臺灣新北地方法院105年度審訴字第568號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　105年度審訴字第568號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

郭耀仁

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(105年度偵字第4317號、105年度毒偵字第1081號)，被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改行簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、郭耀仁基於持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安他命之犯意，於民國105年1月21日17時許，在新北市三重區自強路某網咖內，向真實姓名年籍不詳綽號「小胖」之成年男子，以新臺幣（下同）3萬元之價格購得第一級毒品海洛因11包（總淨重41.15公克，驗餘總淨重41.07公克，總純質淨重17.84公克）及第二級毒品甲基安非他命7包（總淨重5.26公克，驗餘總淨重5.23公克），而持有之。又於105年1月21日17時許，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在其友人王偉仲位於新北市○○區○○街00巷0弄0○0號8樓之住處內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；於施用前開毒品後，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日17時43分許，員警持本院搜索票至新北市○○區○○街00巷0弄0○0號8樓執行搜索時當場查獲，並扣得海洛因11包（起訴書誤載為12包，理由詳後述）、甲基安非他命7包、電子磅秤1臺、分裝袋1包(內含10只)、注射針筒2支，復採集郭耀仁尿液檢體送驗，檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因均陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案被告郭耀仁所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、施用第二級毒品之罪，均非死刑、無期徒刑或最輕本刑有期徒刑3年以上之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，且於準備程式進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程式之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭認為適宜，乃依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官進行簡式審判程式，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊及本院審理時自白不諱，並有本院105年聲搜字第157號搜索票、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年2月16日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：094313號）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1份、搜索現場照片10張、扣案物品照片25張在卷可稽，且有第一級毒品海洛因11包（總淨重41.15公克，驗餘總淨重41.07公克，總純質淨重17.84公克）、第二級毒品甲基安非他命7包（總淨重5.26公克，驗餘總淨重5.23公克）、電子磅秤1臺、分裝袋1包(內含10只)、注射針筒2支，扣案可佐。又上開扣案之粉塊狀檢品1包及粉末檢品10包（扣押筆錄暨扣押物品目錄表及起訴書雖均記載扣案之海洛因為12包，惟鑑驗時拆封檢視實際數量為11包，此有本院辦理刑事案件電話記錄查詢表1份附卷可參），經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，均確含有海洛因成分（總淨重41.15公克，驗餘總淨重41.07公克，總純質淨重17.84公克），此有該局105年2月25日調科壹字第00000000000號毒品鑑定書1份在卷可稽；另扣案之白色透明晶體檢品7包，經送請臺北市政府警察局鑑定結果，均確含有甲基安非他命（總淨重5.26公克，驗餘總淨重5.23公克），此有該局105年北市鑑毒字第040號鑑定書1份存卷可查，足認被告之自白與事實相符，應堪採信，是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告前因施用毒品案件，分別經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及論罪科刑之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於觀察、勒戒及強制執行執行完畢後5年內，曾因施用毒品經法院判處罪刑後，進而再犯本件施用毒品罪行，揆諸上開法條之規定，應依法追訴，本院自得依法論罪科刑。再按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。

四、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，依法不得持有及施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又其施用第一級毒品海洛因之低度行為，依上開說明，應為持有第一級毒品純質淨重10公克以上之高度行為所吸收，不另論罪；其施用前後持有第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（最高法院47年度台抗字第2號判例參照），宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；而為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，採依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年1月7日103年度第一次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前㈠因竊盜案件，經本院100年度簡字第2255號判決判處有期徒刑3月確定；

㈡因施用毒品案件，經本院100年度訴字第510號判決判處有期徒刑1年確定；㈢因施用毒品案件，經本院100年度訴字第881號判決判處有期徒刑1年，上訴後，經臺灣高等法院以100年度上訴字第3342號、最高法院以101年度台上字第374號判決均駁回上訴確定；㈣因施用毒品案件，經本院100年度訴字第2051號判決判處有期徒刑8月確定，上開㈠至㈣4案之罪刑，嗣經本院101年聲字第800號裁定合併應執行有期徒刑2年8月確定（下稱甲刑，刑期起算日期100年8月21日，指揮書執畢日期103年4月20日）；㈤因竊盜案件，經本院100年度易字第4321號判處有期徒刑8月、8月、8月、8月、8月，應執行有期徒刑1年2月，上訴後，經臺灣高等法院以101年度上易字第934號判決駁回上訴確定（下稱乙刑，刑期起算日期103年4月21日，指揮書執畢日期104年6月20日），上開甲刑、乙刑經接續執行，於甲刑執行完畢後之103年7月10日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑9月又25日，現入監執行中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告雖於103年7月10日縮短刑期假釋出監後，有於假釋期間另故意更犯他罪而經撤銷假釋之情形，然前開接續執行中應先予執行之甲刑部分既已執行期滿（指揮書執畢日期103年4月20日），揆諸前開說明及決議意旨，被告前案徒刑執行完畢日期即為103年4月20日，則被告於五年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命分別屬列管之第一級毒品、第二級毒品，竟仍漠視法令之禁制而持有、施用，所為實有不該，惟念其犯後坦承犯行，暨其犯罪之動機、目的、所生危害，以及持有之毒品數量、國中畢業之智識程度、入監前從事理貨工作、時薪約140元之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之刑諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。

五、扣案之第一級毒品海洛因12包（鑑驗拆封檢視實際數量為11包）、第二級毒品甲基安非他命7包，分屬第一級毒品、第二級毒品，且係供被告犯本案持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪、施用第二級毒品之罪之物，業據其供明在卷，而海洛因、甲基安非他命為細微結晶或粉末，部分必已沾附於外包裝袋上，若欲完全析離，雖非不可能，但此舉對毒品危害防制政策之施行，並無特殊助益，且徒費執行之成本，是外包裝袋應視同毒品，除須扣除鑑驗用罄無從再予處置部分外，不問屬於犯人與否，均應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，以符執行之實際。扣案之電子磅秤1臺、分裝袋1包(內含10只)及注射針筒2支，均為被告所有，供其分別犯本案犯行所用之物，此業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款、第3項規定，於各該主文項下宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第3項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條、第41條第1項前段、第50條第1項第1款、第38條第1項第2款、第3項，判決如主文。

本案經檢察官洪松標偵查起訴，由檢察官陳豐年到庭執行公訴。

附錄本判決論罪之法律條文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。