臺灣新北地方法院106年度訴字第986號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第986號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

莊皓宇

指定辯護人

本院公設辯護人彭宏東

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第22275 號），本院判決如下：

主文

事實

一、莊皓宇明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得非法販賣與持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國106 年7 月19日下午7時許，在新北市○○區○○路000 號附近，以每公克新臺幣（下同）700 元、總價3,500 元之代價，向姓名、年籍資料不詳、綽號「SJ」之成年男子，販入而持有約5 公克之第三級毒品愷他命。復於同日下午8 時3 分許，以其所有0000000000門號行動電話，使用通訊軟體「Wechat」，進入可供不特定人加入之「雙北. . . 」網路聊天室中，以暱稱「B. R」散布「新北縣市有需要小姐可以私訊小姐漂亮優質100 」等販賣毒品訊息，招攬不特定人與之交易。嗣經員警實施網路巡邏發現上開訊息，使用「Wechat」通話功能，佯向莊皓宇以2,700 元之代價，購買3 公克愷他命，雙方並約同至新北市○○區○○路000 號前見面。經莊皓宇於同日下午9 時25分出面赴約，示意喬裝買家之員警至新北市○○區○○○路00號旁巷內進行交易，於交付前開3 公克愷他命並收取現金時，旋經員警表明身分後當場逮捕而未至既遂。復經搜索後，當場扣得其所有之前開行動電話1 具（內含0000000000門號SIM 卡1 張）、前開向「SJ」販入，供本次交易及交易後所剩餘之第三級毒品愷他命共2 包（淨重共4.5264公克，驗餘淨重共4.5236公克，含包裝袋2 只）。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告莊皓宇及辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑事證：上開犯行，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱（偵卷第7 至9 、35、36、42、43頁、院卷第77頁），並有WeChat對話內容譯文1 份（偵卷第11頁）、WeChat對話內容之行動電話螢幕畫面翻拍照片6 張（偵卷第25至28頁）、現場蒐證暨扣押物照片9 張（偵卷第29至33頁）在卷可稽，復有內含0000000000門號SIM 卡之行動電話1 具、白色晶體2 包（總淨重4.5264公克，驗餘總淨重4.5236公克）扣案可證，而上開白色晶體2 包，經送鑑定後，均檢出第三級毒品愷他命成分等情，另有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書1 份（偵卷第50頁）附卷足稽，足認被告之任意性自白與事實相符，得以採信。按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，販賣者若無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，衡以本案被告於網路招攬不特定人交易毒品，買受人自非被告之至親，被告更無為此鋌而走險之必要。參以被告於警詢、偵訊及本院審理中供承其最初係以3,500 元之代價取得5 公克之愷他命，此次欲販賣之3 公克愷他命係以2,100元取得，並擬以2,700 元賣出，約賺取600 元利潤等語明確（偵卷第8 頁反面、第35頁反面、第36頁、第42頁反面、院卷第78頁），是被告有從中賺取買賣價差而販賣愷他命以營利之意圖無訛。從而，被告上開犯行事證已明，洵堪認定。

二、論罪科刑：

㈠罪名：按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級，不得非法販賣、持有，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。

㈡刑之加重減輕事由：

⒈刑法第47條第1 項（累犯）：被告前曾因違反藥事法案件，經本院以103 年度訴字第75號判決處有期徒刑3 月確定；復因違反藥事法案件，經本院以103 年度審訴字第1807號判決處有期徒刑7 月，嗣經臺灣高等法院以104 年度上訴字第395 號判決駁回上訴確定，經接續執行後，於105 年2 月24日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

⒉刑法第25條第2 項（未遂犯）：被告已著手於販賣第三級毒品愷他命行為之實行，然因喬裝為買家之員警並無購毒真意，致被告之販賣行為因此不遂，故為未遂犯，爰就該犯行，依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。

⒊毒品危害防制條例第17條第2 項：按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源而設。此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言（最高法院101 年度台上字第6091號判決意旨參照）。查被告就其所犯販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理中均自白不諱，業如前述，合於前開規定減輕其刑之要件，自應予以減輕其刑。

⒋被告就所犯販賣第三級毒品犯行，有上開刑之加重減輕事由，應依刑法第70條、第71條第1 項之規定，先加後遞減其刑。

㈢量刑審酌：本院審酌被告正值青壯之年，不思以正途獲取所需，明知愷他命為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，對人體戕害甚重，竟販賣予他人，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，至為不該。惟念其犯後始終坦承犯行，態度尚可，其販入而持有毒品至為警查獲之時間較短，復因未及售出即遭查獲，所生實害較低，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、販售及持有毒品數量暨犯罪所得，暨其自稱為國中畢業、家境勉持等一切情狀（偵卷第7 頁），量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈣沒收：

⒈第三級毒品：按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而未構成刑事犯罪者而言；倘屬相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之規定而為沒收，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。經查，扣案之白色晶體2 包（總淨重4.5264公克，驗餘總淨重4.5236公克），均檢驗出第三級毒品愷他命成分，有如前述，係被告犯本案販賣第三級毒品未遂罪，所持之以販賣及販賣所剩餘之毒品，依上開說明，均為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，裝盛上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之必要，應視同毒品，併與第三級毒品宣告沒收，又送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。

⒉供犯罪所用之物：扣案內含0000000000門號SIM 卡之行動電話1 具，為被告所有，供其犯本案犯行所用之物乙情，業據被告供述明確，並有前開行動電話螢幕畫面翻拍照片、譯文可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第47條第1 項、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官蔡景聖偵查起訴，由檢察官彭毓婷到庭執行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：◎毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。