臺灣新北地方法院106年度訴字第742號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第742號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

陳明欽

選任辯護人

楊愛基律師（財團法人法律扶助基金會）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第18173號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳明欽明知甲基安非他命與假麻黃鹼（Pseudephedrine）分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第4 款所規範之第二級與第四級毒品之先驅原料，依法不得運輸，竟與潘偉峰、陳錦明、范立、鄧國偉、馮凱樂及真實姓名年籍不詳、綽號Raymond 之成年男子等人，共同基於運輸第二級毒品、運輸第四級毒品之概括犯意聯絡，由陳明欽先於民國94年6 月間前往紐西蘭，在潘偉峰協助下設立「聚合物科技有限公司」（Polymer Technology Ltd. ，下稱聚合物公司）與「金達公司」（Jin Da Ltd. ）等人頭公司、開立銀行帳戶、取得稅號、統一編號及租用郵政信箱，並承租倉庫以備收受輸入貨櫃，於附表所示時間，由陳明欽在中國大陸以自身擔任股東之大毅建材公司，委託報關行向紐西蘭海關報關申請輸入，再將第二級毒品甲基安非他命、含有第四級毒品假麻黃鹼成分之感冒藥「康泰克」裝櫃，利用油漆及環氧樹脂等做掩護，以其在紐西蘭所設立之上開「聚合物公司」、「金達公司」等人頭公司為收件人，自中國大陸廣東省深圳市連續運輸第二級毒品甲基安非他命3 次及第四級毒品假麻黃鹼1 次至紐西蘭；嗣因94年12月間，陳明欽前往紐西蘭準備領取附表編號4 之上開貨櫃時，該貨櫃遭紐西蘭海關搜查，陳明欽因此逃回中國大陸，改推馮凱樂前往紐西蘭，分別設立「以撒國際有限公司（Isaac International Ltd.，下稱以撒公司）」與「昌盛國際有限公司」（Prosperity International Ltd. ，下稱昌盛公司）」，承前揭運輸第二級毒品及第四級毒品之概括犯意，以相同手法，於附表編號5 、6 所示時間，以成批樹脂、水泥袋作掩護，輸入甲基安非他命96公斤與內含假麻黃鹼成分之感冒藥「康泰克」154 公斤至紐西蘭。惟遭紐西蘭警方於領櫃當場逮捕馮凱樂，進而循線查悉鄧國偉、范立及陳明欽、潘偉峰等人涉案，而於95年5 月24日陳明欽入境紐西蘭時將其逮捕羈押。嗣經紐西蘭奧克蘭高等法院於97年12月10日判處陳明欽終身監禁，經紐西蘭上訴法院駁回陳明欽之上訴確定，陳明欽於紐西蘭服刑至105 年4 月6 日獲准假釋，經紐西蘭政府於105 年7 月6 日遣送返國。

二、案經法務部調查局新北市調查處移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按「本法於中華民國人民在中華民國領域外犯前二條以外之罪，而其最輕本刑為3 年以上有期徒刑者，適用之。但依犯罪地之法律不罰者，不在此限。」，刑法第7 條定有明文。查被告陳明欽為我國人民，其為本件犯行之地點固在中國大

陸、紐西蘭境內，惟其所為係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第4 項之運輸第二級毒品、運輸第四級毒品罪，屬刑法第5 條、第6 條以外，最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，且非為犯罪地之紐西蘭所不處罰之行為，揆諸前揭法條規定，自應適用我國刑法審判，先予敘明。

二、證據能力

㈠按我國人民就同一行為，經外國確定裁判後，依本國刑事法院依刑法第9 條前段規定，適用我國刑法及相關之法律予以審判、處斷時，該外國法院之裁判書，固係外國法官依據外國法律裁判、製作，非我國公務員所作成，亦非一般業務人員基於業務過程所製作之紀錄或證明文書，惟就其作成之情況以觀，就用於證明被告已經外國法院裁判確定之待證事實時，得認其證據適格，而有證據能力。

㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。本判決後開所示之被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告陳明欽及辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，雖知上開證據資料皆為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中則未爭執上開證據資料之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議；而公訴檢察官於本院審判期日中則表示上開證據資料均有證據能力。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭事實，業據被告於偵查中及本院審理中均自白不諱（臺灣新北地方法院檢察署106 年度偵字第18 173號卷〈下稱偵查卷〉第171 頁、本院卷第71頁），並有被告入出境資料、紐西蘭奧克蘭高等法院西元2008年12月10日CRI-0000-000-000000 號判決影本、紐西蘭上訴法院西元2009年7 月30日NZCA445 號判決影本、內政部移民署105 年7 月6 日移署國際南字第1050078493號函各1 份在卷可稽（偵查卷第161 頁、第43至64頁、第65至137 頁、第139 頁），足徵被告之任意性自白核與事實相符，足以採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。

二、論罪科刑

㈠新舊法比較

⒈刑法修正部分查被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。茲本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。

⑴修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本案被告之犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，經比較新舊法之結果，新法並未較有利於被告，仍應適用舊法即行為時法。

⑵修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定，故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰，經比較新舊法結果，以修正前刑法第56條較有利於被告。

⑶修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，而修正前規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」。另同條第7 款、第8 款及第10款，於修正前後並無差異，經比較新舊法結果，以修正前刑法第51條較有利於被告。

⑷罰金刑之加減，依修正前刑法第68條，僅加減其最高度，修正後刑法第67條則規定，其最高度及最低度同加減之。就減輕而言，因修正前刑法第68條規定罰金最低度不予減輕，較諸修正後刑法第67條規定罰金最低度亦予減輕之規定，修正後之規定較有利於被告。

⑸綜上，經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2 條第1 項之「從舊從輕」原則，適用94 年2月2 日修正前之刑罰法律，對被告較為有利，自應適用修正前刑法之相關規定。

⒉毒品危害防制條例部分

⑴查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪，於98年5 月20日修正公布，並於同年11月20日施行，修正後之法定刑罰金部分，從原「新臺幣700 萬元以下罰金」，提高為「新臺幣1000萬元以下罰金」；同條第4 項之運輸第四級毒品罪，於104 年2 月4 日修正公布，並於同日施行，修正後之有期徒刑部分，從原「3 年以上10年以下有期徒刑」，提高為「5 年以上12年以下有期徒刑」，經比較之結果，均以被告行為時即92年7 月9 日公布之毒品危害防制條例第4 條第2 項、第4 項較有利於被告。

⑵毒品危害防制條例第17條亦於98年5 月20日一併修正公布，並於同年11月20日施行，修正後該條增列第2 項「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，因修正前並無此減刑規定，自以修正後規定較有利於被告。

⑶經綜合比較修正前後毒品危害防制條例第4 條第2 項、第4 項及第17條之規定，應以一體合併適用98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第4 條第2 項、第4 項及第17條較有利於被告。

㈡次按假麻黃鹼（Pseudephedrine）為毒品危害防制條例第2條第2 項第4 款之附表四所載第四級毒品先驅原料。又運輸毒品罪係以已否起運作為區分既遂、未遂之依據，非以所運輸之毒品運抵目的地始為完成犯罪，如已起運，其構成要件之輸送行為即已完成。按運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法院92年度台上字第3096號判決可資參照）。

㈢查被告自大陸地區，將甲基安非他命、含假麻黃鹼成分之感冒藥「康泰克」以貨櫃方式自中國大陸運抵紐西蘭境內，核被告所為，分係犯98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第4 條第2 項、第4 項之運輸第二級毒品、運輸第四級毒品罪。被告因運輸而持有甲基安非他命、含假麻黃鹼成分之感冒藥「康泰克」之低度行為，均為運輸之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與潘偉峰、陳錦明、范立、鄧國偉、馮凱樂及真實姓名年籍不詳、綽號Raymond 之成年男子，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告於附表編號1 、2 、4 、5 及附表編號3 、6 所示前後4 次運輸第二級毒品及前後2 次運輸第四級毒品之犯行，各次運輸時間緊接，且均觸犯構成要件相同之罪名，顯均係出於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，各論以一罪，並加重其刑，惟無期徒刑部分，依法不得加重。起訴書雖認被告以「聚合物公司」為收件人，於94年12月前，先後4 次運輸第二級毒品甲基安非他命至紐西蘭云云。經查被告於附表編號1 、2 、4 所載3 次運輸第二級毒品甲基安非他命前，另於94年4 月4 日以「聚合物公司」為收件人，自中國大陸運輸貨櫃1 只至紐西蘭境內，然紐西蘭奧克蘭高等法院及上訴法院認被告與其共犯該次係為測試此方式運輸毒品是否將為紐西蘭海關及警方所查緝，並無證據證明94年4 月4 日運抵紐西蘭之上只貨櫃內亦含有毒品甲基安非他命，此觀前揭紐西蘭奧克蘭高等法院及上訴法院判決書中之記載即明，是公訴意旨就此部分認亦成立運輸第二級毒品，尚乏所據，本應為無罪諭知，然此部分若成立犯罪，與前開論罪科刑之附表編號1 、2 、4 所載3 次運輸第二級毒品部分，屬連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。再附表編號2 、3 及編號5 、6 之運輸第二級及第四級毒品之貨櫃雖於相距數日內先後抵達紐西蘭，然前揭貨櫃之收件人並不相同，被告於本院審理中復供稱：伊有成立聚合物公司，但其他公司都不是以伊名義設立。伊對各貨櫃係同時起運或分別起運並不清楚等語（本院卷第72頁），依卷內事證尚難認被告與其共犯係同時將甲基安非他命及假麻黃鹼裝櫃起運，或如何以一行為同時觸犯運輸第二級毒品及運輸第四級毒品之犯行，起訴書雖認被告係以一行為同時觸犯前揭運輸第二級毒品及運輸第四級毒品罪，為想像競合犯，應從一重論以運輸第二級毒品罪云云，並無所據。足認被告所犯連續運輸第二級毒品罪及連續運輸第四級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣被告①前因妨害風化案件，經臺灣臺北地方法院以86年度訴字第1829號判處有期徒刑7 月，迭經臺灣高等法院以87年度上訴字第2230號、最高法院以88年度台上字第1792號駁回上訴確定；②又因詐欺案件，經本院以90年度易緝字第1 號判處有期徒刑1 年6 月確定；前揭①②所示之罪刑，經裁定應執行有期徒刑1 年10月確定，被告於91年4 月2 日縮短刑期假釋出監，於91年8 月15日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑視為執行完畢，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑，並與前揭連續犯加重部分，依刑法第70條遞加之。

㈤又毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告就所犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第4 項之罪，均於偵查與審判中坦承不諱，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並與前揭連續犯、累犯加重部分，依刑法第71條第1 項先遞加後減之。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品係戕害人體身心健康之物，更為萬國公罪，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍多次運輸毒品，且於附表編號5 、6 私自運輸高達96公斤之甲基安非他命及154 公斤之含有假麻黃鹼成分之感冒藥「康泰克」，所為誠屬非是，且對我國之國際形象已造成傷害，其所為自應受有相當程度之刑事非難；兼衡被告於本案負責於紐西蘭設立「聚合物公司」等人頭公司及於大陸地區以大毅建材公司寄件、紐西蘭取貨之關鍵角色，於分工層次中僅次於幕後策劃、招攬其他共犯之Raymond ，暨犯罪動機、手段、目的、高中畢業之智識程度、現於派遣公司任職之生活狀況，及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

㈦末按同一行為雖經外國確定裁判，仍得依本法處斷。但在外國已受刑之全部或一部執行者，得免其刑之全部或一部之執行，刑法第9 條定有明文。查被告因本件犯行，在紐西蘭遭逮捕後，所犯運輸第二級毒品及運輸第四級毒品罪部分，經紐西蘭奧克蘭高等法院於西元2008年12月10日以CRI-0000-000-000000 號分別判處無期徒刑及有期徒刑8 年，經紐西蘭上訴法院於2009年7 月30日以NZCA445 號判決駁回被告上訴確定；被告於95年5 月24日入境紐西蘭時遭警查獲逮捕，即遭羈押後入監服刑，並於105 年4 月6 日獲准假釋，於105年7 月6 日經紐西蘭遞解出境，於紐西蘭已執行有期徒刑10年1 月又15日，此有前揭紐西蘭奧克蘭高等法院及上訴法院刑事判決書及內政部移民署函文各1 份在卷可考，則被告所為本件犯行既已於紐西蘭受刑之執行，顯已達到對其犯行懲儆之效果。被告於偵查及審理中均自白犯罪，且現有正常職業，此有被告提出之工作證及訓練合格證明等在卷可稽（本院卷第75至77頁），若遽再予執行本案刑責，非但影響其個人，亦造成其家庭之困擾，全然不能達矯正被告之目的，自非社會之福，亦與國家刑事政策不符，是為啟其自新之機會，本院認本案對被告所為刑之宣告，以全部不予執行為當，爰併宣告免其刑之全部之執行。

㈧被告運輸至紐西蘭而遭查獲之甲基安非他命96公斤與內含假麻黃鹼成分之感冒藥「康泰克」154 公斤，業經紐西蘭高等法院宣告沒收確定，被告於本院準備程序中供稱：該案沒收部分沒有上訴，扣案毒品應已經被紐西蘭銷燬等語（本院卷第50頁），堪認上開甲基安非他命、內含假麻黃鹼成分之感冒藥「康泰克」業已因執行而不復存在，爰不另為沒收銷燬之諭知。另查無被告因運輸毒品而取得任何財物，自無毒品危害防制條例第19條第1 項有關犯罪所得財物應予沒收或追徵價額或以財產抵償規定之適用，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第4 條第2 項、第4 項、第17條第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第9 條、修正前刑法第28條、第56條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官卓俊吉提起公訴，經檢察官方心瑜到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條（98年5月20日修正）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。