臺灣新北地方法院107年度訴字第962號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第962號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

賴嘉文

　　　　　　　 （現另案於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第1883號、107年度毒偵字第3268號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、賴嘉文前於民國96年間因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第 398號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以96年度毒聲字第1737號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年 6月16日釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以 97年度戒毒偵字第365號為不起訴處分確定。復於上開強制戒治執行完畢釋放後 5年內之98年間，分別因施用毒品案件，先後經本院以 98年度訴字第392號刑事判決判處有期徒刑 7月確定、98年度訴字第3833號刑事判決判處有期徒刑 8月確定、98年度訴字第4279號刑事判決判處有期徒刑7月確定並執行完畢。復於103年間因施用毒品案件，經本院以103年度審訴字第2072號刑事判決分別判處有期徒刑8月、3月確定，嗣經本院以104年度聲字第3012號刑事裁定應執行有期徒刑9月確定；又於104年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以104年度審簡字第530號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定，嗣上開2案接續執行，於105年5月23日假釋出監付保護管束，嗣假釋經撤銷，入監執行殘刑20日，於105年 10月21日執行完畢。詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於107年 2月17日晚間7時10分許為警採尿前回溯26小時內之某時（扣除為警查獲後人身受拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因 1次。嗣於107年2月17日下午 3時45分許，賴嘉文騎乘機車行經新北市樹林區佳園路 1段72巷口，因違規紅燈右轉為警攔停，賴嘉文見狀一時心虛，遂將第一級毒品海洛因1包（淨重0.0492公克，驗餘淨重0.0482公克）丟往路邊花圃，並立即騎車加速逃逸。員警返回上址當場扣得上開第一級毒品海洛因1包並追捕賴嘉文後，在賴嘉文位於新北市樹林區佳園路一段72巷10號之住處當場逮捕賴嘉文，嗣經警徵得其同意採集其尿液檢體送驗結果，呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、本件被告賴嘉文之尿液並非司法警察違背法定程序所取得，得作為本案證據：

1.按「警察勤務方式如下：三、臨檢：於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務。」警察勤務條例第11條第 3款定有明文。觀諸司法院大法官釋字第 535號解釋文意旨略為：依該條例第11條第 3款，臨檢自屬警察執行勤務方式之一種；警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之；對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限；其因發現違法事實，應依法定程序處理等旨。查本件新北市政府警察局樹林分局山佳派出所員警林恆逸於107年2月17日下午3時45分許，在新北市樹林區佳園路1段72巷口前執行巡邏勤務，因見被告騎乘機車違規紅燈右轉，乃欲上前攔查身份時，見被告將第一級毒品海洛因 1包丟往路邊花圃，並立即騎車加速逃逸，當下員警返回上址當場扣得上開第一級毒品海洛因 1包，隨後員警即以現行犯逕行逮捕被告，並告以被告所涉嫌之罪名為毒品危害防制條例，復依刑事訴訟法第95條第 1項規定告以得行使之權利等情，業據證人即員警林恆逸於本院審理時證述在卷（參見本院卷第73至77頁），且有107年2月17日被告之調查筆錄、新北市政府警察局樹林分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、執行逮捕、拘禁告知本人通知書各1紙及查獲現場暨扣案物照片5幀等在卷可稽（參見107年度毒偵字第1883號卷第 5至6頁、第13至15頁、第16頁、第24至25頁）。而被告於警詢時亦供承：當時伊係往花圃吐痰等語（參見107年度偵字第1883號卷第6頁），益徵證人林恆逸上開所證可以採信。綜此，堪認員警係因發覺被告交通違規事實，而上前攔檢盤查，可認員警係基於相當理由足認被告行為即將發生危害，而欲對其實施臨檢，過程中被告丟棄上開毒品，員警進而以現行犯逮捕被告。是依卷附資料以觀，尚難認本案之逮捕及扣押程序有何違法之情事。

二、次按，刑事訴訟法第205 條之2 規定，檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。此項檢察事務官、司法警察官、司法警察之身體採證權，依其立法意旨，乃著眼於偵查階段之及時搜證，亦即若非於拘提或逮捕到案之同時，立即為本法條所定之採集行為，將無從有效獲得證據資料，是其目的在使偵查順遂、證據有效取得。經查，本件被告條例，復依刑事訴訟法第95條第 1項規定告以得行使之權利，則警員因被告已具備施用毒品之初始嫌疑，基於調查違反毒品危害防制條例犯罪及蒐集證據之必要性，並考量毒品成分殘留於尿液中有一定時間，逾此時間即難以檢出，且除此方法外別無其他蒐證方式，而有其立證上困難，認有及時採其尿液作為犯罪證據之相當理由，則依前開說明意旨，員警本得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其尿液作為犯罪之證據。況被告於警詢時供稱：「（警方所提供之尿瓶是否你親自排尿並封緘？採尿時間為何？）是。警方於107年2月17日 19時10分對我實施尿液採驗的」等語（參見107年度毒偵字第1883號卷第 6頁）；復於偵訊時供稱：「（採尿有無意見？ ）沒有，是我自己排放尿液」等語（參見107年度毒偵字第1883號卷第34頁），足認警方對被告執行採尿程序應屬合法。

二、其餘本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告於本院準備程序迄至審理程序調查證據時，均未聲明異議（參見本院卷第51頁、第132 頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：未於上述時、地施用毒品，質疑警員所採尿液非伊所有云云。經查：

(一)被告於107年2月17日下午 3時45分許，在新北市樹林區佳園路1段與佳園路1段72巷口前，因騎乘機車違規紅燈右轉，乃遭警攔查身份，被告見狀遂將第一級毒品海洛因 1包丟往路邊花圃，並立即騎車加速逃逸，當下員警返回上址當場扣得上開第一級毒品海洛因 1包，隨後員警即以現行犯逕行逮捕被告等情，業據證人即員警林恆逸於本院審理時證述在卷（參見本院卷第73至77頁），且有新北市政府警察局樹林分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、執行逮捕、拘禁告知本人通知書各1紙及查獲現場暨扣案物照片 5幀等在卷可稽（參見107年度毒偵字第1883號卷第13至 15頁、第16頁、第24至25頁）。而前開查扣之白色粉末 1包，經以氣相層析質譜儀法鑑定結果，檢出海洛因成分，有臺北榮民總醫院107年3月30日北榮毒鑑字第 C0000000號毒品鑑定書存卷為憑（參見107年度毒偵字第1883號卷第39頁）。上開事實，首堪認定。

(二)而被告為警採集尿液送驗，以酵素免疫分析法（ EIA）初步檢驗，及氣相層析質譜儀（ GC/MS）確認檢驗結果，確呈可待因（4582 ng/ml）、嗎啡（00000 ng/m l）陽性反應，此有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：J0000000）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、法務部調查局108年1月21日調科壹字第00000000000號鑑定書各 1份在卷可憑（參見107年度毒偵字第1883號卷第19頁、第42頁、本院卷第117頁）。而依文獻Disposition of ToxicDr ugs and Chemicals in Man一書第5版記述：服用可待因後，因為可待因可代謝成嗎啡，尿液中可待因與嗎啡之比值（嗎啡為分母）在24小時內多大於 1，在24至30小時之間常低於 1，30小時後可能僅檢測到嗎啡成分；惟檢出之濃度，與其施用劑量、施用方式、施用頻率、被採樣者飲用水量之多寡、個人體質及代謝情況等因素有關，因個案而異等情，亦有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）96年 1月29日管檢字第0960000836號函、93年 7月22日管檢字第0930006615號函釋示明確，亦為本院職務上所已知者。又尿液毒品檢驗若能使用先進之氣相層析質譜儀分析法確認，可完全排除偽陽性之干擾，為目前最具公信力的檢驗方法，則為法務部調查局第6處87年9月29日（87）發技(一)字第87074574號函所揭。被告為警採集之尿液係以氣相層析質譜儀法進行確認，已足排除偽陽性之可能，其檢驗結果於可待因、嗎啡之濃度均已達食藥署所規定之閾值濃度（可待因≧300ng/ml，嗎啡≧300ng/ml），足認被告於107年 2月17日晚間7時10分許為警採尿前26小時內某時（扣除為警查獲後人身受拘束期間），在不詳地點，確有以不詳方式施用第一級毒品海洛因 1次之行為。

(三)被告雖質疑尿液非其所有云云。然經本院將上開尿液 1瓶與沾有被告口腔黏膜 DNA之棉棒，送請法務部調查局鑑定結果，認：該1瓶尿液檢出之粒線體DNA序列與被告口腔棉棒檢出之相對應序列鹼基對均一致，研判該瓶尿液與口腔棉棒之DNA很有可能（機率99.801%）來自同一人或與其具有同母系血緣關係之人等情，有卷附該局108年1月18日調科肆字第10703448890號函暨所附DNA鑑識實驗室鑑定書可憑（參見本院卷第119至127頁），益證該尿液確係出自被告無訛，被告辯稱：警員採到之尿液非我所有云云，自不足採。

(四)按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官逕行依該條例第10 條追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告賴嘉文前於96年間因施用毒品案件，經本院以 96年度毒聲字第398號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以96年度毒聲字第1737號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年 6月16日釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第365號為不起訴處分確定。復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之98年間，分別因施用毒品案件，先後經本院以98年度訴字第392號刑事判決判處有期徒刑7月確定、98年度訴字第3833號刑事判決判處有期徒刑 8月確定、98年度訴字第4279號刑事判決判處有期徒刑 7月確定並執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1件在卷可稽，本件被告所犯施用第一級毒品海洛因之犯行，雖距之前強制戒治執行完畢之時間，已有 5年以上，但因之前業已「五年內再犯」，並經依法追訴處罰，自不合於毒品危害防制條例第20條第 3項「五年後再犯」之規定，應無再送觀察、勒戒之必要，而應由檢察官就被告本件施用毒品犯行逕行依法追訴。

(五)綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定。

二、論罪科刑

(一)按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第 1款所定之第一級毒品，依法不得持有及施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1項施用第一級毒品罪。其施用前後持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前有如犯罪事實欄一所載之罪刑宣告及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後， 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，因有多次施用毒品之前科，仍不知悔改，再次犯下本案，依司法院釋字第775號解釋意旨，應依刑法第 47條第1項規定加重其刑。

(二)爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治後釋放出所，仍再犯本案施用第一級毒品犯行，實屬不該，惟念毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，被告違反本罪實係「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，且考量被告犯後態度、犯罪之動機、目的、手段、自述國中畢業之智識程度、未婚、入監前做工及需扶養父母親之家庭經濟生活狀況（參見本院卷第 137頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。又扣案之第一級毒品海洛因 1包（淨重0.0492公克，驗餘淨重0.0482公克），因屬違禁物，連同難以完全析離之包裝袋（包裝袋沾黏毒品粉末，應視為毒品之附屬從物），應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定諭知沒收銷燬；至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項，刑法第 11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張啟聰提起公訴，檢察官陳亭君到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。