臺灣新北地方法院106年度審訴字第94號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 106年度審訴字第94號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

翁明川

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第9164號、第10184 號），經本院合議庭裁定改行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、翁明川前於民國88年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以88年度毒偵字第1021號為不起訴處分確定。又於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內之89年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，其間歷經停止強制戒治及撤銷停止戒治，於91年9 月13日執行完畢釋放出所，刑事責任部分，經同法院以89年度桃簡字第37號判決判處有期徒刑6 月確定（已執畢，惟於本案未構成累犯）。㈠又於97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第2313號判決判處有期徒刑1 年確定。㈡另於97年間，因竊盜案件，經本院以97年度簡字第6264號判決判處有期徒刑6 月確定。㈢再於98年間，因竊盜案件，經本院以98年度易字第1594號判決判處有期徒刑10月確定。㈣復於98年間，因竊盜案件，經本院以98年度易字第981 號判決判處有期徒刑1 年2 月、1 年2 月，應執行有期徒刑2 年2 月確定。而上開㈠至㈣之數罪刑，經本院以99年度聲字第3867號裁定更定應執行有期徒刑4 年2 月確定（下稱甲案，刑期起算日期為97年9 月4 日，指揮書執行完畢日期為101 年11月3 日，於本案構成累犯，理由詳後述）。㈤又於97年間，因竊盜案件，經本院以97年度易字第3155號判決判處有期徒刑8 月、8月，應執行有期徒刑1 年2 月確定。㈥另於97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第4384號判決判處有期徒刑3 月、7 月，應執行有期徒刑8 月確定。㈦再於97年間，因竊盜案件，經本院以97年度易字第3018號判決判處有期徒刑7 月、10月，應執行有期徒刑1 年2 月，經臺灣高等法院判決上訴駁回而確定。㈧復於97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第5053號判決判處有期徒刑1 年確定。㈨更於97年間，因竊盜案件，經本院以98年度易字第254 號判決判處有期徒刑10月確定。而上開㈤至㈨之數罪刑，經本院以99年度聲字第3868號裁定更定應執行有期徒刑4 年6 月確定（下稱乙案），並與前開甲案接續執行，於104 年8 月20日假釋出監併付保護管束，嗣於105 年11月23日假釋經撤銷，尚應執行乙案殘刑。

二、詎翁明川猶不知悔改，竟分別為下列犯行：

㈠基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年10月4 日晚上11時許，在新北市蘆洲區某朋友住處內，將海洛因及甲基安非他命混合後置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣於105 年10月5 日晚上9 時32分許，因其為列管採驗人口，未準時報到，經在新北市政府警察局三峽分局，員警持檢察官核發之強制採尿許可書採集尿液，其遂於偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，主動向警察坦承上開犯行且同意採集尿液送驗而接受裁判，檢驗結果確呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，而查悉上情。

㈡復另行起意，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年10月20日晚上8 時許，在新北市○○市○○區○○街00號住處內，將海洛因及甲基安非他命混合後置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣於105 年10月21日中午12時20分許，員警徵得其同意進入上開住處搜索，當場扣得如附表二編號一所示之物，復得其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，始悉上情。

三、案經新北市政府警察局三峽分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告翁明川所涉為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序，先予敘明。

二、認定犯罪事實所憑證據及認定理由：

㈠上揭事實欄二、㈠所載犯罪事實，業經被告於警詢、本院準備程序、審理時均坦承不諱，且被告為警方採尿送驗後，經台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析/ 質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗，判定有甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：Z000000000000 號）、詮昕科技股份有限公司於105 年11月4 日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（尿液檢體編號：Z000000000000 號）各1 紙附卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署105 年度毒偵字第10184 號卷《下稱第10184 號卷》第9 頁、第11頁），復有臺灣新北地方法院檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書1 紙附卷足憑，是被告上開任意性自白核與事實二、㈠所載犯罪事實相符，堪予採信。

㈡上揭事實欄二、㈡所載犯罪事實，業經被告於本院準備程序、審理時坦承不諱，且被告為警方採尿送驗後，經台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析/ 質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗，判定有甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：L0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司於105 年11月1 日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：L0000000號）各1 紙附卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署105 年度毒偵字第9164號卷第24頁、第69頁），復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局三峽分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、查獲現場暨扣案物外觀照片7張附卷足憑，並有如附表二編號一所示之物扣案可佐，是被告上開任意性自白核與事實二、㈡所載犯罪事實相符，堪予採信。

㈢按海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，根據Yong及LiK 在Bulletinon Narcotics所發表之報告，施用嗎啡、海洛因等藥物後1 小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分。至於施用多久後仍可檢出相關成分，依據Cone及Welch 發表於Journal of Analytical Toxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg 及6mg 之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.4 至4.2 小時，最久者不超過8 小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時；又依據Clarke's Analysis of Drugs and Poisons第3 版記載，施用甲基安非他命能快速吸收，甲基安非他命於人體之半衰期約為9 小時，施用後24小時內，約有施用劑量之70% 由尿中排出，其中約43%以甲基安非他命原態排出，5%以安非他命排出，一般可檢出之最長時間為1 至5 天，分別業據行政院衛生署管制藥品管理局（現更名衛生福利部食品藥物管理署）90年5 月4 日管檢字第93902 號、96年6 月25日管檢字第0960006316號函釋在案，為本院職務上已知之事實，足認被告就事實欄二、㈠㈡所載犯罪事實之任意性自白與上開函釋所認均相符，皆堪採信。

㈣查非法施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同施用方式，海洛因與安非他命置於玻璃球內併同施用，亦可能為吸毒者吸食海洛因與安非他命方式之一，國內確有將海洛因及安非他命或甲基安非他命混用之案例，行政院衛生署管制藥品管理局94年12月21日管檢字第0940013929號函闡釋甚明。而被告於本院準備程序中均供稱：伊是同時施用海洛因、甲基安非他命等語，所述與上揭函文闡述之學理無違，復無其他積極證據可供證明被告為事實欄二、㈠㈡所載犯行時，確為分別施用海洛因及甲基安非他命，本於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應採對被告有利之判斷，足認被告上開供述情節，尚屬可信。

㈤再依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，有最高法院95年第7 次、97年第5 次刑事庭會議決定意旨可資參照。經查，被告本案施用毒品犯行距第一次觀察勒戒執行完畢釋放時雖逾5 年，惟其於該次釋放後未滿5 年，已曾另再犯施用毒品罪，揆諸毒品危害防制條例第20條、第23條立法意旨所示，本案犯行自應逕予追訴處罰。

㈥綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行均堪認定，皆應予依法論科。

三、論罪科刑之理由：

㈠核被告就事實欄二、㈠㈡部分所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪、同條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。且被告為事實欄二、㈠㈡所載施用海洛因犯行前而持有海洛因，及為事實欄二、㈠所載施用甲基安非他命犯行前而持有甲基安非他命，及為事實欄

二、㈡所載施用甲基安非他命犯行前、後而持有甲基安非他命等低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。又被告就事實欄二、㈠㈡部分，均係以一施用行為同時觸犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，均為想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重之施用第一級毒品罪處斷。另公訴意旨雖認被告就事實欄二、㈠㈡所為，均係分別施用海洛因及甲基安非他命，各應予分論併罰，惟查事實欄二、㈠㈡部分，被告為警查獲時所採集之尿液，經送驗結果雖同時呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，然被告於本院時供稱：伊就事實欄二、㈠㈡部分，均係將海洛因、甲基安非他命混合後置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用之等語。而此抗辯如上所述，並非全不足採，故認被告係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，從一重以施用第一級毒品罪論處，公訴意旨上開所認容有誤會，附此敘明。復被告所犯上開2 次施用第一級毒品犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡又按㈠二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2 號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。㈡裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨（錄自立法院公報83第146 、147 頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明㈠）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，有最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議可資參照。經查，事實欄所載甲案、乙案接續執行後，因被告符合相關假釋規定，並已達最低執行期間，遂於104 年8 月20日縮短刑期假釋出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，惟前開接續執行中先予執行之甲案既已於101 年11月3 日執行期滿，揆諸上述決議意旨，被告於甲案執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，皆為累犯，各應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，起訴書漏未論以累犯，應予補充。次按刑法第62條所謂發覺，須有偵查犯罪權之機關或人員對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，有最高法院72年台上字第641 號判例意旨可資參照。且按刑法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。而向該管公務員自承其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院92年度台上字第487 號判決可資參照）。又按有裁判上一罪關係之犯罪，於全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，即發生全部自首之效力，仍應依刑法第62條前段減輕其刑（最高法院90年度台上字第5435號裁判意旨參照）。再按被告如在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定之自首要件相符，即或自首後，嗣後又與其初供不一致之陳述，甚至否認其有過失或犯罪，仍不能動搖其自首之效力（最高法院95年度台非字第20號判決意旨可資參照）。經查，事實欄二、㈠部分，被告為警強制採驗尿液時，現場並無查扣任何毒品、施用毒品工具或有其他施用毒品之徵象遭警查覺，斯時警方尚乏確切之根據對被告涉犯本件施用毒品之犯行有合理懷疑，被告遂於製作警詢筆錄時向警方主動自承有於105 年10月4 日晚上11時許，在新北市蘆洲區某朋友住處內，施用海洛因，並經採尿送驗，進而接受裁判等情（見第10184號卷第6 頁），則被告在有偵查犯罪職權之公務員發覺其犯罪前，既已向警員申述具有想像競合關係之其中一部分犯罪事實自首而不逃避接受裁判，爰依上開說明，即合於自首之要件，是就事實欄二、㈠所載犯行部分，得依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。而就事實欄二、㈡部分，因員警在上址執行搜索時，當場發現如附表二編號一所示之物而予以查扣，因而查知被告涉嫌施用海洛因、甲基安非他命犯行，堪認被告於製作警詢筆錄前，已為警知悉、掌握其有施用毒品之犯罪事實，故被告所涉事實欄二、㈡所載犯行，未符合刑法第62條前段自首之要件，附此敘明。

㈢爰審酌被告前有施用毒品案件之前科紀錄，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其前經觀察勒戒、強制戒治之治療程序及有期徒刑之執行程序後，仍未能澈底戒絕毒品，再犯本案施用毒品犯行，且同時施用兩種毒品，足見其雖經治療程序，仍未澈底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨犯罪後主動坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、所生危害、自陳國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況，及檢察官對於本案刑度表示依法審酌之求刑意見等一切情狀，各量處如附表一所示之刑，暨定其應執行之刑，以示懲儆。

㈣經查，扣案如附表二編號一所示之物（驗餘淨重0.1608公克）經鑑驗後，確含甲基安非他命成分，且係供被告為事實欄二、㈡所載犯行所剩餘之甲基安非他命，業據被告供承在卷，復有交通部民用航空局航空醫務中心105 年11月23日航藥鑑字第00000000號鑑驗書1 份附卷為憑，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定於被告所涉事實欄

二、㈡罪責項下宣告沒收銷燬。另包裝上開甲基安非他命之外包裝袋1 只，因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將外包裝袋內之毒品倒出而與外包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，外包裝袋內均有極微量之毒品殘留，足認上開外包裝袋內含有極微量之甲基安非他命而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定於被告所涉事實欄二、㈡罪責項下沒收銷燬（參最高法院95年度台上字第3739號判決意旨）。至送驗用罄之甲基安非他命，因業已滅失，爰不另予宣告沒收銷燬，附此敘明。至扣案如附表二編號二所示之物，均非被告所有，且均與本案犯行均無直接關係，卷內亦乏其他積極證據證明與本案犯行有關，自無從依法宣告沒收。又被告犯事實欄二、㈠㈡犯行所用之工具，均未經扣案，復無證據證明現尚存在，亦皆非違禁物、應義務沒收之物或價值昂貴之物，故均不予宣告沒收或追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第62條前段、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官詹啟章到庭執行職務。

附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1項、同條例第10條第2項毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。