最高法院一○一年度台上字第九八八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第九八八號

上訴人

張世明

上訴人

高志誠

上訴人

白志偉

上訴人

陳興雄

上訴人

陳啟峯

上列一人選任辯護人

康進益律師

上訴人

蔡泰村 男民國○○年○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台灣省澎湖縣西嶼鄉赤馬村緝馬灣135

　　　　　　　　　　號之1

　　　　　　蔡　染　男民國○○年○○月○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台灣省澎湖縣西嶼鄉赤馬村緝馬灣146

　　　　　　　　　　號之4

　　　　　　蔡建智　男民國○○年○○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住高雄市○○區○○村○○街59巷13號

　　　　　　劉岳倫　男民國○○年○月○○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台中市○○區○○路57之17號

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年十二月二十二日第二審判決（一００年度上訴字第一一九二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第二七八六、七二八三、七三七二、一一八八五號，九十九年度偵緝字第八六０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即蔡泰村、蔡染、蔡建智運輸第三級毒品及陳啟峯、劉岳倫）部分本件原判決認定上訴人蔡泰村、蔡染、蔡建智受僱於上訴人陳興雄擔任「明洲號」漁船之船長（蔡泰村）、船員（蔡染、蔡建智），與上訴人陳啟峯、陳興雄等人有如其事實欄所載自大陸地區共同運輸（私運）管制之第三級毒品愷他命入境之犯行，上訴人劉岳倫則有如其事實欄一之㈠所示幫助上訴人張世明、白志偉運輸（私運）管制之如其附表編號23、31、40、41毒品愷他命等情，因而維持第一審所為依想像競合犯從一重皆論處蔡泰村、蔡染、蔡建智共同運輸第三級毒品罪刑之判決，駁回其三人及檢察官在第二審之上訴，另撤銷第一審關於陳啟峯、劉岳倫部分科刑之判決，改判依想像競合犯從一重仍論處陳啟峯共同運輸第三級毒品罪刑，及論處劉岳倫幫助運輸第三級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、犯罪之故意以有認識為前提，並因行為人主觀心態之不同，而區分為確定故意與不確定故意。設主觀認識與客觀事實不一致，即發生錯誤之問題。關於刑罰輕重要素之錯誤，我國暫行新刑律第十三條第三項原規定：「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」，嗣後制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定，惟解釋上仍可作如是觀。從而，客觀事實除與不確定故意之「預見，發生不違背本意」相合致，而無所知所犯錯誤理論之適用外，行為人以犯重罪之意思，實行犯罪，而發生輕於預見罪名之結果者，從其所犯（知重犯輕），行為人以犯輕罪之意思，實行犯罪，而發生之事實重於預見之罪名者，從其所知（知輕犯重）。依原判決之認定，陳興雄既於出海前告訴蔡泰村、蔡染、蔡建智要去載運農產品，則其三人之認識所涵攝範圍似僅及於走私物品，雖陳興雄以漁船載運毒品愷他命入境，但蔡泰村、蔡染、蔡建智並未參與共同搬運扣案之毒品愷他命，或於陳興雄帶領小船將扣案毒品運至「明洲號」漁船上時在場目擊，此據原判決論敍明確，依此，蔡泰村、蔡染、蔡建智究竟有無「知輕犯重」之情形，即非無疑義。原判決並未清楚論證客觀事實與不確定故意之「預見，發生不違背本意」論理間之結合，僅以蔡泰村等三人於本次出港前，即知出海目的在接運非法物品入境，並以陳興雄支付較高之酬勞為由，謂縱使陳興雄載運物為毒品，亦不違背其三人之本意云云，不免失之空泛，自欠允當。㈡、二人以上共同實行犯罪之行為者，刑法第二十八條所以規定皆為正犯，係因正犯被評價為直接之實行行為者，基於共同犯罪之意思，分擔實行犯罪行為，其一部實行者，即應同負全部責任之理由。學理上所稱之相續共同正犯（承繼共同正犯），固認後行為者於先行為者之行為接續或繼續進行中，以合同之意思，參與分擔實行，其對於介入前先行為者之行為，茍有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，應負共同正犯之全部責任。但如後行為者介入前，先行為者之行為已完成，又非其所得利用，除非後行為者係以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者外，自不應令其就先行為者之行為，負其共同責任。至於此犯罪之謀議，因後行為者並未參與構成要件之實行行為，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議。依原判決認定之事實，陳啟峯似僅參與陳興雄等人以「明洲號」漁船，自大陸地區運輸毒品愷他命至屏東縣東港漁港報關入港後之搬運毒品事項，雖其事實欄一之㈡記載陳興雄與張世明於商議使用漁船私運愷他命入境之計畫時，陳興雄另聯絡乃子陳啟峯謀議一同進行運輸毒品事宜，但卻未於理由內說明其所憑之證據，其理由謂陳啟峯就運輸附表編號23、31、40、41毒品愷他命部分，與陳興雄、張世明、上訴人高志誠、白志偉等人間，有犯意聯絡行為分擔，即失所依憑。㈢、法院就被告本人之案件調查其他共同被告時，該共同被告對於被告本人之案件具證人之適格，自應適用有關人證之規定，除有不得令具結之情形，應使其具結陳述，並接受被告之詰問，其證言始得作為被告本人案件判斷之依據。原判決就陳啟峯部分所採用陳興雄於第一審之供述（見原判決第三二頁第十二至十五行）為證據，經核並未適用人證之規定，使其具結陳述（見第一審卷㈢第四九、五二頁），復未說明有何不得令具結之情事，其採證難謂無違反證據法則。㈣、刑法第五十七條所定科刑應審酌之一切情狀，因其非屬犯罪構成要件之事實，以經自由證明為已足，然所謂自由證明，係指使用之證據，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制而已，關於此項科刑審酌之裁量事項之認定，仍應與卷存證據相符，始屬適法。本件第一審係審酌劉岳倫已於偵、審中自白，且其僅為驗貨之幫助行為，犯罪情節最輕，據以判處有期徒刑二年。原審依循檢察官之上訴，以劉岳倫除前往大陸地區擔任驗貨角色，事後仍與白志偉南下高雄取貨，參與程度甚重，衡情應為白志偉身邊之要角，因而撤銷改判有期徒刑五年六月。但原判決既另認定劉岳倫駕車搭載白志偉南下高雄，並不知此行目的在接運愷他命，劉岳倫先前僅應白志偉之要求，利用其能以鼻子直接施用愷他命之能力，協助其等先行試驗該批愷他命之品質，除由白志偉招待其順道前往大陸旅遊外，並未獲得其他利益，駕車搭載白志偉南下高雄，亦無何報酬等情（見原判決第四四頁）。卻於刑之量定時謂劉岳倫參與程度甚重，甚至推論其為白志偉身邊之要角，已屬臆測。則原判決此部分科刑時所據以審酌之事項，顯與卷存證據不相適合，其判決自違背法令。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於蔡泰村、蔡染、蔡建智運輸第三級毒品及陳啟峯、劉岳倫部分有撤銷發回更審之原因。原判決就陳啟峯、劉岳倫不另為無罪諭知部分，基於審判不可分關係，應併予發回。

貳、上訴駁回（即張世明、高志誠、白志偉、陳興雄運輸第三級毒品）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為高志誠、張世明、白志偉、陳興雄有如原判決事實欄所載自大陸地區運輸（私運）管制之第三級毒品愷他命入境之犯行明確，因而撤銷第一審關於張世明、高志誠、白志偉部分科刑之判決，改判依想像競合犯從一重仍皆論處其三人共同運輸第三級毒品罪刑，及維持第一審所為依想像競合犯從一重論處陳興雄共同運輸第三級毒品罪刑之判決，駁回陳興雄及檢察官在第二審之上訴，已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就張世明等四人所辯各語認非可採，予以論述，與卷內訴訟資料悉無不合，並不違背經驗與論理法則，自不容任意指摘。查㈠、刑法第五十五條前段規定：一行為觸犯數罪名者，從一重處斷，此即學理上所稱之想像競合犯。於牽連犯未廢除前，傳統之定義，謂其一行為，與所犯數罪名須完全合致，例如一個駕車過失行為，致一人死亡，一人受傷，其疏未注意之一過失行為，與過失致死、過失傷害二罪名須完全合致，始足語焉。惟刑法牽連犯廢除後，依學理見解，應適度擴張一行為概念，以資因應。亦即，想像競合犯之一行為，與所犯數罪名間，僅須有一部行為重疊或合致，即可構成想像競合犯，俾契合現實狀況與人民對法律之期待。因此，在牽連犯廢除後，對於先前實務上以牽連犯予以處理之案例，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。例如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，於持有行為繼續中實行該特定犯罪，其持有槍、彈與所犯該特定之罪間，或行為人意圖營利販入毒品，運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，其運輸與販賣毒品間，行為局部同一，得論以想像競合犯，至於台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之未經許可航行至大陸地區罪，於船舶、航空器或其他運輸工具一經航行至大陸地區，犯罪即已成立，行為亦告終了，則行為人所犯船舶未經許可進入大陸地區罪，與其一行為自大陸地區運輸（私運）管制之毒品入境二罪名所從重處斷之運輸毒品罪間，雖具有方法、目的之牽連關係，但依一般社會通念，並無行為之一部重疊或合致，應不成立想像競合犯。陳興雄上訴意旨謂，其運輸第三級毒品與所犯船舶未經許可進入大陸地區罪，應擴張論以想像競合犯從一重處斷，執以指摘原判決以數罪併罰論罪，有適用法則不當及理由矛盾之違誤，即不無誤會，而非可取。㈡、量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項。刑法第六十六條前段規定「有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一」，所謂減輕其刑至二分之一者，係指減刑之最高度以二分之一為限，並就法定本刑減輕而言，在二分之一限度之內，究應減幾分之幾，裁判時本有自由裁量之權，並非每案均須減至二分之一始為合法。而有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之，刑法第六十七條亦有明文。再毒品危害防制條例第四條第三項規定「運輸第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」，參照刑法第三十三條第三款之規定，本罪有期徒刑之法定最高度刑為十五年以下，則原判決針對張世明、高志誠、白志偉、陳興雄四人，適用上開條例第十七條第二項規定減輕其刑，並以各該行為人之責任為基礎，具體審酌刑法第五十七條各款所列情狀，就有期徒刑部分，依序量處十二年、十年、八年、十二年十月不等，既未逾越法定刑度，又非濫用其權限，自不得指為違法。至於是否再適用刑法第五十九條酌減其刑，原屬審判法院之職權，其未予適用，並非違法之事由。張世明、高志誠、白志偉、陳興雄就此原審量刑裁量之合法行使，任意指摘，均非適法之第三審上訴理由。

㈢、第一審檢察官針對張世明、高志誠、白志偉三人第一審判決，提起上訴，已敍述具體理由，原審認其上訴合法，並無不合。

檢察官既已合法上訴，即無刑事訴訟法第三百七十條所謂禁止不利益變更原則之適用，要不待言。另張世明於偵、審中已自白犯罪，原判決復斟酌全案證據資料，憑以判斷張世明係主導運輸附表編號23、31、40、41毒品愷他命之人，記明理由。原審因事證已明，未依張世明之聲請囑託測謊鑑定，究與應調查之證據未予調查之違法情形有間。白志偉、張世明各以檢察官上訴不合法、原審未囑託測謊鑑定等由，執以指摘原判決違法，亦難謂合法。

依上所述，張世明、高志誠、白志偉與陳興雄等四人上開部分之上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。

參、上訴駁回（即陳興雄、蔡泰村、蔡染、蔡建智違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條）部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件陳興雄、蔡泰村、蔡染、蔡建智因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，原審係依該條例第八十條第一項前段論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，陳興雄等四人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

V