臺灣新北地方法院107年度審訴緝字第41號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　 107年度審訴緝字第41號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

温詔宇

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第31763 號、106 年度毒偵字第9468號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院裁定進行簡式審判程序，茲判決如下：

主文

事實

一、温詔宇前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年2 月22日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以90年度毒偵緝字第152 號、第153 號為不起訴處分確定。又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復因施用毒品案件，經本院以91年度訴字第970 號判處有期徒刑7 月、5 月，應執行有期徒刑10月確定。復（一）因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第3485號判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定；（二）因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第2966號判處有期徒刑9 月、9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年10月確定；（三）因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以97年度訴字第789 號判處有期徒刑9 月、6 月，應執行有期徒刑1 年1 月確定；（四）因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第5094號判處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；（五）因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第635 號判處有期徒刑10月、8 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定；（六）因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第780 號判處有期徒刑10月、5 月，應執行有期徒刑1 年確定；（七）因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第1320號判處有期徒刑11月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；（八）因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第1336號判處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定，上開所示各罪刑，經本院以98年度聲字第5839號裁定分別定應執行刑為有期徒刑4 年8 月（下稱甲案）、4 年5 月（下稱乙案）確定，甲、乙案接續執行（甲案執行指揮書所載執行期間為98年2 月27日至102年9 月29日，乙案執行指揮書所載執行期間為102 年9 月30日至107 年2 月28日），於105 年3 月29日假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑1 年8 月又27日，現入監執行殘刑中。詎其仍不知悔改，而為下列犯行：

（一）明知甲基安非他命及愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第2 款、第3 款所列管之第二級毒品、第三級毒品，且甲基安非他命亦屬藥事法所列管之禁藥；愷他命則經明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬於藥事法第20條第1 款未經核准擅自製造之偽藥，依法不得擅自轉讓，竟基於轉讓禁藥、偽藥之犯意，於106 年10月12日23時11分許為警查獲前之某時許，在新北市○○區○○路000 號卡爾卡頌汽車旅館107 號房內，無償提供第二級毒品甲基安非他命與第三級毒品愷他命予女友李若如施用。

（二）基於持有第二級毒品之犯意，於不詳時間與地點，向真實姓名年籍不詳之成年人取得含有第二級毒品四氫大麻酚之菸草1 包（驗餘淨重2.0895公克）而持有之。

（三）基於施用第一、二級毒品之犯意，於106 年10月12日8 時許，在上開地點，先以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因1 次，再以玻璃球燒烤吸食煙霧方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於106 年10月12日23時11分許為警在上開地點查獲，並扣得第一級毒品海洛因2 包（驗餘淨重分別為3.16公克及0.4145公克，合計3.5745公克）、含有第二級毒品四氫大麻酚之菸草1包（驗餘淨重2.0895公克）、含有第三級毒品愷他命之軟糖2包（毛重7.0365公克）、第三級毒品愷他命2包（驗餘淨重19.2718公克、純質淨重17.6569公克）、含有第三級毒品愷他命之香菸1支（驗餘淨重0.6575公克）、含有第二級毒品甲基安非他命粉橘色錠劑1顆及碎片（驗餘僅剩碎片）。另經温詔宇同意採集其尿液送驗後，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應。

二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273 條之1 第1 項定有明文。本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，認宜進行簡式審判程序，爰依上開規定裁定行簡式審判程序。

二、上揭事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人李若如於警詢及偵查中之證述情節相符，且有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 台北106 年10月23日出具之被告温詔宇、證人李若如濫用藥物檢驗報告（檢體編號：J0000000、J0000000）及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室106 年12月14日調科壹字第10623029540 號鑑定書、臺北榮民總醫院106 年12月14日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）（二）（三）、北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書各1 份在卷可稽，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，且前經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬藥事法所規定之禁藥，倘行為人明知為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8 條第2項之轉讓第二級毒品罪，前者法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金，較後者法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金為重，故除轉讓之甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條所定之淨重10公克以上，或成年人將之轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項或第9 條之規定加重其刑至二分之一，其加重後之法定刑較諸藥事法第83條第1 項為重者外，以重法優於輕法、後法優於前法之法理，自應優先適用較重之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷。查被告無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予證人李若如，尚無積極證據可證被告轉讓之甲基安非他命已達一定數量，並無毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑之情形，自應優先適用藥事法處罰。

（二）次按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬於藥事法第20條第1 款未經核准擅自製造之偽藥。查證人李若如係以捲煙方式施用愷他命，業據其於偵查中供明在卷（見106 年度偵字第31763 號偵查卷第108 頁），是被告轉讓之愷他命並非注射液形態，顯非合法製藥所得，屬藥事法所規範之偽藥無訛。又行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8 條第3項之轉讓第三級毒品罪，前者法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金，較後者法定本刑為3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上或成年人對未成年人為轉讓行為，而依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條規定加重其刑至二分之一者，仍輕於藥事法第83條第1 項之法定本刑，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照）。

（三）是核被告就事實欄一、（一）部分所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪及同條項之轉讓偽藥罪；就事實欄

一、（二）部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；就事實欄一、（三）部分所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時轉讓禁藥甲基安非他命及偽藥愷他命予李若如，而觸犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪、轉讓偽藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從犯罪態樣較重之轉讓禁藥罪處斷。又被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。又併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院第103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照）。查，被告於105 年3月29日假釋出監並付保護管束時，甲案已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，則被告既於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，揆諸上開說明，自與累犯之構成要件相符，均應論以累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品案件，經法院判刑確定執行後，猶再犯本件施用毒品案件，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，又轉讓禁藥、偽藥予他人施用，助長毒品流通，危害國人身心健康及社會秩序，復未經許可無故持有第二級毒品大麻，其行為殊屬不當，兼衡其持有、轉讓毒品之數量、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段及犯後態度等一切情形，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分所宣告之刑及定其應執行之刑，均諭知易科罰金之折算標準，另就不得易科罰金部分定其應執行之刑，以資懲儆。

四、沒收：扣案之第一級毒品海洛因2 包（驗餘淨重共3.5745公克）、含有第二級毒品四氫大麻酚之菸草1 包（驗餘淨重2.0895公克），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之；含有第三級毒品愷他命之軟糖2 包（毛重7.0365公克）、第三級毒品愷他命2 包（驗餘淨重19.2718 公克、純質淨重17.6569 公克）、含有第三級毒品愷他命之香菸1 支（驗餘淨重0.6575公克），為被告犯轉讓偽藥所查獲之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收之；至盛裝前開毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬或沒收之。至其餘扣案之含有第二級毒品甲基安非他命粉橘色錠劑1 顆及碎片，因驗後僅剩碎片，爰不於本案為沒收之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第11條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官周懿君提起公訴，檢察官吳姿函到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7500萬元以下罰金。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣500 萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。