已足，難謂須依案件進度反覆詢問，使之得以視調查所得證據，決定是否獲取減刑寬典處遇機會之必要（最高法院105 年度台上字第2787號判決意旨可參），揆諸上開說明，難認被告就附表一編號1 、2 、4 部分得適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕規定，是辯護人此部分主張，尚難憑採。

2.惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；而販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑、7 年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所涉販賣第二級毒品之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查，被告就附表一編號1 、2 、4 部分，販賣第二級毒品犯行對象僅有2 人，每次販賣數量及獲取報酬均屬非鉅，助長毒品擴散程度尚屬有限，其情節與大量走私、販賣之毒梟相比，尚屬輕微，倘處以法定最低刑度，衡以一般社會觀念，顯然失衡，有情輕法重之嫌，認其犯罪情狀於在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，是就附表一編號1 、2 、4 所示販賣第二級毒品部分，均依刑法第59條規定酌減其刑。至附表一編號3 部分，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，其最低刑度為有期徒刑3 年6 月，較其販賣第二級毒品對社會風氣及治安之危害程度，已無情輕法重之情形，是附表一編號1 部分爰不再依刑法第59條規定遞減其刑，附此敘明。

（三）被告本案所犯4 罪有上開刑之加重及減輕情形，均應依法先加後減之。

六、科刑：審酌被告除有前揭構成累犯之論罪科刑及執行完畢情形外，另有竊盜、搶奪、施用毒品等犯罪前科紀錄之品行，素行非佳（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），其深知毒品對人體身心健康有莫大之戕害，竟從事本件販賣毒品犯行，戕害他人之身心健康，擴大毒品危害範圍，更加深對社會之危害，兼衡其自陳僅具國小畢業學歷，先前從事鐵工，需撫養就讀大學之子女等生活狀況（本院卷第65頁），暨犯罪動機、目的、手段，末念其於本院審理時尚知坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，分別量處如附表三「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行刑如主文第1 項所示，以資懲儆。

七、沒收：刑法於104 年12月30日修正公布，於105 年7 月1 日施行，修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並於第2 條第2 項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律（毋庸為新舊法比較）；又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3 增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」，明白揭示後法優於前法之原則。毒品危害防制條例第19條規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3 施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，毒品案件中關於供犯罪所用之物之沒收，應優先適用毒品危害防制條例第19條規定，至其餘之沒收，則回歸適用刑法沒收之規定。從而，依105 年6 月22日修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，依修正後刑法第38條第4 項追徵其價額；而販賣毒品之所得，則應回歸修正後刑法第38條之1 規定諭知沒收，並依修正後刑法第38條之1 第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經查：

（一）供販賣毒品所用之物：未扣案門號0000000000號行動電話1 具（含晶片卡1 枚），係被告用以聯絡本案販毒所用，有前述通訊監察譯文可證，依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應諭知沒收，併依修正後刑法第38條第4 項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）販賣毒品所得：

1.本案被告就附表一編號1 、2 、4 所示販賣毒品犯行，實際上各獲有犯罪所得（詳如附表一「販賣金額」、「販賣方式」欄所載），且均未扣案，應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告所犯各該犯行之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2.至附表一編號3 ，林明賜係以賒欠對價2,000 元之方式，向被告購買甲基安非他命乙節，業據被告於警詢及本院審理時、證人林明賜於警詢及偵查時分別供陳明確（偵卷第8 頁、第39頁、第131 頁；本院卷第43頁反面）；附表一編號4 部分，被告雖與證人鄭忠偉約定毒品交易價格為3,000 元，然被告實際上僅先收取2,000 元，此據被告及證人鄭忠偉供明於卷（偵卷第108 頁；本院卷第44頁），是就證人林明賜、鄭忠偉所賒欠之3,000 元及1,000 元，並非被告實際獲取之犯罪所得，是此部分爰不予宣告沒收或以其財產抵償，附此敘明。

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表二所示時、地，以附表二所示方式，販賣如附表二所示第一級毒品海洛因與林明賜（即起訴書附表編號四），因認被告該次所為，涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。再按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

三、本件公訴人認被告於附表二所示時、地，所涉販賣第一級毒品之罪嫌，無非係以被告於警詢之供述、證人林明賜於警詢及偵查中之證述及相關通訊監察譯文等，為其主要之論據。訊據被告則堅決否認有何公訴人所指上述犯行，辯稱：當時因為我未婚妻罹患敗血症，車上放了很多醫療用品，我未婚妻喜歡吃糖，我買了一整盒葡萄糖，附表二部分我是拿葡萄糖充當海洛因賣給林明賜，因為我未婚妻生病，我把錢先拿去用，事後我有跟林明賜道歉，把錢還給他，我沒有賣海洛因給林明賜等語（本院卷第44頁、第65頁反面）。辯護人則為被告辯以：附表二部分，被告因當時未婚妻罹患重病亟需用錢，而以葡萄糖佯裝海洛因交付給林明賜，被告主觀上係基於詐欺之意圖，證人林明賜於警詢、偵訊時提及被告所交付毒品有臭屎味，通訊監察譯文亦顯示證人林明賜質疑被告所交付者是否為海洛因，足認被告此部分並無販賣第一級毒品行為等語（本院卷第66頁、第68頁）。經查：

（一）被告於警詢時陳稱：編號76至78通訊監察譯文是證人林明賜要跟我拿海洛因，我貪圖他的錢，會有雞屎味是因為我實際上拿葡萄糖給他，我後來有向他道歉，並還他1,500元等語（偵卷第9 頁）；於本院準備程序時則稱：因為我未婚妻罹患敗血症，我拿葡萄糖充當海洛因騙證人林明賜的錢，當天我是開車載我朋友「阿義」一起去找證人林明賜，我把糖粉裝在夾鏈袋，由「阿義」從副駕駛座車交給證人林明賜並收取1,500 元，再將錢轉交給我。事後我有用另一支電話跟證人林明賜道歉，並把錢還給他等語（本院卷第44頁）。綜觀被告上開所述，其就附表二所示交易係以葡萄糖佯裝毒品海洛因，藉此騙取證人林明賜所交付價金，惟事後有向證人林明賜致歉並歸還所收取價金等節，前後供述一致。

（二）證人林明賜於警詢中證稱：編號75至78通訊監察譯文，是我要跟被告相約，被告跟朋友開車拿以夾鏈袋包裝、約0.3 公克海洛因1 包給我，我拿1,500 元給他乘客座的朋友，我試過以後發現毒品有臭屎味，不知道參雜什麼東西，我叫被告拿過來我看看，被告說要補給我，但又是一樣的東西，我不要，就退還給他，他退1,500 元給我等語（偵卷第39頁反面）；於偵查中證稱：編號76至78通訊監察譯文是我要向被告購買海洛因，我們約在我三峽區中正路住處前附近見面交易，被告開車過來，副駕駛座坐了一位成年男子，該男子拿出一包用衛生紙包住的夾鏈袋，裡面大約有0.3 公克左右的海洛因，我看了被告一眼，就將錢交給坐在副駕駛座的男子，他們就離開了。後來我回去用的時候發現海洛因有臭屎味，所以有打電話給被告反應，被告跟我約當天再見面要換給我，但拿來的還是一樣，我不要，被告就把1,500 元退給我，我也把下午拿到的退還給被告等語（偵卷第130 頁）；於本院審理時則證稱：我跟被告購買海洛因，被告跟被告朋友去我家附近，由被告朋友拿了1 包東西給我，我拿回家發現豬屎味很重，就打電話問被告，當天被告就再去我家，要再給我1 包東西，但因為那個東西跟第一次一樣，我沒有拿，被告就把1,500元還給我等語（本院卷第60至63頁）。綜觀證人林明賜歷次所述，其對於與被告相約交易海洛因前後經過，包括其交付價金金額、交易時有何人在場、由何人交付標的物與其、其收受後是否察覺有異、嗣後有無向被告反應、其與被告最後就該次交易處理情形，前後證述情節相合，且與被告上開供述內容互核一致。

（三）觀諸卷附證人林明賜持用門號0000000000號行動電話與被告所使用門號0000000000號行動電話間之相關通訊監察譯文所示（偵卷第25頁至第27頁反面）：104 年11月18日12時59分20秒許，證人林明賜聯絡被告表示「我要那個的啦」，被告要求「你可以先拿1,500 給我嗎？我真的都沒有錢」，證人林明賜應允後，雙方即相約在證人林明賜住處附近見面交易（編號76）；同日13時34分19秒許，被告致電證人林明賜表示其即將抵達，要求證人林明賜至其住處對面見面交易（編號77）；同日14時4 分29秒許，證人林明賜復聯絡被告質疑「有臭屎味」、「粉摻那麼多」等語，被告再與證人林明賜相約見面（編號78）；同日14時14分23秒許，被告聯絡證人林明賜表示要上高速公路，確認證人林明賜在住處等待（編號79）；同日14時31分35秒許，被告又致電表示其即將抵達證人林明賜住處（編號80）。可知上開被告及證人林明賜稱渠等見面交易後，證人林明賜察覺交易標的物有惡臭，被告即再與證人林明賜相約見面處理等情，確有所據，堪信為真。

（四）依前揭被告供述、證人林明賜證述內容及通訊監察譯文，可知被告與證人林明賜於附表二所示時、地交易後，證人林明賜對被告所交付之物甚有疑義。倘該物主要成分確為海洛因，僅係品質不純或數量不足，應不至於造成如此惡臭之氣味，甚且完全無法施用。足徵證人林明賜所收受者與預期交易之毒品海洛因間，確具有極大差異，導致被告與證人林明賜完成交易後，事後又逕行退款並取回原物。是被告辯稱其交付與證人林明賜之物，事實上並非海洛因等語，或非子虛。

（五）公訴意旨雖認證人未於通訊監察譯文中質疑被告為何交付糖粉，僅係質疑為何東西會有臭屎味，且粉為何摻那麼多，且證人林明賜亦證稱可明確區分糖粉與海洛因，自無可能就二者有所誤認等語（本院卷第65頁反面）。惟查，證人林明賜於警詢及偵查中均證稱：我跟被告買1,500 元的海洛因，我試過以後發現有臭屎味，不知道參雜什麼東西，所以有打電話跟被告反應，被告跟我約當天晚上要換給我，但拿來的東西還是一樣，所以我就不要了等語（偵卷第39頁反面、第130 頁），足徵證人林明賜確對於被告所交付之物成分有所懷疑。而證人林明賜僅為一般施用毒品之購毒者，並非具有專業檢驗設備之鑑定機關，本無從完全確定所購買之物是否全為糖粉、一絲半毫不含海洛因成分，是證人林明賜於電話聯絡被告時，僅保守提出質疑，詢問為何交易物有惡臭，是否並非單純海洛因而摻雜過多其他物質，難認與常情有悖。又證人林明賜於警詢及偵訊時所述，雖不乏提及「我試過以後發現『毒品』有臭屎味」、「『海洛因』我退還給他」、「他的『海洛因品質不好』」、「『海洛因』中有臭屎味」、「我也把下午拿到的『海洛因』還給呂紹華」等語（偵卷第39頁反面、第130 頁），而以「海洛因」或「毒品」指稱其收受之交易物，然此容係因證人林明賜原欲向被告購買海洛因，於筆錄製作問答脈絡下，口語上暫論所收受之物為「海洛因」，尚難憑此作為認定被告所交付者事實上是否為第一級毒品海洛因之依據。

（六）公訴意旨另認被告不會拿全葡萄糖冒充海洛因，否則馬上就會被發現，而無法如被告所述方式獲取金錢等語（本院卷第65頁反面）。惟本案依被告、證人證述及通訊監察譯文可知，證人林明賜向被告所收取之物，與原本預期購買之海洛因，二者質地、氣味顯然差距甚大，且從上開通訊監察譯文可知，證人林明賜與被告第一次見面交易後，約半小時後即刻打電話向被告反應交易物有惡臭，被告是否係因一時急用，無暇顧及證人林明賜是否會立即發現，仍執意以粗糙方式先行騙取證人林明賜金錢，實未可知。況本案依卷附編號77通訊監察譯文可知（偵卷第25頁反面），被告與證人林明賜係約在路邊交易，而衡諸一般毒品交易常情，雙方倘相約於公共場所進行交易時，為避免交易時間過長遭旁人察覺，交易多力求迅速，大多一手交錢一手交貨完成交易後，各自率即離去，是被告既係相約於馬路上交易，應可預料證人林明賜當不至現場驗貨，縱證人林明賜事後發覺，被告仍可先行取得買賣價金暫緩急需，是尚難率論被告所為有違常情，據此認被告所辯顯不可採。

（七）按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1.、2.販賣罪之著手，至於3.之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手，固有最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議內容可參。惟查，被告與證人林明賜於附表二所示時、地見面前，雖有先以電話討論毒品交易價格、數量及地點之行為，此有相關通訊監察譯文（編號76、77）在卷可稽（偵卷第25頁正反面），然被告既辯稱其自始即係基於詐欺證人林明賜之意思，且本案尚難認定被告所交付證人林明賜之物確為毒品海洛因，已如前述，卷內復無其他積極證據足認被告與證人林明賜於電話商議時，原係基於販賣毒品之意思，嗣始變更為詐欺犯意，自亦無從以被告曾佯與證人林明賜商議毒品交易情事，遽認被告已著手販賣毒品，而認被告涉有販賣第一級毒品未遂罪嫌，附此敘明。

（八）綜上所述，公訴人指訴被告涉有附表二所示販賣第一級毒品犯嫌，為被告予以否認，而依卷附證人林明賜證述內容及通訊監察譯文，尚無從認定被告交付證人林明賜之物品確為海洛因。是本院認依公訴人所提全部證據，尚不足使本院形成被告涉犯第一級毒品海洛因犯行之有罪心證，本案仍存有合理懷疑，不能僅以推測或擬制之方法，為被告有罪之認定，揆諸前揭規定及說明，應認被告此部分犯行屬無法證明，自應為被告無罪之諭知，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、修正後毒品危害防制條例第19條第1 項，修正後刑法第2 條第2 項、刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、修正後刑法第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官吳文正偵查起訴，由檢察官李佳穎到庭執行公訴。