臺灣新北地方法院106年度訴字第864號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第864號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

陳裕庭

選任辯護人

吳祝春律師（財團法人法律扶助基金會）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第16892號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳裕庭明知4-甲基甲基卡西酮（4- methylmethcathinone）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定列管之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯意，於民國106 年5 月31日下午4時許，在其位於新北市○○區○○路0 段00號4 樓之住處，以所有之行動電話（搭配門號0000000000號SIM 卡）連結網際網路，以暱稱「AI人工智障」之帳號登入使用「WECHAT」通訊軟體，在「跳跳熊語音可廣全語音」之群組發佈「正版霧面紅惡魔比金惡魔還ㄅㄧㄤ、/ 目前數量不多/ 自取/ 數量多都有優惠/ 價格絕對合理/ 要的快私我/ 不然沒了就沒了哦」之訊息，供不特定網友觀覽，伺機販售4-甲基甲基卡西酮牟利。適為新北市政府警察局瑞芳分局貢寮分駐所員警陳惟昌與邱彥禎執行網路巡邏勤務時發現，遂喬裝買家與陳裕庭商談交易細節，雙方約定於106 年5 月31日下午8 時許，在新北市泰山區新北大道六段與台麗街街口進行交易，由陳裕庭以新臺幣（下同）2,100 元之代價，出售4-甲基甲基卡西酮3 包予喬裝買家之員警。陳裕庭不疑有他，依約前往，當場為警查獲而不遂，並扣得4-甲基甲基卡西酮3 包（驗餘淨重共34.1490 公克）、行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）。

二、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官、被告陳裕庭及辯護人均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第74頁、第158 至160 頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上揭販賣第三級毒品未遂之事實，業據被告陳裕庭於警詢、偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱（臺灣新北地方法院檢察署106 年度偵字第16892 號卷〈下稱偵查卷〉第13至18頁、第75至77頁、本院卷第73頁、第117 頁），並有新北市政府警察局瑞芳分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份、新北市政府瑞芳分局員警陳惟昌、邱彥禎之職務報告1 份、通話譯文1 份、手機通訊軟體WECHAT對話畫面翻拍照片4 張、扣案毒品及手機照片6 張在卷可查（偵查卷第23至29頁、第33頁、第35至37頁、第43頁、第45至49頁），復有黑色小惡魔亮紅色包裝袋3 包及行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案可佐。上開扣案黑色小惡魔亮紅色包裝袋3 包經送鑑定（合計淨重34.6608 公克，取樣0.5118公克鑑定用罄，合計驗餘淨重34.1490 公克），檢出4-甲基甲基卡西酮成分，此有臺北榮民總醫院106 年7 月6 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1 紙在卷可佐（偵查卷第89頁）。

㈡再毒品本無一定公定價格，各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金需求程度，以及政府查緝態度，進而為各種不同風險評估，而為機動性調整。其價格標準，自非一成不變。且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，也有差異，然所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。被告於偵查中自承其以每包300 元代價購得前揭扣案之黑色小惡魔亮紅色包裝之咖啡包（偵查卷第16頁），對照其約定以2,100 元之價格販售3 包予喬裝買家之員警，兩者間確有價差，顯見被告主觀上係基於營利意圖而為本案犯行，至為灼然。

㈢綜上所述，被告前揭任意性自白核與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

㈠按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3款所列管之第三級毒品。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。其意圖販賣而持有愷他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕（俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102 年度台上字第3427號判決意旨參照）。查被告以WECHAT通訊軟體刊登前揭販賣第三級毒品之訊息，原有販賣毒品之犯意，嗣又著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟因買家為喬裝員警而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈢犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告迭於警詢、偵查及本院審理中均自白犯罪，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，並依法遞減之。

㈣再按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者而言；至犯罪之動機，犯罪之手段，情節輕微，無不良素行，事後坦承犯罪、態度良好等情，或經濟困難，獨負家庭生活等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，與犯罪情狀可憫恕之情形殊異，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由（最高法院96年度台上字第7451號判決意旨參照）。被告所犯販賣第三級毒品罪，法定刑為7 年以上有期徒刑，得併科700 萬元以下罰金，被告經依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項遞減其刑後，其最低度刑降為1 年9 月以上有期徒刑，已大幅降低，足使被告為適當之刑罰制裁；衡以被告僅因貪圖一己之私利，助長毒品流通之嚴重不法行為，並無何等客觀上足以引起一般同情之理由存在，至於被告是否年輕識淺、其所販賣之數量、因而賺取之利益多寡、是否家境清苦，亦僅屬於法定刑內之各項量刑審酌標準，要難謂於此情形下，課予上開法定遞減刑度後猶嫌過重而有情輕法重之情，故辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，應認無據。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前無犯罪科刑之紀錄，素行尚可，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其竟無視政府推動之禁毒政策，為圖已利而著手販賣第三級毒品予他人，所為誠屬不該，然考量被告所欲販售之4-甲基甲基卡西酮數量非鉅、可預期之轉售獲利非高；兼衡其犯罪動機、目的、手段、高職肄業之智識程度、現任推銷業務之生活狀況及犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈥被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開前案紀錄表可稽，其販賣第三級毒品未遂，固有不當，然犯本案時甫成年，應係一時失慮致罹刑典，犯後始終坦承犯行，良有悔意，現並有正當職業，此有在職證明書1 紙在卷可憑（本院卷第77頁），並考量本件係警方釣魚而查獲，毒品並未流出，因認被告經此偵、審程序及刑之宣告，當已知所警惕，並知悉往後注意自身行為之重要性，而無再犯之虞，因而對被告所宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定諭知緩刑5 年，並斟酌被告本案犯罪之情節、及為促使其日後得以自本案確實記取教訓，認為仍有課予一定程度負擔之必要，爰命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240 小時之義務勞務，並依刑法第93條第1 項第2 款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新。嗣被告如有違反上開負擔，且情節重大者，得依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，撤銷其緩刑之宣告，執行宣告刑。

四、沒收

㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文。扣案之4-甲基甲基卡西酮3 包（合計淨重34.6608 公克，取樣0.5118公克鑑定用罄，合計驗餘淨重34.1490 公克），係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，屬違禁物，為被告著手販賣之物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。又盛裝上開第三級毒品之外包裝3 個，內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第三級毒品，自均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至因鑑驗用罄之第三級毒品部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收，附此敘明

㈡次按犯本法第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。扣案行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為供被告販賣第三級毒品所用之聯絡工具，此據被告於本院審理中供述明確（本院卷第73頁），並有上開通話譯文及通訊軟體WECHAT對話畫面翻拍照片在卷可佐，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93第1 項第2 款、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官褚仁傑提起公訴，由檢察官方心瑜到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前5 項之未遂犯罰之。