臺灣新北地方法院108年度訴字第1100號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 108年度訴字第1100號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

趙柏彥

選任辯護人

趙君宜律師（法律扶助）

被告

王桑本

選任辯護人

張寧洲律師（法律扶助）

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108年度毒偵字第4926號、108 年度偵字第23757 號、第28440 號、第28873 號、第28874 號、第28879 號），本院判決如下：

主文

事實

一、己○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦為藥事法所列管之禁藥，不得販賣或轉讓，而為下列行為：

㈠意圖營利，與真實姓名年籍不詳綽號「阿戰」之成年男子共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由「阿戰」與甲○○約妥毒品交易價量後，再由己○○持門號0000000000號行動電話聯絡持門號0000000000號行動電話之甲○○，談妥交付毒品事宜，於附表二編號1 、2 所示時間、地點交付如附表二編號1 、2 所示之毒品種類及數量（己○○誤認附表二編號2 所交付之毒品種類為甲基安非他命），再由甲○○將如附表二編號1 、2 所示之交易金額匯款給「阿戰」，己○○因此每次可分得新臺幣（下同）各500 元之報酬。

㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持門號0000000000號行動電話與持門號0000000000號行動電話之丁○○聯絡，於附表二編號3 、4 所示時間、地點，交付交付如附表二編號3 、4 所示之毒品種類及數量予丁○○，並分別各收取500 元之價金。

㈢基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，與持門號0000000000號行動電話之丁○○聯絡，於民國108 年5 月25日某時、5 月27日上午7 時及11時、6 月11日、13日、15日、19日某時及7 月16日某時，在其新北市○○區○○街00巷0 號3 樓住處無償轉讓重量不詳之甲基安非他命（無證據證明已達純質淨重10公克以上）予丁○○施用。嗣為警持本院核發之搜索票於108 年7 月23日在其上開住處扣得如附表三編號2 、3 、5-12 所示之物，循線查悉上情。

二、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，持門號0000000000號行動電話與乙○○、庚○○持用門號0000000000號行動電話聯絡交易毒品事宜後，於108 年6月21日某時，在新北市○○區○○街000 巷00號住處，交付重量約1.1 公克海洛因予乙○○，並收取4000元之價金。甲○○又基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108 年7 月23日上午7 時許，在其上開住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置於玻璃球燒烤之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣經警持本院核發之搜索票於同日在其上開住處扣得如附表三編號1 、4 、13-22 所示之物，循線查悉上情。

三、案經宜蘭縣政府警察局三星分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項

一、按被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，除有刑事訴訟法第159 條之2 所規定與審判中之陳述不符、或同法第159 條之3 各款所規定不能到庭接受詰問之事由，並經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者外，無證據能力。本案證人甲○○、丁○○於警詢中之供述就被告己○○之犯罪事實；證人乙○○於警詢中之供述就被告甲○○之犯罪事實，均無上引條文規定之事由，依其規定，均無證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第2 項定有明文。本判決所引用之各項被告以外之人審判外之言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然除上開證人甲○○、丁○○及乙○○於警詢之供述外，檢察官、被告己○○、甲○○及其等辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成之情形，既無違法或不當取得情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證據均具有證據能力。

三、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，復查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，洵有證據能力。

貳、實體事項

一、認定事實所憑證據及理由：訊據被告己○○固坦承事實欄一㈠與「阿戰」共同販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○（誤認附表二編號2 所交付之毒品種類為甲基安非他命）及事實欄一㈢轉讓禁藥甲基安非他命予丁○○，惟矢口否認有何事實欄一㈡販賣第二級毒品甲基安非他命予丁○○之犯行，辯稱：我與丁○○是合資購買云云。訊據被告甲○○固坦承同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予乙○○之犯行，辯稱：乙○○跟庚○○是要拿安非他命跟我換海洛因，但我不答應，之後我發現我的海洛因少了2 包，所以我懷疑是他們拿走了，隔天打電話討這2 包等云云。經查：

㈠被告己○○有於事實欄一㈠所載時間、地點與「阿戰」共同販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○（誤認附表二編號2所交付之毒品種類為甲基安非他命），及於事實欄一㈢所載時間、地點無償轉讓重量不詳之甲基安非他命予丁○○施用；被告甲○○有於事實欄二所載時間、地點、方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次等情，均為被告己○○、甲○○坦承不諱（見本院訴字卷一第453 頁、卷二第37頁），且與證人甲○○、丁○○於偵查及本院審理中之證述大致相符（見108 年度他字第5441號卷〈下稱他卷〉第409-410 、511-518 頁；本院訴字卷二第267-278 、290-291 頁），復有如附表二編號1 、2 通訊譯文欄所示之通訊監察譯文、被告己○○與證人丁○○108 年5 月25日、同年月27日、同年6 月11日、13日、15日、19日及同年7 月16日之通訊監察譯文、被告甲○○採尿同意書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心報告書等在卷可參（他卷第106-162 、463-507 、395 頁、偵字第28879 號卷第137 頁），上開事實應堪認定。

㈡被告己○○就事實欄一㈡販賣第二級毒品甲基安非他命予丁○○部分，雖以前詞置辯，然被告己○○就此部分於偵查中並未辯稱係與證人丁○○合資購買，且已認罪（見偵字第23757 號卷第186-190 頁），復於本院審理中翻異其詞，已難認可採。又證人丁○○於偵查中證稱，108 年5 月25日11時50分，己○○將他家鑰匙從樓上丟下來，我再開門進去他家，他拿一包安非他命約0.3 公克給我，我當場給他1000元等語，這次有完成交易；108 年7 月3 日11時許，在己○○的住處內，己○○給我0.1 公克的安非他命讓我施用，我當天下午17時許用匯款給他500 元，這次有完成交易等語明確（見他卷第514 、517 頁），復經檢察官詢問是否與被告己○○合資購買毒品，證人丁○○明確答稱「沒有，我單純與他購買」等語（見他卷第518 頁）。況附表二編號3 、4 通訊譯文欄所示之通訊監察譯文中有亦有「我拿1 千給你」、「當然是消費阿」等語，此亦與單純交易毒品較為相符，而與合資購買不符，是證人丁○○於偵查中證述雙方係單純交易毒品應屬可信。雖證人丁○○於審理中一度證稱有與被告己○○合資拿過毒品等語，然對於被告己○○是跟誰拿毒品、己○○要出多少錢等問題，均答稱忘了或不知道，且對於偵查中其證述之內容均稱不記得、沒有印象（見本院訴字卷二第279-291 頁），衡諸一般人之記憶應以距離交易時間較近者記憶較為清晰，故證人丁○○審理中翻供改稱係與被告己○○合資購買毒品等節並不可採。至於108 年5 月25日交易之毒品數量及金額部分，證人丁○○於偵查中證述係0.3 公克及1000元，與被告己○○偵查中之自白稱約0.2 公克及500 元不盡相符，就此部分本院依罪疑唯輕之原則，已採對被告有利之認定，然尚不足以此即認證人丁○○於偵查中之證述全不可採，併予說明。

㈢被告甲○○就事實欄二販賣第一級毒品海洛因予乙○○部分，雖以前詞置辯，然被告甲○○於偵查中就此部分經檢察官諭知毒品危害防制條例第17條減刑之規定後，已坦承犯行，復經本院勘驗偵訊錄音光碟被告雖有打哈欠及身體微微向前傾，偶爾回答不清楚之情況，然對於檢察官之詢問，均能回答清楚，且尚能糾正檢察官稱是賣1 包2000元，不是賣2 包等語（見本院訴字卷二第171-187 頁），是被告甲○○於偵查中之自白並無任何遭檢察官不正訊問或有其他不可信之情形，應屬可採，則其於審判中復全盤否認犯行，已難謂可信。再者，本院勘驗監聽錄音光碟中被告甲○○與證人庚○○及乙○○之對話內容如下：被告甲○○反覆不斷對證人庚○○稱昨天「阿霖仔（即證人乙○○）」多打一劑，證人庚○○反問「你是說要補給我們是不是」，並稱「昨天不是拿4」等語，證人乙○○亦稱「我拿4 針」、「你昨天拿給我1包阿」等語，雙方對話中均無被告甲○○所辯稱證人乙○○跟庚○○是要拿安非他命換海洛因等語。反而監聽譯文中被告甲○○與證人乙○○、庚○○不斷爭論是否施打毒品2 次，多打1 次，證人乙○○、庚○○則明確表示「見面就收了」、「拿一次而已」等語（見本院訴字卷二第453-456 頁），是由監聽譯文之內容可知，被告甲○○確有販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○，但因為認為證人乙○○多試打1 劑毒品而於買賣翌日致電爭論，然雙方對於乙○○係拿走1 包毒品、「拿4 針」等均無爭執，反而甲○○還稱「別說這麼明好不好」等語。是被告於審判中始辯稱係交換毒品等情，顯與監聽錄音內容不符，而不可採信。又證人乙○○於偵查中亦明確證稱，108 年6 月21日是去被告甲○○住處買海洛因，以4000而購買「41的量」即1.1 公克，沒有合資或代購等語（見他卷第563 、564 頁），此與證人庚○○於偵查中證稱是與乙○○一起去向甲○○購買海洛因等語相符（見他卷第551-553 頁），亦與上開監聽譯文之內容相符，應屬可採。至於證人乙○○於審理中翻供改稱當天去被告甲○○家是自己攜帶毒品去施打，結果將自己攜帶的毒品與甲○○之毒品拿錯，雖然都是海洛因但純度不同等語（見本院訴字卷二第291-305 頁），既與其偵查中所述矛盾，且與被告所辯稱「拿安非他命換海洛因」等語亦不相符，亦與上開監聽譯文之內容及證人庚○○偵查中之證詞大相逕庭，顯然不可採信。

㈣按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是各次買賣之價格，當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度差」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴並重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲重罰之極大風險，而無端親送至交易處所之理。經查，證人甲○○於審理中供稱與「阿戰」及被告己○○並不認識，是衡情「阿戰」及被告己○○當無甘冒風險無端交付毒品之理，被告己○○主觀上應具有共同與「阿戰」販賣以營利之意圖。又由附表二編號3 、4 之通訊譯文有「我拿1 千給你」、「當然是消費阿」等語；被告甲○○於買賣翌日致電證人乙○○等爭論是否多打一針等情亦可知，被告己○○就因事實欄一㈡及甲○○就事實欄二之毒品交易部分，均有從中獲利之營利意圖無訛。

㈤又起訴意旨雖認被告己○○尚有與「阿棟」之成年男子共同販賣毒品，且被告己○○係基於販賣第一級毒品之犯意而為附表二編號2 之犯行等語。然證人甲○○於偵查及審理中之證詞均僅證稱與「阿戰」交易毒品，且附表二編號1 之通訊監察譯文亦僅提及「阿戰」，是依卷內證據，尚不足認定姓名年籍不詳之成年男子「阿棟」有與被告己○○共同販賣毒品。再按行為人以犯輕罪之意思，實行犯罪，而發生之事實重於預見之罪名者，從其所知，此一法理有最高法院101 年度台上字第988 號、104 年度台上字第3935號刑事判決可參。查證人甲○○於審理中雖證稱108 年6 月7 日購買毒品時，包裝是透明袋子，有在施用的人就看得出是海洛因還是安非他命等語（見本院訴字卷二第274 頁）。然查被告己○○雖有施用第二級毒品甲基安非他命與持有第一級毒品海洛因「香菸」之前科（見台灣高等法院被告前案紀錄表及本院訴字卷三第47-51 頁），然尚無法由其前科經驗推認被告己○○從毒品外觀即可看出是海洛因；況且附表二編號2 之犯行時值凌晨，被告己○○亦非實際談妥交易品項及價格之人，又被告於附表二編號1 之犯行係與「阿戰」共同販賣甲基安非他命，是被告己○○再次於附表二編號2 所示時間、地點交付毒品給證人甲○○，是否確實知悉所交付之毒品為海洛因難謂無疑，是依上開「所知輕於所犯，從其所知」之法理，應認被告己○○主觀上僅有共同販賣第二級毒品之犯意。

㈥另起訴意旨認被告甲○○先以針筒注射方式施用海洛因後，再以燒烤玻璃球之方式施用甲基安非他命等情。惟按施用毒品之方式、劑量，在不同毒品種類、不同施用毒品族群，均可能依施用者之使用習慣、個人喜好而有所不同，尚無一定模式可循，雖依藥理作用區分第一級毒品海洛因係中樞神經抑制劑、第二級毒品安非他命類（安非他命、甲基安非他命等）係中樞神經興奮劑，兩者機轉不同，施用後對人體生理影響亦有差異，本不宜同時施用，然對毒品施用者而言，當無考慮此一原則之必要，其或為增加施用毒品之新鮮感、舒暢感，或純因個人喜好、習性，可能混用任何毒品以獲取施用毒品之快感，且依據法務部調查局以往鑑定之經驗，確曾於毒品證物及吸食工具等之檢驗發現有毒品海洛因、甲基安非他命混同摻雜之案例，準此，毒品施用者將海洛因、甲基安非他命同置於吸食器內施用，並非絕無可能，此為本院職務上已知之事實。查被告於偵查時雖供稱係先後以不同方式施用海洛因與甲基安非他命，然審理時則改稱係以混合置於玻璃球燒烤之方式同時施用（見他卷第404 頁、本院訴字卷二第37頁），實情為何已難辨明，又檢察官亦無提出其他事證佐證被告係在不同時間、以不同方式分別施用海洛因及甲基安非他命，基於罪疑唯輕之原則並佐以前開說明，被告辯稱係同時施用第一級及第二級毒品，並非全然不可能，起訴意旨就此部分容有誤會，併此敘明。

㈦綜上，本件被告己○○、甲○○（下稱被告2 人）有事實欄

一、二之犯行罪證明確，堪予認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠被告己○○部分：

⒈查被告己○○行為後，毒品危害防制條例於109 年1 月15日總統華總一義字第10900004091 號令修正公布，於109 年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後之法定刑則提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」，又修正前同條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑」。因本次修正提高第4 條第2 項之刑度，故經整體比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告己○○，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用被告己○○行為時即修正前毒品危害防制條例之規定論處。是核被告己○○就事實欄一㈠、㈡所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪（共4 罪）。被告己○○販賣第二級毒品甲基安非他命而持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告己○○與成年人「阿戰」間，就附表二編號1 、2 所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

⒉次按甲基安非他命係第二級毒品，不得持有、轉讓，同時為藥事法第22條第1 項第1 款規定公告列管之禁藥，亦不得轉讓。明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。查毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。而93年4 月21日修正之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金，刑度較毒品危害防制條例第8 條第2 項為重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。又行政院於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，依毒品危害防制條例第8 條第6 項之規定加重其刑至2 分之1 。查本案尚無證據可認被告己○○轉讓之第二級毒品即禁藥甲基安非他命之數量達淨重10公克以上，且證人丁○○亦非未成年人，是被告轉讓甲基安非他命所為，不符毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條加重其刑之規定，揆諸前揭說明，應優先適用藥事法之規定加以論處。故被告己○○就事實欄一㈢所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。其轉讓前持有第二級毒品之低度行為，為轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪。被告己○○上開事實欄一㈠2 次共同販賣第二級毒品、事實欄一㈡2 次販賣第二級毒品及事實欄㈢8 次轉讓禁藥，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

⒊查被告己○○固於偵查中陳稱所販賣之毒品係向「阿戰」、「阿棟」之男子取得等語，然經查「阿棟」即本名徐國棟之男子已遭通緝，尚未能繼續偵查，因而未查獲；「阿戰」即本名張智傑之男子於警詢時否認犯行，警方因資料不足，亦未移送偵辦，此有新北市政府警察局土城分局109 年2 月12日函送之張智傑警詢筆錄、本院公務電話紀錄表、宜蘭縣政府警察局三星分局109 年3 月19日警星偵字第1090003113號函及臺灣新北地方檢察署109 年3 月26日戊○○德冬108 偵28440 字第1090027842號函在卷可參。是本件並無因被告己○○供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，是並無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之減刑事由存在。再查本案被告己○○於偵查及本院審理中均就事實欄一㈠自白共同販賣第二級毒品犯行，應依修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

⒋爰以行為人責任為基礎，審酌被告己○○無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，自己或與他人共同販賣第二級毒品，又轉讓第二級毒品，均足以助長毒品之流通與氾濫，所為均值非難。惟審酌其販賣毒品之數量、獲利、販賣或轉讓對象人數非鉅，對於社會治安之危害程度較為有限，兼衡被告己○○之前科素行、僅坦承部分犯行、其犯罪動機、手段、情節及與「阿戰」之分工情形，自陳國中畢業之智識程度，打零工為業，月收入不到2 萬元，經濟狀況貧苦，未婚無子女，與父親及祖母同住之家庭生活及經濟狀況等一切情狀（見本院訴字卷三第28頁），分別量處如主文及附表一編號1 至4 「罪刑及沒收」欄所示之刑，以資懲儆。

⒌被告己○○所犯如附表一編號1 至4 「罪刑及沒收」欄所示各罪，屬不得易科罰金及易服社會勞動之罪；所犯轉讓禁藥罪8 罪則屬得易服社會勞動之罪，本院審酌其分別之罪質及侵害法益相同，實質侵害法益之質量，未如形式上罪數之鉅，如以累加方式定其執行刑，刑度將超過行為之不法內涵，有違罪責相當性原則。且因生命有限，刑罰所造成痛苦程度，乃隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，如以隨著罪數增加而遞減刑罰之方式，定其應執行刑，應已足以評價行為之不法，爰依刑法第50條第1 項但書及第51條第5款之規定，就其所犯如附表一編號1 至4 「罪刑及沒收」欄所示4 罪及轉讓禁藥8 罪，分別定如主文所示之應執行刑。

㈡被告甲○○部分：

⒈被告甲○○行為後，毒品危害防制條例於109 年1 月15日總統華總一義字第10900004091 號令修正公布，於109 年7 月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。」，修正後之法定刑提高為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告甲○○，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用被告甲○○行為時即修正前毒品危害防制條例之規定論處。

⒉次按毒品危害防制條例中華民國108 年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：…二、審判中之案件，由法院依修正後規定處理。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，修正後毒品危害防制條例第35條之1 及第23條第2 項定有明文。經查被告甲○○前因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第2567號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年5 月5 日執行完畢出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第3329號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第3952號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年7 月18日執行完畢出所，復經臺灣新北地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第4108號為不起訴處分確定；再因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治及提起公訴，強制戒治部分，經本院以89年度毒聲字第7010號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以90年度毒聲字第3136號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，迄至90年12月10日戒治期滿執行完畢，上開提起公訴部分，由本院以90年度易字第285 號判處有期徒刑8 月，上訴後，由臺灣高等法院以90年度上易字第1486號判決駁回上訴確定之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。是被告甲○○於觀察、勒戒執行完畢後，既已於3 年內再犯施用毒品經法院判處罪刑確定，則依修正後之毒品危害防制條例第23條第2 項規定，本次施用毒品犯行無再施予觀察、勒戒或強制戒治之必要，自應依法訴追處罰。

⒊核被告甲○○就事實欄二係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪及同條例第10條第1 項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。其因販賣毒品而持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收；其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告甲○○同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。被告甲○○就事實欄二所為販賣第一級毒品及施用第一級毒品，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

⒋被告甲○○前因施用毒品，經本院以107 年度審訴字第28號判決判處有期徒刑9 月、5 月確定，於108 年4 月8 日執行完畢出監一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於前述執行完畢5 年內，故意再犯本案上開2 罪，均構成累犯。考量被告甲○○構成累犯之前案係施用毒品之案件，理應生警惕作用，惟竟仍為本案販賣及施用海洛因之犯行，足見被告有特別惡性，其對刑罰之反應力薄弱，依司法院大法官第775 號解釋意旨，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，惟就販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，是僅就得併科罰金之部分，加重其刑。

⒌被告甲○○販賣第一級毒品之犯行固值非難，惟其所販賣之第一級毒品數量僅約1.1 公克，獲利亦非甚高，對社會治安危害程度較低，與為求鉅額獲利販賣大量毒品之情形有別，以被告甲○○所犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，而顯有堪以憫恕之處，本院認處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並就得併科罰金部分，依法先加後減之。

⒍爰以行為人責任為基礎，審酌被告甲○○無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一級毒品，助長毒品之流通與氾濫；前因施用毒品案件經送觀察、勒戒及強制戒治後，猶再次施用毒品，所為均值非難。惟審酌其販賣毒品之數量、金額、對象人數非鉅，對於社會治安之危害程度較為有限，施用毒品僅危害其個人身心健康，未造成他人明顯危害，兼衡被告甲○○之前科素行（構成累犯之前科除外）、否認販賣僅坦承施用犯行之犯後態度、其犯罪動機、手段、情節，自陳高中畢業之智識程度，曾擔任清潔隊僱員，月收入約2 萬多元，經濟狀況勉持，離婚有子女，需要扶養母親之家庭生活及經濟狀況等一切情狀（見本院訴字卷三第28頁），分別量處如主文所示之刑，併審酌被告甲○○所犯各罪之罪質、犯罪時間之間隔、各罪之法律目的、違反之嚴重性、彼此間之關聯性、數罪所反映之人格特性與傾向、施以矯正之必要性，就其所犯數罪為整體非難評價，定其應執行刑如主文所示。

三、沒收部分：

㈠扣案如附表三編號1 、2 所示之第一級毒品海洛因2 包及第二級毒品甲基安非他命1 包，屬查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項規定諭知沒收銷燬。至於鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸再予沒收銷燬。另盛裝海洛因及甲基安非他命之外包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，其內仍會附著殘留微量毒品而無法獨立析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，併宣告沒收銷燬之。

㈡扣案如附表三編號3 、4 所示之行動電話各1 支，乃被告己○○販賣第二級毒品、轉讓禁藥；被告甲○○販賣第一級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項規定，於所犯各罪均宣告沒收。

㈢查被告己○○因犯如附表二編號1 、2 之犯行，分別獲得500 元之報酬，為被告己○○於審理中供承不諱（見本院訴字卷三第21頁）；因犯如附表二編號3 、4 之犯行分別獲取價金500 元；被告甲○○因犯販賣第一級毒品罪獲取價金4000元，雖均未經扣案，但為澈底剝奪被告2 人之犯罪所得，杜絕僥倖心理，仍均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至其餘扣案如附表編號5 至22所示之物雖分別為被告2 人所有，惟無證據證明與本案被告2 人之犯行有關，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官陳怡廷到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。 藥事法第83條：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。

第1 項之未遂犯罰之。