臺灣新北地方法院106年度訴字第77號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　 106年度訴字第77號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

楊繼崴

選任辯護人

趙耀民律師

　　　　　　廖偉真律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第28459 號），本院判決如下：

主文

事實

壹、楊繼崴、蔡佩玲（另行審結）係男女朋友，共同居住在新北市○○區○○○街0 巷0 號11樓之4 處所（下稱本件處所），其二人明知具有殺傷力之改造手槍係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之槍枝，非經主管機關許可，不得販賣、持有，竟於民國105 年9 月20日凌晨0 時前之密接時日，由楊繼崴提議出售其所有之仿巴西金牛座改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000，下稱本件手槍），得款後用以補貼其二人之生活費及房租開銷，經蔡佩玲同意後，楊繼崴復以其所有之華碩廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚，下稱本件行動電話），利用網際網路連結社群網站，傳達訊息予黃彥齊，表明欲以新臺幣2 萬元販賣本件手槍，黃彥齊雖無購買本件手槍之真意，雙方仍約定於同日18時30分許，在本件處所1 樓會面，由楊繼崴、蔡佩玲帶領黃彥齊至頂樓，方由楊繼崴取出本件手槍供黃彥齊檢視，而黃彥齊則佯稱外出拿錢後再返回完成交易，楊繼崴與蔡佩玲遂前往新北市○○區○○○街0 巷0 號飲食店用餐並等候黃彥齊，而黃彥齊復於同日19時10分許帶領警方前往上述飲食店，經楊繼崴同意後執行搜索，扣得本件手槍及行動電話（另扣得不具殺傷力之子彈共2 顆），始為警查悉上情。

貳、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之認定：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本判決下列所引用之被告楊繼崴以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然被告及辯護人於本院審理中均表示無意見，迄至本院言詞辯論終結前，被告及辯護人亦未就本院所調查之證據主張有不得作為證據之情形，經本院審酌後，認為公訴人提出之上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據方法均有證據能力。

二、本件認定事實所引用之其餘非屬供述證據部分，自無上開傳聞法則之適用，然因與本案具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，故認皆具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及得心證之理由：

一、上揭共同販賣本件手槍未遂之事實，業據被告迭於警詢、偵查及本院審理時均供承不諱，核與同案被告蔡佩玲於警詢、偵查中之供述（尤其是其知悉被告與黃彥齊透過社群網站聯繫交易本件手槍，並與被告共同帶領黃彥齊至本件處所頂樓檢視本件手槍，且其二人販賣本件手槍所得係為取得生活費等詞）、證人黃彥齊於警詢時之證述情節大致相符，並有本件行動電話顯示之社群網站對話內容翻拍照片共2 張（參105 年度偵字第28459 號卷【下稱偵卷】第35至36頁）、查獲現場及物品照片共6 張（參偵卷第37至42頁）、內政部警政署刑事警察局106 年2 月24日刑鑑字第1060016603號函（扣案未經鑑定之子彈1 顆，經試射後發射動能不足，認無殺傷力）在卷可稽，以及本件手槍及行動電話扣案可憑，而扣案之本件手槍經鑑驗後，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可攻擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局105 年10月11日刑鑑字第1050092629號鑑定書1 份附卷可證（參偵卷第60至61頁），被告具任意性之自白，與上開事證彰顯之事實相合，應足採信屬實。

二、被告與蔡佩玲於案發之時同住在本件處所，蔡佩玲自始知悉被告持有本件手槍之事，經被告提議販賣本件手槍並約見證人黃彥齊後，由被告與蔡佩玲帶領證人黃彥齊至本件處所頂樓檢視本件手槍，且販賣本件手槍所得金錢，將作為被告與蔡佩玲生活費及房租開銷之用等情，觀諸前述被告、蔡佩玲之供述及證人黃彥齊之證述情節自明；又衡諸常情，果蔡佩玲無與被告楊繼崴共同販賣本件手槍之意，對此顯然違反法令、觸犯刑責之事，以雙方當時為親密交往之男女朋友，更無事證顯示彼此有恩怨、仇隙或重大之債權債務關係，實無輕率容任被告誤觸法網，而提升其二人繼續順利交往風險之動機或必要；何況，蔡佩玲於事前、事中均有出言反對甚至積極勸阻被告實行交易本件手槍之充分時間與機會，然蔡佩玲卻捨此不為，不僅知悉被告持有本件手槍並提議販賣，更陪同、參與交易之過程，顯見其二人行為之目的，無非在於藉此獲取金錢用以補貼雙方生活費及房租開銷，被告與蔡佩玲對於販賣本件手槍未遂之舉，確實朝向一致之犯罪目的，而有犯意之聯絡及行為之分擔，事實灼然。

三、綜上，本件罪證明確，被告與蔡佩玲為圖不法利益，共同販賣本件手槍未遂之犯行，洵堪認定，自應依法論罪科刑。

參、論罪科刑：

一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第5 項、第1 項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力改造手槍未遂罪（下稱本件犯行）。又被告與蔡佩玲對於本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，應以所犯罪名之共同正犯論處。再被告未經許可持有本件手槍之低度行為，應為販賣本件手槍未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告為貼補生活費及房租開銷，竟貪圖不法利益，而與無意購買本件手槍之證人黃彥齊進行交易，實因思慮未周致觸犯本件犯行，但未因而獲取實際利益，且犯後坦承本件犯行，已見悔意，本院斟酌上情，認被告犯罪情狀顯可憫恕，本件確有情輕法重之狀況，縱依未遂犯減輕後科以法定最低刑度之刑，猶嫌過重，故對被告所為本件犯行，依刑法第59條規定酌減其刑，以期刑當其罪。

三、審酌被告於案發時甫成年不久，年紀甚輕，犯罪之動機、目的，僅係貪圖販售本件手槍獲取錢財而補貼生活費及房租開銷，始共同為本件犯行，雖無專以出售槍枝維生或大量走私販售軍火藉以獲取暴利之情形，但仍有助長非法槍枝流通之虞，對社會秩序及他人生命財產仍有潛在之危害，實有不該，且被告犯後歷經偵審之過程均坦承本件犯行，犯後態度勉可，暨其素行、教育程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以資處罰。

四、查被告本件以前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此觀卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份之記載可明，素行非惡，其因一時失慮致罹刑典，惟已坦承犯錯，有所悔悟，堪認經此偵審程序之教訓，當知所警惕而足信無再犯之虞，本院審酌上情，認前揭所宣告之刑以暫不執行為適當，茲依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑4 年，以勵自新。另依刑法第74條第2 項第5 款規定，命其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200 小時之義務勞務，並依刑法第93條第1 項第2 款之規定，諭知緩刑期間付保護管束，以觀後效。

肆、沒收：扣案之本件手槍屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收；而扣案之本件行動電話為被告所有，並作為實行本件犯行所用之物，業據其坦認在卷（參本院卷第98頁），應適用刑法第38條第2 項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第5 項、第1 項、刑法第11條前段、第28條、第25條第2 項、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款、第38條第1 項、第2 項，第42條第3 項，判決如主文。

本案經檢察官蔡學誼提起公訴，由檢察官黃明絹到庭執行職務。